論“許霆案”定性問題

摘 要：許霆案本來是一起普通的刑事案件，但是卻引起了社會的廣泛關注，學者之間也存在分歧。本文試著從案例出發，先從構成要件的角度論述許霆案的定性問題。

關鍵詞：非法占有；秘密竊取；金融機構

[中圖分類號]： D669.8 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139（2012）-24--01

一、案例

2006年4月21日（周五）晚，在廣東打工的青年許霆到該市某處商業銀行ATM（自動取款機）取款時無意發現ATM出現異常，于是許霆在當晚10時至次日凌晨（約3小時）持續三次以該銀行卡取款170次，取款174000元；同時，許霆還將ATM機出現異常的情況告訴了同事郭安山，郭以同樣的手段取款19000元。4月24日（周一）下午，許霆辭職攜款離開廣州。廣州商業銀行發現許霆賬戶交易異常后，經多方聯系許霆及其親屬退款未果，于同月日向公安機關報案，一年多后，2007年5月22日，許霆在陜西寶雞火車站被警方抓獲，其索取錢財已揮霍花光。

2007年10月15日，廣州市人民檢察院指控被告人許霆犯盜竊罪并提起公訴，11月20日，廣州市中級人民法院一審判處無期徒刑。被告人許霆提起上訴，廣東省高級人民法院于2008年1月9日裁定撤銷原判，發回從審。3月31日，廣州市中級人民法院做出從審判決，判處許霆有期徒刑5年，并處罰金2萬元，追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。該判決報于最高人民法院核準后生效。

二、許霆的行為怎樣定性

許霆案一審判決后，引起了強烈的反響。學者、媒體、甚至大眾都將向討論。對許霆行為性質的認識大家看法各有不同，許霆要不要定罪？定何罪？定罪后承擔怎樣的法律責任？我覺得其實許霆案的定性并不復雜，之所以引起了如此強烈的反應，主要是因為一審無期徒刑判決，引起了大眾心理強烈的反差。一個并不算太嚴重的犯罪，而且是銀行過錯在先，怎么會有如此嚴厲的刑罰加以處置呢？所以我想先從定性再到量刑再一次論述一下許霆案，然后說明怎樣才能達到形式正義與實質正義的統一。

首先，許霆的行為能不能定罪？一個行為是否定罪，我們是要看它的實質要件的，即這個行為是否有社會危害性與應受懲罰性。換句話說就是這個行為是否是刑法的調整范圍。在本案中，許霆首次取款的1000元，不具備犯罪的故意，可歸入民法中的不當得利。但是其后的170次共計174000元的取款行為，已經是一種惡意的侵害，已經不是民法所能調整的范圍，它已經危害到了國家的金融秩序，或者說銀行的金融系統。其主觀惡性及違法程度已經遠遠超過了民事違法的范圍，是具有刑罰懲罰性質的行為。所以，我們不能將與事實無關的邊緣事實當作核心事實、來看待。而是要這個行為的社會危害程度，而那些行為是否有辦法徹底杜絕更不是應否定罪的標準。如果乘他人沒關門而溜進他人室內進行盜竊，也不能定罪嗎？顯然是不能的。

第二、既然許霆的行為歸入刑法的調整范圍，那么應該定何罪呢？犯罪的定性應該看是否符合構成要件的四個方面，去除那些邊緣的行為，找出符合構成要件的行為，因為構成要件是關于犯罪的類型化。根據我國刑法第264條的規定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，或者多次盜竊公私財物的行為。[1]

1、許霆的行為是否具有非法占有的目的？在本案中，許霆明知ATM機出現異常的情況下，在晚上十時至凌晨三個小時連續三次取款170多次，金額共計17萬多元，然后攜款潛逃，在被抓獲時已揮霍一空。上述事實充分說明了其非法占有的目的。

2、許霆的行為是否為秘密竊取？在本案中，許霆在深更半夜在ATM機錢一個個偷偷地取錢已經很明顯說明了其行為的秘密性。

3、許霆盜竊的財物是否為銀行事實上所占有？因為根據《刑法》的規定盜竊的對象只能是他人事實上占有的財物。而在本案中，許霆雖然在法律上所有銀行卡上的資金，同時銀行卡上的資金也在法律上占有該財物。但是，從許霆存錢的那一刻起，上面的資金就不在屬于許霆使用，支配的了，該資金完全的屬于銀行使用，支配。所以許霆不可能事實上占有該筆資金。

所以綜上所述，許霆的行為不僅主觀上具有非法占有銀行資金的目的，同時在客觀方面實施了秘密竊取的他人占有的財物（即銀行的資金）的行為。完全符合盜竊罪的構成要件，法院定性為盜竊罪是正確的。

三、ATM機是否為金融機構

1、我國《刑法》的司法解釋有對“盜竊金融機構”的專門規定。最高人民法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條就指出： 刑法第二百六十四條規定的 “盜竊金融機構”，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金等， 如儲戶的存款、債券、其他款物， 企業的結算資金、股票， 不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為。這一解釋不僅明確， 而且沒有遭到任何疑問。否認ATM機為金融機構無非是想給許霆減輕處罰一個相對合理的理由，但是立法上有明確的規定，如果硬要否認ATM為金融機構顯然是非常不明智的。

2、大家都眾所周知，中國的商業銀行之所以能躋身世界五百強，超越美國花旗銀行、匯豐銀行等國際大型金融機構，具有如此強大的競爭力，并不是因為中國商業銀行的國際期貨或者其他貿易做得有多好。其中一個很重要的原因，就是中國的ATM機遍布中國的各大中小城鎮加之中國的人口優勢，中國的商業銀行才會有如此雄厚的資金躋身國際大型金融機構的行列。所以如果ATM機不是金融機構的話，那ATM機里面的資金肯定也不是金融機構的營運資金，那么中國的商業銀行又是憑什么具有 如此強大的競爭力的呢？顯然是說不通的。所以，ATM機肯定是金融機構，里面存入的資金是金融機構的經營資金。

綜上所述，許霆盜竊金融機構是無疑的，廣東省中級人民法院一二審的定性都是準確的。

結語

許霆案是一個普通的案件，卻引起社會公眾如此廣泛的關注。這說明了我國法治的進步，法官受到媒體，公眾的監督。這都對我國法律的公正提供了保障，許霆就是一個生動案例，正是因為社會公眾的關注，許霆才能避免死刑，得到一個相對公正的判決。

注釋：

[1]、 高銘暄、馬克昌，《刑法學》，北京大學出版社第3版，2008年1月，第566頁。

參考文獻：

1、侯國云：“許霆盜竊罪的再商榷”，《中國律師》，2008年第6期。

2、張明楷：“許霆案的刑法學分析”，《中外法學》，2009年第1期。

3、高銘暄、馬克昌，《刑法學》，北京大學出版社第3版，2008年1月。

4、張明楷，“許霆案減輕處罰的思考”，《法律適用》，2008年9月。