法益還是規范:見危不助究竟侵害了什么?

第40卷第2期

Vol.40 №.2 安徽師范大學學報(人文社會科學版)

Journal of Anhui Normal University(Hum.Soc.Sci.) 2012年3月

Mar. 2012

【法學研究】

關鍵詞： 見危不助；可罰性；法益；制度性期待

摘 要： 法益說無法解釋德國刑法第323條c“見危不助罪”的可罰性。在當前風險社會與陌生人社會并存的狀態下，刑法需要設立一種“團結、互助的義務”，而只有在規范論中，才能很好地解釋見危不助罪的可罰性，見危不助行為侵犯了一種歷史性、社會性和倫理性形成的“相互救助以保全群體”的制度性期待，也能夠自洽地解釋實踐中的難題。

中圖分類號： D914文獻標志碼： A文章編號： 1001

Legal Interests or Standard: What does “Failing to Help” Damage?——Based on c of No. 323 in German Criminal LawJIA Jian (School of Law， Nanjing Normal University， Nanjing 210097， China)

Key words: failure to help; punishability; legal interests; institutional expectation

Abstract: The theory of legal interests can’t explain the punishability of “failing to help” in c of No. 323 in German Criminal Law. In the risk society and the stranger society coexisting， the criminal law needs to set up “solidarity， mutual obligations”， but only the normative theory can explain the punishability. Failing to help damages institutional expectation which is formed from a historical， social and ethical concept: \"mutual aid to save a group.\" It can also explain the difficult problems in practice appropriately.

2歲的小悅悅在佛山南海黃岐廣佛五金城相繼被兩車碾壓，7分鐘內，18名路人路過但都視而不見，漠然而去。此事件再次引起了全社會對見危不助行為犯罪化的討論。近年來每遇此類事件，總會引發自下而上的立法呼吁，學界亦不斷有學者提出刑法應增設“見危不助”罪，但不得不說，當前的相關研究還缺乏一種刑法目的觀的思維。大量的外國立法并不只具有立法技術的借鑒意義，以德國刑法典323條c“見危不助罪”為例：“意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”該款究竟要保護什么？如果說是一種公共安全的法益的話（該款位于德國刑法典第二十八章“公共危險的犯罪行為”中），那么，這種觀點能否在法益理論的系統內得到合理證成？如果回答是否定的，那么或者是本罪的設立有問題，或者是法益理論本身有問題。如果有理由堅持認為見危不助行為具有實質可罰性的話，就必須為本罪究竟要保護什么，另外尋找一個自圓其說的支點。下文擬從刑法目的觀的角度展開對上述問題的討論，希望能對“見危不助是否可罰？”問題提供一種新的研究思路。

一、法益說無法證成見危不助罪的可罰性

Roxin認為“刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態或者純粹的感情。”［1］Otto甚至認為刑法就是一部“法益保護法”［2］。可以說，法益理論作為自啟蒙時期流傳下來的經典已然成為各國刑法教學的主流，那么，見危不助行為能否說侵犯的是某種法益呢？縱覽各國立法，大多將其歸入侵犯人身罪之列，而德國刑法則將其置于危害公共安全罪中，這是否能夠說見危不助行為侵犯了具體的公民人身法益或抽象的公共安全法益呢？這兩點均有待商榷。

（一）具體的公民人身法益說混淆了見危不助行為的性質

持公民人身法益說的學者認為，見危不助行為侵犯了不被救助人的人身法益，不被救助人所遭受的實際損害是由行為人的不救助行為所導致的結果。例如，有學者認為見危不救一般侵害的都是相當重要的法益，主要是公民生命安全、重大公私財產的安全，且都實際造成了危害結果，這種危害結果與行為人的見危不救行為之間具有因果關系。因此，見危不救行為具有相當的社會危害性，理應構成犯罪。［3］另有外國學者指出，沒有提供救助不能被認為是某人受到損害的原因，不是由于它是不作為，而是由于它只是允許一個已經發生的損害或傷害繼續。［4］

對于上述觀點，本文認為，見危不助罪所規制的見危不助行為是一種純正的不作為犯以及與“純粹行為犯”相對應的非結果犯，不能將因不被救助所放縱的特定結果的發生作為其構成要件的要素，如果認為由一般主體構成的見危不救罪所規制的純正不作為的見危不救行為，如同負有特定救助義務的保證人才能實施不純正不作為的見危不救行為一樣，都應對危害結果負責的話，那么就將消解長期以來發展起來的不純正不作為犯的保證人理論以及由其所負擔的限制重罪處罰范圍的機能。另外，如果母親不給嬰兒喂奶導致嬰兒的死亡與在派出所門前圍觀而非救助一個瀕死棄嬰，兩者的社會與刑法評價是一樣的話，那么也就不存在設立“見危不助罪”的問題，只需在司法上判以故意殺人罪即可。正如法國刑法學家斯特法尼所言，“無論是舊《刑法典》第63-2條，還是《新刑法典》第225-6條對‘處于危險中的人不予救助者’規定懲處時，均未創立一種‘以不作為而引起的實行的犯罪’行為，這些條文所規定的仍然是一種‘不作為的犯罪’，因為，它們對‘放棄救助’的人并未以‘故意殺人或故意傷害罪’論處，而是以一種獨立的犯罪論處，無論他們‘放棄不為’的后續結果如何。”［5］

綜上所述，認為見危不助侵犯了不被救助者的人身法益的觀點，實際上是混淆了本罪與負有特定救助義務的保證人實施的不純正不作為之重罪所各自規制的不救助行為的關系。

（二）抽象的公共安全法益說與法益理論本身相背離

德國刑法典在其第二十八章“公共危險的犯罪行為”中規定了本罪，我國也有學者認為不予救助罪應歸類于危害公共安全，理由是，此不作為通過危險“轉致”地危害了不特定多數人的生命、健康和重大公私財物的安全。［6］但這種觀點存在以下兩點疑問。

第一，以德國刑法典為例，其第二十八章“公共危險的犯罪行為”中除了第323條c規定的本罪是以對一般人設立“必須救助”的普遍積極義務以外，其余各款均設定的是“不得實施……傷害他人”之消極義務，那么，這種普遍的積極義務，是否與法益論所一貫堅守的自由主義的理論根基有所沖突呢？Roxin多次強調法益的最后手段性以及生成它的自由主義思想：“根據社會契約的思想理念，只是為了達到自由與和平的共同生活必要的時候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達到時，作為國家權力所有者的公民才把如此之多的刑法干預權轉讓給了立法者。”［7］可見，如果說設立普遍的消極義務——以“不得……”為經典表述——正是對這種法益傳統背后的以限制國家刑權力，最大限度地保障國民自由為精髓的理論基石之貫徹的話，那就無法解釋為何在見危不助問題上，會突兀地存在一個方向性的義務導向之轉變，無怪有人在二戰后懷疑1935年德國刑法典第330條不予救助罪是來源于納粹法律思維。［8］

第二，在法益論者看來，抽象的集體法益必須還原為具體的個人法益，Roxin就認為諸如德國刑法第130條（3）粉飾納粹罪行罪與第166條辱罵教義、宗教團體和世界觀聯合體罪等“擾亂公共安寧”的犯罪，因為沒有可以被充分具體化的法益，所以這種“最后不可把握的抽象保護客體也不能認作法益”［1］156。許迺曼教授也認為，“所謂‘交通安全’集合法益（Verkehrssicherheit），只能看做是一種為保護參與交通的人的安全（Sicherheit der Verkehrsteilnehmer）的類型而已，因而刑法第315條c及第316條規定，只是提前保護個人法益而已。”［9］但是，對于同為公共安全章節的見危不助罪，則無法將其還原為具體的個人法益。如果說是不被救助人的實害結果的話，那么正如上述分析的，是誤解了本罪的純正不作為犯的性質。如果說是作為個體的其他公民對于預設自己日后陷入困境而期待他人救助之信賴落空，進而造成的不安感的話，那么這種心理的不安感本身所具備的模糊性，可能也正違背了法益論者所說的：“法益必然是在現實中可能受到事實上的侵害或威脅的利益，如果不可能遭受侵害或威脅，也就沒有保護的必要。而所謂侵害或者侵害的危險都必然是一種事實的或因果的現象。”［10］

綜上所述，見危不助罪的刑事可罰性在法益論中無法展開，換言之，該罪所規制的一般人的見危不助行為，并沒有侵害任何事實上的法益。如果說按照法益論的觀點：“倘無法益受到侵害或危險，則無刑罰的必要性。”［11］這是否就意味著見危不助行為不應規定為犯罪呢？這只是法益論的一種自我立場的表述，刑法是否保護法益，還處于爭議之中。雖然刑法的目的決定刑法規范的存廢，但根本上來說，刑法來源于社會，刑法目的由社會目的所決定，所以社會的需求才是決定刑法規范立與廢的終極原因。即是說，如果當前的社會狀況決定了見危不助罪仍具有存在的意義，那么對于本罪為何可罰的問題，就應該另外尋找一種支持的理論進路。下文將討論當前社會是否需要一種普遍的“團結互助”義務的話題，這關系到本罪是否有其存在的價值，如果是肯定的，那么它的可罰性根據又該如何證成？

二、社會需要決定刑法必須設立見危而助的義務

見危而助的義務首先是一種道德義務，而刑法并非排斥一切道德義務，那么見危而助的道德義務應否進入刑法的視域范圍，首先存在一個由何種因素決定，或者說，站在何種角度評價的問題。對此，學界有以下幾種視角。

第一，人性的本體論視角。從這種視角出發，如果見危而助是一種本能的人性，那么就是一種基本的道德，而刑法只能保護基本的道德，因此見危而助的道德義務應該上升為刑法義務。有學者引用達爾文“同情心是社會本能的基石” 的觀點，認為：“人作為社會中的人，對自己的同類有著本能的同情，見危而助是人類的同情本能與利他情感的體現，是一種基本的道德規范，應將其納入刑法的保護范圍。”［12］但同樣也有學者引用英國生物學家道金斯的觀點“基因具有普遍的自私性”、“利己之心才是人類的本性”，認為見危而救這種利他行為，明顯違背人的本性，得出了“見危不救不宜入罪”的結論［13］。本文認為，囿于人性本體論的視角，不但會陷入元倫理學的爭議，關鍵是倫理系統與法律系統分屬不同的社會系統，具有不同的內在運作機理，即是說，“見危而助是否屬于一種基本的人性”與“見危不助應否犯罪化”之間并無決定性的關聯。

第二，自由的規范論視角。該視角并非從人性的本體出發，而是站在道德對自由的影響角度，認為從自由主義出發，對自由侵害最小的道德，就是能夠進入刑法視域范圍內道德。例如，英美法系有學者將撒瑪利特人分為四個等級：最小限度體面的撒瑪利特人、好的撒瑪利特人、非常好的撒瑪利特人與高尚的撒瑪利特人，指出見危不助只是要求人們做最小限度體面的撒瑪利特人，因為這對于自由的束縛是最小的［14］。國內的欒莉博士根據刑法的作為義務對自由權利的侵害程度，將刑法作為義務分為極富侵犯性的義務（如見危而助的義務）、較富侵犯性的義務（如軍人、警察的義務）與最小侵犯性的義務（如父母對子女的義務），她認為刑法的目的應該限定在阻止和懲罰人們引起傷害，否則刑法在人們的日常生活中就會滲透的太深［15］。應該說，自由的規范論視角，預設了“刑法是為保衛公民的自由”這一前提，這就在道德系統與法律系統之間架設了溝通的橋梁。但問題是，刑法保衛了公民自由就達至了保衛社會嗎？

本文認為，這個命題回應的是傳統現代社會。所謂傳統現代社會是指早期資本主義形成和漸成熟期的社會，其特征在于無論是精神倫理還是世俗行為都指向一元化、確定化和規范化。這些只有或者說只靠保障個人在契約范圍內的自由才（就）可以達成，對個人實在的人身、財產權益的保護只是一種必要的保障自由的手段，而保障了原子式的個人利益，就等同于保障了個人自由，進而保護了整個社會，因為原子式個人當中隱藏了所有社會的基因。但是，當前的社會形態已非原子式的傳統現代社會了，而是進入到一種風險社會與陌生人社會并存的狀態。正如貝克教授所指出的：“工業社會為絕大多數社會成員造就了舒適安逸的生存環境，同時也帶來了核危機、生態危機等足以毀滅全人類的巨大風險。”［16］“當代中國社會因巨大的社會變遷正步入風險社會，甚至將可能進入高風險社會。”［17］如果按照非線性歷史觀的視角，風險社會中的個體與原始社會的個體所面對的危險狀況及其應對，具有可類比性。雖然說，風險社會中的風險主要是由人類決策與行為所導致的人為風險，而非原始社會所面臨的自然風險（當然，也存在群落之間為爭奪資源所產生的人為風險），但在風險（危險）的不可避免性、難以認知性以及災難性方面，兩者確具有相似性。面對這種難以名狀的高危險（風險），在人類的心理本能與生存本能的驅使下，群體成員以團結、互助的姿態共同應對之，就是一種歷史的必然選擇。對此，我們從初民的集體意識與集體責任中可窺一斑，“在同一部族，兒子被達科他人殺死，只要殺死敵族中任何一人，父母的悲懷便可解除。”［18］對于古日耳曼人來說，“按照當時的習慣，為被害人復仇是同族男性成年成員的義務，也是權利；在加害人親屬團體來說，可以有兩種選擇，或者把加害人逐出氏族，若不這樣做就仍有保護他和為他承擔義務的責任。”［19］可以說，初民社會中存在的團結、互助之集體意識具有延續族群的歷史必然性，說其是一種族群禁忌毫不為過，雖然這種集體意識被后來傳統現代社會的自由主義之個體意識所取代而淪落為約束力不強的社會道德，但正如上文所述，在當前風險社會中，為了保全社會整體，“不得拋棄處于危難中的成員”有必要被重新激活為一種強勢的社會族群禁忌。

但是，必須面對的現實是，伴隨風險社會顯現的是一個徹底的陌生人社會，幼兒園里教育孩子：“不吃陌生人的糖果”、“不給陌生人開門”；在家中叮囑老人：“陌生的電話號碼不接”、“買東西不聽陌生人的推薦”；銀行門口擺放著提示牌：“不給陌生賬戶打款”；社區警務站貼著海報：“陌生人搭訕別輕易理睬”等，這種以避免接觸的方式來預防“陌生人”的可能侵害的做法與團結、互助之集體意識的被破壞之間相互刺激，形成了一個惡性的循環。這樣，喚醒原始社會的團結、互助意識，并使之重新成為一種生存之禁忌，就碰到了障礙，甚至在專家系統都遭到普遍質疑的風險社會背景下，這種禁忌都無法通過道德家的權威以自我重塑。為此，這種重塑禁忌的任務最終將落到了法律身上。在風險社會與陌生人社會中，法律（包括刑法）應擔當起一種塑造和引導公眾共有行為準則的任務——通過立法與司法活動向人們傳遞一種強勢的日常信息，這種日常信息隱含著譴責違法、鼓勵守法的意蘊，使人們在避免違法的基礎上加強了一種自我的肯定，而這種自我的肯定某種意義上可以說就是一種以法律為內核的現代性禁忌。

綜上所述，通過法律來重塑團結、互助的禁忌，對于當前風險社會與陌生人社會來說，具有與原始社會同樣的延續社會生存之必要性，也可以說，這是一種歷史唯物主義的必然。

三、見危不助罪的可罰性之規范說證成

既然刑法有必要設立見危而助的義務，那么又該如何解釋見危不助行為的可罰性呢？或者說，見危不助罪究竟保護的是什么呢？這些問題可以通過規范說得到自洽的解釋。

（一）角色、規范與制度性期待

規范論者認為，刑法并非是保護先在的或由其建構起來的諸如“生命”、“健康”、“財產”甚或“國家機關的功能”等實在的利益，否則“時光的流逝就要表現為一個侵害法益的巨大的武器庫”，而是認為法律是一種人的關系結構，“刑法保護的是對利益的攻擊不會發生這樣一種期待。”［20］98進一步而言，這種期待是由角色的相互溝通和因此而產生的規范所保障的。

在規范論的代表人物Jakobs看來，角色與規范是同生同滅的關系，而社會則正是由規范所生成和保障的。所謂“角色”是兩個個體在相互渴望承認的斗爭中，一方戰勝成為主人，另一方則成為仆人，而主人要想維持這種承認，就必須賦予屈從者一種地位，使得屈從者能夠把他們的勞動理解為在為群體履行任務，這樣才在主人和仆人之間產生了一種平等的人格，因此主人通過為屈從者制定一種憲法，給每一個屈從者都制定一種職業的角色，來賦予其地位。［21］由此，群體間的規范即產生——“規范是社會的結構，換句話說，是規定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關系的內容的。”［20］106可以說，規范產生了社會結構，而社會結構的穩定運行就意味著人們的匿名交往成為可能，利益由此遂得到了充分的保護，這樣，刑法的目的就是維護規范（或者說維護對規范正常運行的期待），而非直接保護應由規范所保障的利益。

實際上，這種對規范的期待可分為兩類，一類是期待每個人都應該照顧好自己的組織活動，不去傷害其他人，因為每個人的組織活動之范圍是分離的，所以對它的失望導致的是支配犯或者通過組織管轄的犯罪；另一類是對基本制度的機能之期待，這種期待具有積極的內容，因為制度所發揮的機能可以調整各個人格體的組織活動的范圍，因此對制度性期待的失望導致的是義務犯或者通過制度管轄的犯罪。［8］25

（二）見危不助侵犯了“相互救助以保全社會”的制度性規范

見危不助行為可以說違反的是一種對制度性規范之期待，但這種制度性規范如何確定？確實是個問題，如果說，是來源于上述先驗的人格體理論的話，那么正如許玉秀所批評的制度管轄并沒有為保證人義務提供實質的法理依據，而只是羅列各種已經被認可的身份關系［22］。實際上，規范論者認為這種制度性規范是歷史地、文化地與社會地形成的，以婚姻制度為例，“如果生產條件——資金狀況，工匠，農民，部分地還有工人——是這樣組織的，以至于一個獨身的人只能艱難地參與其中，并且，如果這個獨身者再要撫養孩子是不可能或者是很困難的，那么，不受限制的隨意的性行為就是不受歡迎的，同時，婚姻就是一種利益。”［20］102如果說，這樣理解的制度來源也被質疑的話，那么何謂“實質的法理依據”即便是法益論者也無從說清。

綜上所述，見危不助行為所侵犯的是一種“相互救助以保全群體”的制度性規范。結合第二部分內容，這里從歷史的、社會的與倫理的角度，簡要論述如下：

第一，“相互救助以保全社會”的制度性規范是歷史地形成的。馬克思指出，原始人類“為了在發展過程中脫離動物狀態，實現自然界中最偉大的進步，還需要一種因素：以群的聯合力量和集體行動來彌補個體自衛能力的不足。”［23］原始群落的人們為了在野獸、自然現象以及其他群落無時不在的現實危害中生存下去，就必須在群體成員陷入危險時施以救助，否則就無異于以個體的力量對抗外在危險，這可以從初民社會的集體責任與“放逐刑”兩個方面看出來。

第二，“相互救助以保全社會”的制度性規范具有社會現實性。從前文可知，當前社會已經過渡到風險社會與陌生人社會并存時期，人們時刻面臨著無法避免的、難以認知的和毀滅性的人造風險，這一點與原始社會所面對的自然與人為危險具有類似性，只有重新喚起原始社會“以群體的力量彌補個體自衛能力不足”的生存規則，才能確保群體的存續，但在陌生人社會中，只有通過法律的力量而非個人的自律，才能將其重塑。

第三，“相互救助以保全社會”的制度性規范具有倫理正當性。社團主義者泰勒將新自由主義所強調的個人、否定社團對個人作用的觀點稱為“原子主義”，認為“這種原子主義或個人主義的危害是巨大的。它與工具理性結合在一起，就構成了西方工業社會的各種弊害。其結果將導致自我的毀滅”。社團主義者認為社團利益優先于個人利益，社團決定個人，只有在社團中認定個性、人格和情感才是可以說明和理解的，反之，強調個人利益優先于社團利益的“個人主義將導致對公共事務的冷漠，并削弱了民主政治。現代的自由正在毀滅其自身”。而要求“社團成員相互救助”的規范的目的正是“為了保全社團自身”［24］，這正是一種現代社團主義的倫理正當性之體現。

我們援引德國刑法學界一個經典的案例來具體說明，“有一個學生物的大學生，作為臨時的餐廳服務員，專職‘端盤子’。有一次當他端一盤用異域蔬菜做的色拉給客人時，他以專業的眼光發現這是有毒的，他明知道這盤色拉可以毒死人，但他自我解脫道：我是端盤子的，是否有毒不關我的事。于是他將色拉端給了客人，結果幾個客人被毒死了。”［21］89雖然，這個學生沒有違背社會對于作為“端盤子的服務員”的角色期待，因而不必承擔故意殺人罪的刑事責任，但是他違背了社會對于作為社會的一員“必須相互救助”的人格角色之期待，因此，他應當承擔德國刑法第323條c款所規定的“見危不助罪”的刑事責任，否則就背離了該款背后的規范與社會同一性。

（三）規范說對見危不助罪實踐問題的解釋

可以預見，該罪在實施過程中必然會遇見以下實踐性難題：一是，Why me與法不責眾的兩難困境。即，如果涉及多人的見危不助場合，究竟處罰誰的問題，選擇性處罰必然會被反問“為什么處罰的是我？”全部處罰則有打擊過寬的疑慮。二是，“高速公路”現象。即，如果在諸如高速公路或夜晚沒有旁人知曉的見危不助場合，究竟該如何收集證據，將是個難以解決的問題。三是，見危不助行為可以運用諸如行政法或民事賠償等方式予以規制，不一定非要動用刑罰，這是否違背了刑法的謙抑性原則？

對于第一個問題，既然特定的多數人都以自己的行為表達了對規范同一性的破壞，那么為了維護這種規范的社會認同，就必須全部予以處罰，選擇性處罰本身就意味著對規范同一性的背離。對于“高速公路問題”，如果沒有證據表明發生了見危不助，那么就不存在以刑罰的方式促進社會對規范的認同問題，因為既然沒有發現，就沒有人會因此產生對規范同一性的質疑，也就不存在動用刑罰的問題。對于是否能夠仰賴其他法規范以維護規范同一性的問題，刑罰對于規范確認與社會同一性本身并不排斥其他法規范確認與社會的同一性，反之亦然，并且刑罰的確認方式和程度無疑是最直接和最強勢的。實際上，這個問題在《刑法修正案（八）》新增加的“危險駕駛罪”與“惡意欠薪罪”的立法討論中也是存在的。但是，顯然，在當前風險社會，這些刑事立法本身就意味著一種象征性姿態，表明對某些關乎社會存續的角色性期待的特殊保護。

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責任編輯：肖建新