爭奪PE監(jiān)管權(quán)

25家股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會近期向全國人大常委會發(fā)出聯(lián)名建議書，將“股權(quán)投資基金(PE)是否要納入《證券投資基金法》（下稱‘基金法’）”的討論掀向高潮。

這份建議書認為，由于PE與基金法在投資對象、基金募集方式、投資理念、投資運作方式、基金治理結(jié)構(gòu)等方面都有所不同，應(yīng)該“分開立法、分開監(jiān)管”。

然而，當(dāng)前主持基金法修訂工作的全國人大財經(jīng)委副主任委員吳曉靈不只一次強調(diào)，“根據(jù)當(dāng)前非公開募集基金快速發(fā)展的情況，基金法應(yīng)將非公開募集基金納入調(diào)整范圍”。

將PE納入監(jiān)管早在2004年基金法的上一次修法中就曾遇到類似問題，協(xié)調(diào)監(jiān)管部門的監(jiān)管權(quán)限亦是當(dāng)時最大的難題，如今再次修法，這道門檻已不得不跨越。

作為1999年全國人大財經(jīng)委成立的基金法起草工作小組的成員，中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授表示，目前PE并沒有列入全國人大常委會的立法項目，其單獨立法不現(xiàn)實。

8月10日，由全國人大常委會法制工作委員會主辦的基金法修改座談會在北京召開?！敦斀?jīng)國家周刊》記者了解到，來自全國人大、國務(wù)院法制辦、中國證監(jiān)會、基金公司等的40多位專家及業(yè)內(nèi)人士對基金法草案進行了逐條討論，重點對私募基金的有關(guān)制度設(shè)計提出了意見和建議。

全國人大法工委人士透露，因多項條款面臨調(diào)整，基金法修改草案二審最早在10月底進行，目前還沒有具體日期。

部門之爭

“證券法中對‘證券’的界定為‘股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券’，認定‘其他證券’的權(quán)力在國務(wù)院，但基金法修訂草案卻把‘證券’的界定權(quán)歸為證監(jiān)會，這就有可能導(dǎo)致相關(guān)機構(gòu)受部門利益驅(qū)使，通過任意界定‘其他證券’的范圍來擴張其監(jiān)管權(quán)，甚至造成分工混亂、政出多門和多頭管理的局面，影響PE的正常運營。”中國投資協(xié)會股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會(下稱創(chuàng)投委)副秘書長胡芳日告訴記者。由發(fā)改委主導(dǎo)成立的創(chuàng)投委正是此次“聯(lián)名上書”的牽頭者。

當(dāng)前，證券投資基金主要由證監(jiān)會監(jiān)管，陽光私募是由信托公司監(jiān)管機關(guān)——銀監(jiān)會負責(zé)監(jiān)管。PE雖然名為“基金”，但是并無法律上的地位，在工商登記時，只能按照公司法或合伙企業(yè)法成立公司制或合伙制企業(yè)，監(jiān)管權(quán)主要由發(fā)改委行使。

“對于PE發(fā)展而言，監(jiān)管混亂，這是歷史遺留問題?！倍辔籔E人士向記者表達無奈。

2005年，發(fā)改委、財政部、商務(wù)部、證監(jiān)會等十部委報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，聯(lián)合發(fā)布了《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》，明確對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實行備案制管理。

在2008年國務(wù)院批準(zhǔn)的針對發(fā)改委的‘三定’(定職能、定機構(gòu)、定人員編制)方案中，明確發(fā)改委財政金融司“牽頭推進產(chǎn)業(yè)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展及制度建設(shè)”。

2011年1月，全國人大常委會在最早的基金法修訂草案中將“買賣未上市交易的股票或者股權(quán)”定義為“證券投資”，這意味著PE將被納入基金法范疇。

次月，發(fā)改委首次出臺了關(guān)于PE的監(jiān)管文件，即《關(guān)于進一步規(guī)范試點地區(qū)股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》，進行PE行業(yè)的監(jiān)管確權(quán)。

業(yè)內(nèi)人士認為，發(fā)改委在當(dāng)時的時間點出臺規(guī)范文件并非巧合。

2012年8月5日，經(jīng)過初審的基金法修改草案結(jié)束第一輪公開征求意見。

該草案與老版本相比，在基金組織形式、尤其是私募基金監(jiān)管方面發(fā)生了重大變化。目前的草案中，通篇沒有涉及私募股權(quán)基金和證券陽光私募信托的內(nèi)容，一稿被擴大解釋的“證券投資”的定義也遭刪除。

但草案最后新增第171條，又對私募基金的監(jiān)管留有空間：“公開或者非公開募集資金，設(shè)立公司或者合伙企業(yè)，其資產(chǎn)由第三人管理，進行證券投資活動，其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，參照適用本法?！?/p>

如果按此次的基金法草案，對PE監(jiān)管的主導(dǎo)權(quán)將從發(fā)改委轉(zhuǎn)移到證監(jiān)會。對此，業(yè)內(nèi)普遍擔(dān)憂這會引起部門利益之爭。

在8月3日國家發(fā)改委召開創(chuàng)投論壇的前一天晚上，多家協(xié)會的負責(zé)人召開聯(lián)席會議；隨后的8月13日，25家協(xié)會聯(lián)名遞交了反對把PE納入基金法的建議書。在建議書中，25家協(xié)會肯定了目前發(fā)改委主導(dǎo)的“備案+行業(yè)自律式”監(jiān)管。

但從實踐情況來看，發(fā)改委對PE的監(jiān)管似乎有著不盡如人意的地方。據(jù)了解，目前我國PE有1萬多家。而根據(jù)國家發(fā)改委最新的數(shù)據(jù)，截至2011年年底，在發(fā)改委備案注冊的創(chuàng)投機構(gòu)才882家。備案制也未能達到預(yù)期效果。

“發(fā)改委的監(jiān)管是無法律依據(jù)的，與此同時，發(fā)改委作為國家宏觀調(diào)控部門，應(yīng)發(fā)揮產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)方向職能，不應(yīng)干預(yù)到微觀企業(yè)的層面?！眲⒖『ＵJ為，當(dāng)下發(fā)改委實行的備案制的工作內(nèi)容在很大程度上跟工商局的登記工作相重疊，并無必要。

在記者采訪過程中，受訪PE人士的態(tài)度大多是：“只要能促進行業(yè)發(fā)展，誰管都行，但希望監(jiān)管部門和監(jiān)管體系能盡快確定下來。”

此前，吳曉靈也多次表示，“為了避免因監(jiān)管分工而影響法律的出臺，大家的注意力應(yīng)該都集中在市場行為的規(guī)范上面，而不是監(jiān)管分工方面?！?/p>

新老劃斷？

多次參與全國人大及相關(guān)部委基金立法研討的大成律師事務(wù)所高級合伙人魏君賢認為，對于投資基金而言，從法律上最有意義的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是募集方式，據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，可將基金募集行為分為公募和私募，不應(yīng)依據(jù)投資標(biāo)的對基金進行分類監(jiān)管；具體基金投資股權(quán)或證券甚至商業(yè)地產(chǎn)等基金投向，應(yīng)由管理人及投資人根據(jù)市場的情況自由選擇。

魏君賢表示：“應(yīng)該把基金法的名字改為《中華人民共和國投資基金法》，去掉證券二字，對投資基金進行統(tǒng)一管理，并把私募基金納入法律的監(jiān)管范圍之內(nèi)，而不應(yīng)再單獨針對股權(quán)投資基金制定相應(yīng)法律?！?/p>

“25家協(xié)會提出單獨立法的可行性不高，PE要單獨立法，立項都需要很久，但這個行業(yè)亟待法律進行規(guī)制，錯過了這次機會，可能會對這個行業(yè)造成不利影響?！眲⒖『１硎?。

安邦集團合伙人、高級研究員賀軍對記者說：“我也與PE業(yè)內(nèi)的人士交換過意見，他們不同意納入證券投資基金法監(jiān)管的一個重要原因是透明度問題。過去證券投資基金法監(jiān)管的是二級市場上的投資行為，面向的是公眾投資，必須有較高的透明度。而PE投資只涉及非公眾投資者，投資各方不喜歡太透明。”

但外經(jīng)貿(mào)大學(xué)公共政策研究所首席研究員蘇培科指出，“將PE納入證監(jiān)會監(jiān)管范圍有利于提高上市公司質(zhì)量。只有監(jiān)管前置，當(dāng)證監(jiān)會了解PE、股東結(jié)構(gòu)的時候，未來的上市公司質(zhì)量可能會更高一些?！?/p>

然而，將PE納入基金法約束，究竟如何監(jiān)管？

對此，全國人民代表大會財政金融委員會法案室主任朱少平提出“新老劃斷”一說，“基金法修訂不改變當(dāng)前基金業(yè)管理體制。修法后納入本法調(diào)整的私募基金包括PE基金，但只是‘增量’部分，不包括法律修改前設(shè)立的存量私募基金。特別是PE基金，因為它們要么依法登記為公司，要么登記為合伙企業(yè)，然后對外宣稱為‘基金’，其實這兩類組織都不是修法后法律所指的‘基金’?！?/p>

在他看來，PE同樣是基金的集合，發(fā)改委的備案制僅能引導(dǎo)投向，但對資金的募集、投資者利益保護都無約束，而這正是基金法的效力所在。

“基金法修訂草案中對非公開募集基金的規(guī)定過于簡單，應(yīng)該單獨列一章規(guī)范PE，內(nèi)容應(yīng)該囊括PE的募集方式、何為合格投資者、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、監(jiān)管模式、投資者權(quán)益保護、懲罰機制等內(nèi)容，增強法律的可操作性?！眲⒖『Ｕf。

“在立法監(jiān)管的時候，也不能太過于嚴格，主要采取備案為主，以引導(dǎo)和監(jiān)督為輔。如果等到條件成熟之時，再分開立法?！碧K培科稱。