試論基于勞動合同法的職業院校實習生管理

摘要：目前，全國每年都有大量來自職業院校的學生參加社會實踐和頂崗實習，這樣一支龐大的勞動力隊伍究竟是一個什么樣的身份，應該怎樣管理，以什么為依據進行管理成為當下擺在學校和企業面前的一個突出問題。本文通過對實習生和實習生適用《勞動合同法》（2007年6月29日十屆全國人大常委會第二十八次會議高票表決通過，2008年1月1日起施行）方面進行概念的厘定與分析，旨在為學校和企業管理實習生中可能存在的一系列難題尋求法理化的管理依據和管理對策，也為學校和企業的實習生管理以及實習生的自我維權方面提供一定的參考。

關鍵詞： 職業教育；實習生；勞動合同法；管理

每年都有大量來自職業院校的實習生，他們的身份和地位，義務和權益，企業、學校與實習生的三方法律關系等應該如何界定處理，已經成為了不可忽略的社會問題。目前企業在實習生的使用問題上五花八門，甚至有的企業為了獲取高額利潤把實習生當成廉價勞動力來使用，心存僥幸地認為學校派有教師跟蹤管理，即使出了問題也有學校承擔，甚至有些就沒有勞動合同。學生的社保工傷得不到保證，試用期的勞動所得得不到保證，出現問題易陷入既不是員工又不是學生的“兩難”身份，產生所謂的“實習綜合癥”。

一、關于實習生的概念厘定及其雙重身份

從實習生的概念來說，在詞典中實習生的意思主要有三種：（1）trainee：受訓學員，一個受訓練準備參加一種工作的人；（2）intern：某一專業（如師范）的高年級或剛畢業的大學生，在有經驗的工作人員的指導下學習實際工作經驗；（3）沒有畢業來公司實習的學生。不難看出，職業院校大多數頂崗實習的學生均屬于沒有畢業來公司實習的學生，是沒有領取畢業證書的并且年滿16周歲的勞動者，對于實習生自身來講，沒有領取畢業證書不能構成實習生不能成為勞動者的法律依據。

實習生的雙重身份，主要體現在企業實習生有著明顯的雙重身份。一方面是還沒有畢業的在籍學生，作為涉世未深的學生，有著學生群體的心理特征和行為方式，具有學生身份；另一方面又不同于普通實習實訓，頂崗實習需要完全履行其崗位的全部職責，需要按照崗位要求扮演相應員工角色，具有勞動者身份。當然，實習生同時也是可轉換的動態角色，在企業實習是相對穩定的雙重角色，一旦失去實習工作就成了單純的學生角色，一旦畢業就不再具有學生的身份了。

厘清實習生的身份就是要明確實習生在實習單位的地位。根據勞動合同法建立勞動關系的條件上看，勞動者需要年滿16周歲，具有勞動能力，與用人單位簽訂勞動合同（或形成事實勞動關系）就可以成為勞動關系。只要符合勞動法中勞動者的法律要件就可以當然地成為勞動者，在勞動法律關系中學生身份不受任何影響。實際應用中也只有實習生作為勞動者才可以最直接地得到勞動法的保護，其在實習過程中的傷亡事故則大部分可以認定為工傷，從而享受工傷待遇，這樣就可以很好地解決實習生傷亡事故的風險責任。

職業院校頂崗實習的學生既然需要完全履行其崗位的全部職責，年滿16周歲，具有勞動能力，與用人單位簽訂勞動合同（或形成事實勞動關系），需要按照崗位要求扮演相應員工角色，就理應構成勞資雙方的合同關系。

二、《勞動合同法》把實習生確定為勞動者，明確了實習生在勞動關系中的法律定位

（一）明確建立勞動關系的起始時間，確立頂崗實習學生勞動者的法律地位。《勞動合同法》第7條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”采用以用工事實發生作為勞動關系的起始時間，把過去的“事實勞動關系”（因為沒有簽訂勞動關系也稱為雇傭關系）中勞動者舉證的用工發生起始時間這一判斷標準，改革為無需勞動者舉證而加以沿用。職業院校頂崗實習學生只要到企業上崗，企業用工即為開始，勞動關系已經確立，有效地防止企業以學生身份為由，不與學生簽訂勞動合同現象的發生。

（二）明確規定書面勞動合同簽訂的期限，并對超期限未簽訂書面勞動合同的勞動關系，確定為簽訂了集體勞動合同或適用已簽訂的勞動合同而實行同工同酬，從簽約時間成本上有效地保證了頂崗實習學生勞動合同的簽訂。《勞動合同法》第10條規定：“建立勞動關系，應當簽訂書面勞動合同，已建立勞動關系，未同時簽訂勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”。同時在第11條對用人單位未在用工同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體勞動合同規定的標準執行；沒有集體合同或集體合同未規定的，實行同工同酬。對于不簽訂勞動合同的企業，《勞動合同法》第82條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”

（三）規定了用工單位對勞動用工情況的告知義務，保證了實習學生的知情權，增加了用工的透明度，防止第三方從中謀利。《勞動合同法》第8條規定了用工單位的告知義務，用人單位招收勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；同時在第16條規定：勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。學生可以全面了解勞動合同訂立的主要內容，而且還可以對有疑問或企業未告知的情況進行詢問。

三、《勞動合同法》對試用期的明確規定，保證了實習生在勞資關系中的勞動所得

（一）對試用期的時間約束，杜絕了用工單位把實踐學生半年或一年頂崗實習時間都視作試用期的做法，保證學生在試用期滿后能領到合同約定的足額工資。《勞動合同法》第19條規定：“勞動合同期限在三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。”職業院校學生到企業頂崗實習的期限為一年或半年，有些用人單位把這一年都視作試用期，勞動法同時規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。學生只要在企業工作滿一個月后，就能領到合同約定的足額工資，即至少增長百分之二十。

（二）同一用人單位對同一勞動者只能試用一次，防止用人單位對實踐學生多次約定試用期。在頂崗實習中有些用人單位不僅把一年實習期約定為試用期，甚至在半年或一年期滿后才正式錄用并再次約定試用期，甚至出現了15個月試用期的現象，極大損害了學生的合法權益。

（三）對試用期工資標準的限制，防止用人單位以較高工資作為誘餌，同時約定較低的試用期工資。一旦試用期滿馬上解除勞動合同，從而獲得廉價的用工。《勞動合同法》第20條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資或勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。這為約定頂崗實習學生工資標準提供了一個參照依據，因為實習學生能力有別于其他勞動者，在薪酬的把握上始終沒有一個比較科學的參照標準，頂崗實習生的試用期可考慮在不低于當地最低工資標準的前提下，設定為用人單位相同崗位最低工資的百分之八十為勞動合同約定工資的最低起點。

四、《勞動合同法》對辭退員工的明確規定，一定程度上保證了實習學生的工作穩定性

（一）嚴格規定了試用期用人單位解除勞動合同的條件限制，減少了試用期實習生被辭退的隨意性。《勞動合同法》第21條規定：在試用期中，除勞動者有以下情況外，用人單位不得解除勞動合同，這些除外情形包括：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反用人單位的規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或經用人單位提出，拒不改正的；（5）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下簽訂或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責任的。即除非符合以上六個條件之一的情形，其他任何理由都不得作為試用期內解除合同的依據。

（二）增加了用人單位在試用期內解除合同，負有向勞動者說明理由的程序要求，較好地維護了處于劣勢地位實習生的正當權益。最常見的是用人單位以實踐學生不符合錄用條件為由辭退學生，用人單位在試用期內（即一個月內）如果沒有確鑿的證據證明學生不符合條件，這種辭退的理由就不能成立（即不符合可解除合同的法定條件），根據法律規定是不能單方解除勞動合同的，如果用人單位一定要解除合同，必須雙方協商一致，最起碼學生可以提出額外支付一個月工資的要求。

（三）對用人單位解除勞動合同的程序作出了嚴格規定，并附加了違反程序的經濟支付義務，增加了用人單位的辭工成本。《勞動合同法》第40條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除合同，這些情形中包括勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的。頂崗實習學生因為能力和經驗方面的不足，對完成用人單位的工作任務或達到業績的考核標準有一定難度，經常會被認為不能勝任工作，用人單位又不愿對實踐學生進行培訓或調整到學生適合的工作崗位，如要解約就必須按照程序要求提前30日書面通知勞動者本人或履行額外支付一個月工資的經濟義務，增加了用人單位辭退實習學生的經濟成本，使用人單位辭工變得謹慎，在一定程度上為實習學生的成長提供了時間和空間。

五、確需辭工流動的實習生，《勞動合同法》的約束功能不明顯

（一）豁免了勞動者簽訂勞動合同的履約義務擔保，勞動者對崗位的選擇自由更為充分，改變了勞動者的弱勢地位，實習學生流動更自由。《勞動合同法》第9條規定：用人單位招收勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。實習學生因年齡和社會閱歷關系，合同意識普遍較淡薄，在沒有任何履約保證的情況下，勞動合同的約束效力十分有限，實習學生輕易辭工現象更為頻繁。

（二）嚴格規定了勞動者承擔違約金的條件，經濟責任制裁對實習學生的約束功能不明顯。勞動合同法第22條規定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。對實習學生而言，除了有專項培訓支出外，用人單位不得約定由學生支付違約金。實習學生剛到企業頂崗實踐，用人單位一般不會提供需專項經費支出的培訓，通常只有上崗前的普通培訓，因而通過約定違約經濟制裁來保證學生完成一定服務期限的做法，很難成為約束實習學生的方法和手段。

（三）辭工程序的簡捷，也為實習學生辭職提供了便利，使上崗第一個月成為實習學生辭工的高發期。《勞動合同法》第37條規定：勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除合同。可見，對勞動者在試用期后的辭職，尚有提前30日和采用書面形式通知的要求，而在試用期內的辭工，只需提前3日，對通知的形式沒有嚴格的規定，口頭通知也是合法的，實習學生的試用期通常是一個月，學生辭工只要提前3日口頭打招呼，甚至只要發個短信就走了，上崗第一個月學生辭工的人數最多，崗位工作最不穩定，給管理工作增加了難度。

六、基于《勞動合同法》，切實轉變頂崗實習學生管理

（一）轉變管理思路，順勢而為，把頂崗實習學生管理權更多的向企業（員工管理）移交，形成企業員工管理為主，學校跟蹤協調為輔的管理方式。學生到企業實習一個月內簽訂勞動合同，員工身份隨即確立并生效，學校對學生頂崗實習的監督檢查已成為附屬的法律關系，實習學生在生產勞動中發生的各種關系以勞動合同法規范和調整為主。學校要以協調用人單位與實習生關系，跟蹤實習生的實習目的與任務完成等為主要工作內容。

（二）調整實習期間教育教學內容。學校與實習單位要建立良好合作關系，不只是簡單接受實習生的角色，而是能助推企業發展的人才供應站。從教育過程來說，學生到企業頂崗實習，雖然教育行為沒有發生在學校，但是實習過程依然是學校教學的重要組成部分，是學生將理論知識轉化為實際操作技能的重要環節。對職校學生來說，它更是一個能夠在真實工作環境培養嚴謹的工作作風、良好的職業道德和素質的重要步驟。學校在組織學生實習時，不能以為只要學生不出事，就不用再管其他了。實習是一個重要的教育過程，對于以培養高技能人才為目標的職業教育來說，更是要將行為和思想指導滲透到學生頂崗實習的細節之中。但并不意味著我們要包辦所有的實習管理風險，對于企業就是要引導按《勞動合同法》來依法保護學生的權益。

（三）把管理工作重心從崗位的實習管理向學生辭職后的再上崗服務轉移。崗位的實習管理，主要是維持實習學生勞動關系的穩定，以實現管理權在用人單位的停留，一旦學生辭職離開原用人單位，又尚未與其他用人單位形成勞動關系和簽訂勞動合同，此時學生只有在校學生身份，學校就負有管理監護的責任，如何盡快幫助學生重新上崗，成為減輕管理責任和規避風險的主要出路，對學生主動辭職的再上崗，學校可以為學生提供適當有償的再上崗服務，以增加學生再上崗的經濟成本，降低學生辭職的可能和減少更換用工單位的次數。

堅持教育與生產勞動相結合，在崗位實踐中培養學生職業道德和職業技能，是職業教育發展改革的方向。基于勞動合同法的職業院校實習生管理是最科學合理的管理，也是最具法律效力的管理。作為學校和實習單位，要從維護實習學生、學校、企業的各方利益出發，在勞動合同法的總體框架下，為實習學生提供更多的便利和保障，實現三方“三贏”。

[本文系2011年國家社科基金課題“中高職教育職業能力培養有效銜接研究與實踐”（編號BJA110081）成果之一]

（作者單位：廖益，廣東工貿職業技術學院；李德富，廣東工貿職業技術學院；劉遠鋒，廣東省輕工職業技術學校）

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責任編輯 朱守鋰