勞務派遣：《勞動合同法》最大漏洞

實施了4年多的《勞動合同法》，最大的爭議來自勞務派遣方面。

目前，“三性”（臨時性、輔助性、替代性）范圍內大量長期使用勞務派遣工的現象日益突出，71？郾2%的勞務派遣合同存在短期化問題。

《勞動合同法》第66條規定，“勞務派遣一般應在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，但由于存在上述“三性”的模糊界定，致使用工單位大鉆空子，勞務派遣糾紛已發生在多個行業。

勞務派遣知多少

2011年，來自全國總工會的一份調研報告顯示，2010年全國勞務派遣人員已經高達6000多萬，約占國內就業人員總數的20%。我們認為，這恐怕還是一個保守數字。而大部分發達國家派遣勞動者占全體就業人員的比例一般不超過3%。

勞務派遣這一用人方式最早起源于日本、美國等。勞務派遣企業“招人不用人”，用人單位“不招人用人”，通俗地講，就是用人單位與員工不發生直接合同關系，改由勞務派遣機構分別與用人單位和勞動者簽屬定向用工合同，然后由用人單位向派遣機構支付“派工費”及日常管理勞動關系的“維護費”。勞動者則變相成了一種商品，被勞務派遣機構租賃給用人單位。

在西方發達國家，由于勞動力市場僵化，用工缺乏彈性。通過勞務派遣可以增加企業的用工靈活性，同時也能夠解決它們面臨的勞動力市場過度僵化對經濟造成的不利影響。但是，這種用工制度只是一種補充，而并非主要用工方式。

勞動力派遣業者國際聯合會（CIETT）的統計數據表明，2004年各國派遣工占勞動者的比例，美國為1？郾93%，日本為1？郾3%，英國為5%，法國為2？郾1%，德國為1%。

如今中國的勞務派遣早已突破了行業、用工時間、崗位等限制，成為一種常規、普遍的用工制度。比如民航系統近一半的員工是通過勞務派遣而來，航空公司確定了要招的員工后，會找到勞務派遣公司，讓員工與勞務派遣公司簽約，從而避免了航空公司的各種責任。

江蘇人力資源部門的調研發現，有的用人單將原來與企業簽有勞動合同的職工，也轉至勞務派遣公司訂立勞動合同，再逆向派到該用人單位工作。同時，近年來，勞務派遣用工又出現了新的情況，一些企業將與勞務公司簽訂的勞務派遣用工協議，改成發包合同、承包合同等形式。

2012年兩會期間，全國總工會副主席張鳴起指出，勞務派遣行業無序競爭、勞務派遣工合法權益受侵害等問題越來越突出，應引起各方面高度關注。張鳴起提交兩會的提案指出，22？郾7%的勞務派遣工簽訂了1年及以下勞動合同，其中，12？郾8%以完成一項特定工作為期限，35？郾7%未持有勞動合同文本。有些企業超出臨時性、輔助性、替代性的“三性”規定，大量或全部使用勞務派遣工，并呈長期化趨勢，在目前用工單位工作6年以上的勞務派遣工達39？郾5%。惟其如此，從而導致各種違法現象不斷出現。

一是高校教師被“人才派遣”。令人難以置信的是，按《勞動合同法》規定可在臨時性、輔助性或者替代性工作崗位，如后勤等崗位上實施的勞務派遣，但在一些高校卻已經演變為教學科研一線、學生輔導員以及行政管理等重要崗位的人才派遣。全國政協委員、中國教科文衛體工會原主席王曉龍說，個別高校甚至對博士學歷以下的新招教師一律實行派遣制。在對東北某省十余所高校的調查中，教學科研一線、學生輔導員以及行政管理崗位的派遣制教職工已占到各校教職工總數的8%～10%，他們的學歷均為碩士以上，博士也不乏其人，職稱大多為講師，也有一些副教授。“這種‘人才派遣’現象，在北京、上海、浙江等全國10余省、市、自治區的高校均有存在。”王曉龍說。

二是同工不同酬，福利打折扣。從調查情況來看，勞務派遣工與正式工收入差距少則30%，多則達4、5倍，正式工有年終獎、住房補貼等福利待遇，而勞務派遣工沒有。從社會保險的購買率來看，勞務派遣工工傷保險購買率僅為60%，生育保險、失業保險、住房公積金購買率不足一半。

對此，全國人大代表、廣東省人力資源和社會保障廳廳長歐真志認為，勞務派遣的濫用，導致了新的二元用工體制。隨著1995年《勞動法》的實施，我國已經消除正式工、臨時工的二元用工體制。而《勞動合同法》實施后，出現了新的正式員工和被派遣勞動者的二元用工體制。在用工單位中，被派遣勞動者大多承擔著一線工作，為企業發展做出了最直接貢獻，但卻被列入二等員工群體。

三是規避法律，正式工成派遣工。現在有一種逆向派遣的怪象，一些用人單位在《勞動合同法》實施后，要求正式合同工與勞務公司簽訂派遣合同轉為勞務派遣工，再派回到原來的工作崗位上去。

由于勞務派遣已經成為部分用人單位規避《勞動合同法》規定的用人單位責任的一種途徑。今年全國兩會期間，“勞務派遣”成為熱議話題之一。代表委員們在會上細數社會上存在的種種勞務派遣怪象，紛紛建議修改《勞動合同法》，完善勞務派遣管理制度，維護員工的合法權益。

“一般”漏洞實在大

現行《勞動合同法》中規定的“勞務派遣一般應在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”的含義太寬泛，因為“一般”這個詞不具有強制性。

《勞動合同法》自2008年1月實施以來就備受外界質疑。行業內人士普遍的看法是，其中對勞務派遣的限定過于原則，特別是對如何界定勞務派遣的“三性”特征沒有作出明確規定，由此給一些勞務派遣單位、用工單位留下了鉆法律空子的機會。

作者認為，勞務派遣之所以被濫用，主要原因在于這種用工形式能夠有效減輕企業的用工成本，使得用工制度變得比較靈活，從而轉嫁了企業的用工風險。

很多勞務派遣公司的工作人員都會介紹勞務派遣的諸多好處，比如企業能以遠遠低于正式工的工資水平使用勞務派遣工，節省繁多的福利與成本；可以隨意解雇他們而不需支付任何賠償金，并且勞務派遣工無須簽訂無固定期限勞動合同。

通過勞務派遣，用工單位還能把工傷事故的責任，連同工人集體維權、集體合同等管理事務及風險全部轉嫁給派遣公司。

勞務派遣制度本身沒有問題，但是它被扭曲濫用了，從而成為了企業減少用工成本、逃避法律責任的工具。由于在勞動合同問題上，相對正式工，企業要支付的違約成本低得多，況且由于企業所支付的勞務派遣工的社保等支出，遠低于使用“正式簽約工”的社保等支出，也大大壓低了企業用工總成本，加之《勞動法》允許，所以越來越多的企業都競相效仿。

由于派遣工的特殊身份，以及勞務派遣工的濫用導致同工不同酬、超時加班、欠薪欠保等問題大量出現，這不僅嚴重損害了職工權益，同時也加劇了勞動者的就業不穩定性和危機感，容易釀成社會矛盾。上海市委書記俞正聲就直指不能用低廉的勞動價格來取得企業高利潤，造成社會和諧發展的隱患，并表示“在這個問題上，工會的聲音應該再大一點。”

這個問題的提出與上海本地的勞務派遣問題日益突出緊密相關。據上海市總工會的數據顯示，上海使用勞務派遣的用工單位已達到4萬余家，勞務派遣工有132萬人，其中使用勞務派遣工最多的三類依次是外企、私企和國企，并均呈上升趨勢。其中制造業比例最高，達到了43？郾6%。

與采用正式工相比，委托企業可以在招工成本及“五險一金”方面節省費用10%以上，派遣公司最高約可挪移15%以上人力成本。

大量企業都借助勞務派遣工來攫取額外利潤已是不爭的事實，據了解，美國蘋果公司在國內的一些新合作公司，派遣工比例高達60%以上。蘋果公司一直以來以成本控制著稱，或許這就是其默認國內生產廠如此高比例使用派遣工的原因了。

由于勞動者夾在用人單位和派遣單位之間，一旦發生問題，很容易出現互相扯皮，即用人單位和派遣單位之間“踢皮球”的現象。結果不僅嚴重損害了職工的利益，也必將造成新的社會不和諧，直接加劇了社會矛盾。

2011年12月，蘋果上海生產企業日騰工廠發生爆炸，造成60余名工人不同程度的受傷。而據彭博社《商業周刊〈中文版〉》的報道，爆炸中受傷的工人多為派遣工。

同時，勞務派遣用工之泛濫，還在很大程度上侵害了廣大市民的綜合福利，各類社保賬戶長期入不敷出更是成了后患。在社保方面，養老、醫療、工傷、失業保險的繳納率分別為72？郾7%、73？郾4%、70？郾5%和60？郾2%，除失業保險外，均低于正式工16個百分點以上。

央企愛用派遣工

勞務派遣用工泛濫主要體現在壟斷性的大型央企和事業單位，而在一些具有壟斷性質的大型央企和國家事業單位，甚至有超過三分之二的員工都屬于勞務派遣。

今年兩會期間，全國政協委員、農工黨中央委員杜黎明在提案中稱，中國移動50？郾3萬職工中有勞務派遣工35？郾8萬人，占職工總數的71？郾2%，建議由人社部牽頭，會同全國總工會、工商總局等部門，重點督查國有企業、機關事業單位，特別是石油、電力、電信、金融等重點行業和單位的濫用勞務派遣工情況。

早在《勞動合同法》頒布的2008年底，全國人大等方面就提出盡快完善相關勞務派遣的法律法規，而人社部作為主要的專職勞動部門，從2009年也開始著手制定《勞務派遣條例》，但時至今日，《勞務派遣條例》仍未露面。該條例之所以一拖再拖，很大程度上是因為來自既得利益集團的反對聲音太大。

“反對的聲音主要來自企業方面，特別是大型壟斷國企的反對聲音太大。”一位參與過修法調研的專家透露說。

勞務派遣作為在多國已被普遍接受的企業用工形式，在我國雖仍處于起步階段，但在以人力成本取勝的我國，這一用工形式一起步就問題叢生，廣受詬病，主要原因即是該用人法則從發達國家移植過來之后，對員工的權益維護存在漏洞。

“我不是公司簽約的正式工，所以在薪酬上會比正式員工少2000元底薪，而且做銷售的在傭金回扣方面的點數也會比正式員工少好幾個百分點。福利方面就更享受不到了，比如公司內部一些購買產品的優惠政策，或者逢年過節的補貼等。”在國內一家國有通訊企業做產品銷售的郭威說，他于2008年入職以來就一直是公司的“派遣員工”，且“轉正”希望渺茫。

在銀行工作的薛誠2009年畢業后進入銀行工作，就一直是派遣制員工。“單位要壓縮編制才用派遣制，對我們這些派遣員工來說，何時轉正可謂遙遙無期。”薛誠對此憂心忡忡，因為現行《勞動合同法》對試用期沒有作出任何明確的規定。

按慣例，試用期的規定適用于勞務派遣員工，在實務操作中一般有兩種情況需要特別注意：

一是，由于勞務派遣員工與派遣公司發生勞動關系，試用期的約定只能適用一次，這個“一次”并不是勞務派遣員工換一家用工單位就約定一次試用期，而是勞務派遣員工在與派遣公司發生勞動關系期間只能在一家用工單位（通常應當是第一個用工單位）約定一次試用期，之后即使換了多個用工單位也不能再約定試用期。

二是，勞務派遣員工在與勞務派遣公司解除（終止）勞動關系后再次入職，也不能按新員工再約定試用期。眼下能嚴格按照上述條例進行派遣制員工管理的企業并不多，許多派遣制員工可能工作了五六年還沒有轉正。

國資委數據顯示，2005～2010年，央企資產總額由10？郾5萬億元增加至24？郾3萬億元，年均增長18？郾2%；實現凈利潤由4642？郾7億元增加至8489？郾8億元，年均增長12？郾8%。“十一五”期間，央企的利潤和規模都實現了狂飆突進。

這些數據給人留下了央企“財大氣粗”的印象，但外界所不知道的是，有些央企所創下的巨額利潤，是建立在占職工總數三分之二的派遣員工權益無法得到保障的基礎之上的。

有專家表示，這樣發展下來的結果，一方面很多用人單位，特別是大型壟斷國企用低廉的勞動力價格來獲取企業高額的利潤，進而嚴重影響了產業升級、結構轉型和發展后勁；另一方面，使得農民工、下崗工人等底層百姓處境越發艱難，貧富收入差距越拉越大，最終為社會和諧與發展埋下了嚴重隱患。

同時還要看到，由于審批部門太過集權、企業準入門檻過低，國內勞務派遣公司多如牛毛，現已達26158家，其中由勞動保障部門經辦或審批的接近70%。

安徽大學一位法律教授曾詢問過南方某人事局下面的派遣公司，一年能掙多少錢，對方的回答是“1年掙了2億多”，該教授直言，這是公共權力介入勞務派遣去營利的最好例證。

由于利益及多種關系的牽制，地方勞動部門也大都疏于管理勞務派遣。而在國外，勞動立法對可以或不可以使用勞務派遣工均有嚴格規定，我國目前的問題是，勞務派遣沒有嚴格限制條件，加之許多操作不規范、運作不成熟的代理招聘和人才外包公司，從而使整個勞務派遣用工市場就更加混亂不堪了。

（責編：盛山）