犯罪被害人過錯立法與司法規制

關鍵詞： 犯罪被害人過錯；法定量刑情節；立法規制；司法規制

摘 要： 在我國，犯罪被害人過錯屬于酌定量刑情節，法官在適用這一情節時自由裁量權較大，各地法院對犯罪被害人過錯案件的審判結果差異性明顯，這種現狀要求我們對犯罪被害人過錯進行規范化。在立法上，明確規定犯罪被害人過錯行為的內涵為違法或者違背道德且侵害了被告人正當權益或者社會公共利益的行為，將犯罪被害人明顯過錯和重大過錯作為從輕或者減輕處罰量刑情節在刑法總則中設置；在司法文件中統一規定犯罪被害人過錯從寬量刑的幅度，出臺司法解釋、發布指導性案例，對犯罪被害人過錯進行細化規制。

中圖分類號： D914文獻標志碼： A文章編號： 1001

Legislation and Judicial Regulation of Victims’ Fault

YONG Ziyuan (School of Politics and Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241003， China)

Key words: victims’ fault；legal circumstances of sentencing；legislative regulation；judicial regulation.Abstract: In our country， victims’ fault is taken as a plot of discretionary circumstances of sentencing and discretionary power is wide when judges apply it. Thus the result about these cases is different in different districts， so victims’ fault needs to be normalized. The legislation gives the definition of victims’ fault or the behavior of the victims which has violated morality and public interests. Furthermore， the obvious and serious fault of victims should be considered as a plot of lesser or mitigation punishment in the general rules of our general criminal law. In the judicial documents of such cases， the extent of lenient circumstances of sentencing should be regulated. Besides， judicial interpretation should be introduced， guiding cases should be issued and fault of victims should be detailed in regulations.

隨著刑事犯罪理論研究的深化和人們對犯罪被害人關注度的提高，理論界對犯罪被害人過錯法定化的研究漸趨深入，“去酌定化，要法定化”，成為學界的共同呼聲。學者們圍繞犯罪被害人過錯責任的類型，犯罪被害人過錯與特定犯罪的量刑關系，犯罪被害人過錯入法的模式等問題進行了研究。如莊緒龍對犯罪被害人責任進行了細化分析，區分了不同程度的犯罪被害人過錯責任在量刑中的地位。陳興良從被害與加害的關系切入，對被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量問題進行了深入分析。①這些研究為犯罪被害人過錯法定化提供了有益的參考。但是從目前來看，學界在犯罪被害人過錯的性質和程度，犯罪被害人過錯與犯罪行為發生的機制方面分歧較大，對犯罪被害人過錯的制度化設計研究不充分。下文從刑事立法和刑事司法兩個維度，以犯罪被害人過錯規范化和制度化為視角，對犯罪被害人過錯入法規制展開討論。

① 參見：莊緒龍《刑事犯罪被害人過錯責任細化研究》，《貴州警官職業學院學報》2010年第1期，第48-53頁；陳興良《被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關系切入》，《當代法學》2004年第2期，第118-126頁；劉麗萍《犯罪與被害互動關系中被害人過錯法定化研究》，《東南大學學報》（哲學社會科學版）2009年第11卷第77—81頁；許章潤《犯罪學》（第三版），法律出版社2007年版，第129—131頁，等等。一、犯罪被害人過錯亟待規制

我國刑法理論和刑法典以犯罪人為中心而構建，犯罪被害人的地位和作用長期被忽視。表現為犯罪被害人的概念在刑法中沒有明確規定，犯罪被害人過錯只是作為酌定量刑情節對犯罪人產生影響。［1］酌定量刑情節是“我國刑法認可的，在量刑時靈活掌握、酌定適用的各種事實情況。”［2］由于酌定量刑情節沒有具體規定在刑法中，法官可以依據自由裁量權進行甄別取舍，因此，酌定量刑情節是掌握在法官手中，決定刑罰輕重的一個彈性的、靈活的調節器。［3］犯罪被害人過錯即屬于酌定量刑情節之一，人民法院在審理涉及犯罪被害人過錯的案件時無法可依，隨意性較大，因而適用情況各不相同。為規范審判行為，司法機關出臺了一系列司法文件，但這些文件應時性色彩強，出臺的時間、背景和目的亦不相同，對犯罪被害人過錯的規定不統一。

這種不統一主要表現為兩個方面。一是最高人民法院的規定前后不一致，有的規定犯罪被害人過錯僅適用于特殊類型的犯罪，有的是普適性規定；有的區分了犯罪被害人過錯程度，有的則沒有區分。如1999年10月最高人民法院頒布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》規定，在故意殺人犯罪中，犯罪被害人一方有明顯過錯的，一般不應判處死刑立即執行。而在2010年2月最高人民法院出臺的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中則規定，對于因被害方過錯的犯罪，應酌情從寬處罰。同年10月1日最高人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》生效，該《意見》并未將犯罪被害人過錯作為“常見量刑情節”，而僅僅將其作為故意傷害罪的量刑情節之一。二是表現為地方高級人民法院在制定當地量刑指導意見細則時對犯罪被害人過錯的規定各自為政，相差迥異。如安徽省規定，犯罪被害人具有明顯過錯的，可以減少基準刑的20%-30%以下；具有一般過錯的，可以減少基準刑的20%以下。四川省規定，犯罪被害人對犯罪發生有一般過錯的，可以減少基準刑的10%以下；有較大過錯的，可以減少基準刑的20%以下；有嚴重過錯的，可以減少基準刑的30%以下。北京市規定對于犯罪被害人有過錯的可以減少基準刑的20%以下；新疆維吾爾自治區對犯罪被害人過錯則沒有涉及。

由于缺乏明確和統一的法律依據，各地法院在審理此類案件時隨意性較大，“同案不同判”的現象大量存在。因家庭內部糾紛引發的故意殺人案是犯罪被害人存在過錯的代表性案件，各地法院的判決結果如何呢？有學者選取了1999—2005年7年時間里的500份判決書作為樣本進行分析，結果發現此類案件的判決結果相差甚遠，被判處死刑的占55.1%，被判處無期徒刑的占14.6%，被判處15年有期徒刑的占5.6%，被判10-15年有期徒刑的占8%，被宣告緩刑的占6.7%。［4］引起全國關注的許霆盜竊案是“同案不同判”的典型。許霆一審被判無期徒刑，重審被判五年有期徒刑，值得一提的是這是同一個法院審理同一個案件針對同一個被告人作出的判決。究其原因：一審時法院沒有考慮被害方銀行的過錯，重審時考慮了此過錯，即銀行對自動取款機的管理存在重大過失，誘惑了原本沒有犯罪動機的許霆實施了犯罪。

犯罪被害人過錯是否作為量刑情節以及如何影響量刑關系到加害人的切身利益，關系司法的公正性和法律的統一性。司法實踐中犯罪被害人過錯的高出現率要求在立法對其作出明確規定，以做到有法可依。那么，什么性質和程度的犯罪被害人過錯能夠進入刑法作為法定量刑情節？這是一個敏感而重要的問題。生活中犯罪被害人過錯呈現出巨大的差異性，有的僅構成犯罪發生的條件因素，有的起到引發犯意的作用，有的卻直接激發犯罪的發生。為力求法律責任的合理分配，同時不輕縱犯罪分子，能夠納入刑法作為量刑情節考慮的犯罪被害人過錯需滿足特定的成立條件。

二、犯罪被害人過錯構成要件

作為法定量刑情節的犯罪被害人過錯的構成要件應當包含三方面的內容：即犯罪被害人過錯的性質、程度以及犯罪被害人過錯與犯罪行為的內在作用機制。

1﹒犯罪被害人實施了有過錯性質的行為

所謂過錯性質行為指犯罪被害人實施了違反法律、法規或者違背道德規范，損害被告人或者其近親屬的正當權益或者社會公共利益的行為。其特征首先表現為犯罪被害人對社會公正、安定、秩序進行了破壞，這種破壞可能表現為對有關法律、法規的違反，即違法行為，也可能表現為對社會道德規范的違反，即背德行為。是否違背道德應當以社會主流價值觀或者以統治階級的價值觀來評判。其次，犯罪被害人的行為是在故意或過失的心理態度支配下實施的，根據主客觀相一致的責任原則，缺乏過錯心態，即使客觀上產生了危害行為，也不宜認定為過錯行為。再次，被侵害權益的正當性。犯罪被害人過錯行為侵害的可能是被告人的人身、財產、人格等權利和利益，但受侵害權益的性質應當是正當的，受法律保護的，如果受害的是不正當利益，則不能認定為犯罪被害人過錯，不影響對被告人的量刑。如兩名犯罪分子因分贓不均產生爭執，在爭搶中甲被乙打成重傷，不能構成犯罪被害人過錯。［5］

犯罪被害人過錯促使加害人實施了侵害行為，激化了犯罪惡害程度，犯罪人的主觀惡性相對較小，可譴責性降低。同時，由于犯罪被害人過錯行為違反了法律或者道德規范，是一種顯而易見的依社會常理即能作出否定性評價的行為，具有應受責難性，因而犯罪被害人理應對自己的行為承擔責任。根據刑法罪責刑相適應原則，犯罪人的刑事責任自然應得以減輕。

在此有一個問題需要明確，即輕信、疏忽、輕浮、貪財、炫富等個性瑕疵或日常行為方式能否作為犯罪被害人過錯行為？如因炫富而招來搶劫，因貪財而被詐騙等。根據學者對1999年到2002年的犯罪調查統計資料，強奸犯罪人中70%左右的加害人認為犯罪被害人“對自己進行性挑逗”。［6］盡管客觀上犯罪被害人的個性瑕疵或不良行為方式在一定程度上可能刺激了犯罪人，但是對私權來說，“法無禁止即為自由”，犯罪被害人并沒有侵害他人的正當利益或社會公共利益，因而不屬于刑法意義上的過錯行為。從法理角度講，這是一類非原因性質的具體被害者過錯，即條件性的過錯，在“倫理及法律評價的意義上，這類過錯一般不宜歸責于被害者”［7］。犯罪行為的發動完全是犯罪人意志支配下的選擇，犯罪人應負全部責任。

2﹒過錯行為需達到一定的嚴重程度

犯罪被害人過錯需達到一定的嚴重程度才具有刑法評價的意義已為學界所認同，將一定程度的犯罪被害人過錯作為法定量刑情節是很多國家的共同做法。如美國《聯邦量刑指南》第五章“確定判決”K部分“偏離規則”中直接規定：“如果犯罪被害人的過錯行為明顯地促使了犯罪行為的發生，法院可以在《指南》范圍以下減輕處罰以適應犯罪行為的性質和情節。”德國將犯罪被害人重大侮辱作為對故意殺人者減輕處罰的情節之一。

在我國，將何種程度的犯罪被害人過錯確定為法定量刑情節較適宜？我們認為，“明顯程度以上”是最佳答案。“明顯程度以上”過錯表明犯罪被害人行為的違法性或背德性較強，與犯罪的發生與演變之間關系密切。此時，犯罪結果是犯罪人行為與被害人過錯共同導致的結果，因此，犯罪行為的部分責任應歸咎于被害人。但與加害人承擔責任的方式不同，犯罪被害人過錯是從其對于犯罪的演變和升級的作用來評價的，并不是對于犯罪被害人行為的刑法譴責。［8］該過錯責任通過減弱犯罪人的刑事責任來實現，在量刑上即表現為從寬處理犯罪人。“明顯程度以上”過錯可以細分為嚴重過錯和明顯過錯。嚴重過錯指犯罪被害人的行為嚴重違法或者嚴重背離道德，可以考慮將犯罪被害人的犯罪行為、長期施暴行為、嚴重挑釁行為、重大過失行為作為其表現形式。明顯過錯指犯罪被害人行為構成一般違法或者較嚴重地背離了道德準則。程度是否達到“明顯”是犯罪被害人過錯能否上升為法定量刑情節的分水嶺。輕微過錯行為，如來自犯罪被害人的輕微肢體傷害、辱罵、口角之爭雖然也是一種先在過錯，但犯罪被害人責任很小，一般不會導致矛盾激化，造成損害，所以不應作為法定量刑情節。

3﹒犯罪被害人的過錯行為和犯罪人行為之間存在因果關聯性

因果關聯性指犯罪被害人過錯與犯罪人犯罪意識的產生、犯罪行為的加劇間具有一定的聯系，應包括利益關聯性、起因關聯性和時間關聯性三個方面。

利益關聯性指犯罪被害人的過錯行為侵害了被告人及其近親屬的正當法益或者社會公共利益。利益關聯性源于加害人與被害人的互動關系。犯罪被害人是為犯罪行為侵害的對象，犯罪被害人與加害人是共存于犯罪特定情境之中既相互對立又互為依存的矛盾統一體，犯罪被害人過錯是基于社會行為互動論的觀察方法而提出的概念，“與己無關”否定了這種互動關系，不具有利益關聯性也否定了犯罪被害人過錯成立的前提。如某男的配偶與他人保持不正當的兩性關系導致傷害事件，可以認為犯罪被害人有過錯，但如果與己無關的男女保持這種關系甚至進行性交易，行為人不能以此作為不道德行為予以打擊，也不能以犯罪被害人的不道德行為為自己辯護。

起因關聯性指犯罪被害人過錯與犯罪行為之間具有內在的作用機制。這種作用機制可以分為兩大類：一是犯罪被害人誘發犯罪人的犯罪動機，進而產生犯罪行為。所謂誘發，指“導致發生”。［9］犯罪被害人的過錯行為使原本沒有犯罪意識的人產生犯罪動機，并加速犯罪動機向著犯罪行為的轉化，正如陳興良教授所指出的那樣，加害行為在先，引起他人加害，正是先在加害行為引發后至的加害行為，［10］從某種意義上說，犯罪人后來的攻擊行為是一種自我保護的本能反應。誘發犯罪是司法實踐中犯罪被害人過錯的作用機制，來自犯罪被害人的誘惑、挑釁、刺激、傷害、侮辱等行為都可能誘發犯罪，盡管存在公民面對挑釁應該保持正常自我克制的期待，但是人們一旦面對這類行為而失去自我克制時，在不同程度上是可以理解的。［11］二是犯罪被害人激化矛盾，導致他人加害行為。在這種情況下，犯罪被害人與犯罪人雙方相互沖突，雖然犯罪被害人在矛盾產生之初并無明顯過錯，但是在處理矛盾的過程中，采取了不恰當的方式方法。如無休止地謾罵，沒完沒了地糾纏對方，這些行為激化、加劇了矛盾，刺激了犯罪人，促使其犯罪。犯罪行為不過是對于犯罪被害人“催化”、“刺激”或“推動”行為的一種還擊或過當反應，其發生恰好是犯罪被害人的此類行為在當時條件下合乎規律的結果。［12］這是對起因關聯性的最好解釋。

時間關聯性指犯罪被害人的過錯行為發生在犯罪行為實施完畢之前，且二者時間間隔較短。之所以強調時間關聯性，其中很重要的判斷因素是秩序的穩定性，社會秩序、人與人之間交往的秩序是社會穩定的前提，在現有秩序被犯罪被害人打破后，尚未完全恢復時，犯罪人實施犯罪行為就與犯罪被害人先前行為有關聯；在被犯罪被害人破壞的秩序得到修補或恢復后，犯罪人再對犯罪被害人實施犯罪就會對社會秩序形成新的破壞，那么犯罪被害人過錯行為與犯罪行為就沒有關聯。［13］

三、犯罪被害人過錯規制的實現形式

犯罪被害人過錯規制的實現形式關系到立法的科學性和嚴密性，同樣不可小覷。主要包括犯罪被害人過錯的設置形式和設置位置。

1﹒采用授權性和命令性兩種形式規定犯罪被害人過錯

從規范的命令性或授權性角度對量刑情節進行分類，可將量刑情節分為命令性和授權性量刑情節。前者是法官在量刑時必須予以適用的情節；后者是法官根據案件具體情況，酌情決定是否適用的量刑情節。［14］為了保證司法的統一，為了限制法官的自由裁量權，同時考慮紛繁復雜的犯罪與被害關系和區別對待不同程度的犯罪被害人過錯，本文認為在采用授權性和命令性兩種形式規制。具體而言，對重大過錯行為，應作為“命令性”量刑情節，要求法官在量刑時應當予以考慮，而對一般過錯行為，宜作為“授權性”量刑情節，可以由法官根據案情決定是否適用。

2﹒犯罪被害人過錯宜作為從輕處罰或減輕處罰情節，不宜作為免除處罰情節

從寬處罰情節包括三種，即從輕處罰、減輕處罰和免除處罰。有學者主張在被害人存在過錯的情況下，可以考慮對犯罪人免除處罰。我們認為，對犯罪人免除處罰的理由不充分。一方面雖然犯罪被害人的過錯引發、觸發了犯罪的發生，但加害人仍然存在識別和控制自己行為的能力，犯罪被害人過錯僅導致了加害人守法能力的降低，而不是喪失，在能夠認識到自己行為違法性的前提下，實施了犯罪行為，明確表示了其違法意志，清晰表達了其違法性人格，在刑法上仍然應當受到否定性評價，承擔對己不利的后果。另一方面基于公正的考慮，對加害人一方不能強加給他們過高的道德要求，但同時更不能輕縱犯罪。［15］綜上考慮，在犯罪被害人存在過錯的情況下，規定對犯罪人“從輕處罰或者減輕處罰”較為妥當。

3﹒犯罪被害人過錯宜在刑法總則中設置

縱覽世界各國的立法例，有的國家將犯罪被害人過錯設置在總則中，如芬蘭《刑法典》第6條規定：“被害人異常的巨大過錯作用”是降低被告人刑罰的理由之一。有的國家在分則中規定，如德國《刑法》在分則故意殺人罪中規定了這一情節。有的采取總則和分則相結合的立法模式，如俄羅斯聯邦《刑法典》既在總則第61條第1款第8項中規定了犯罪被害人過錯情節，在分則激情狀態殺人的條文中作了相關規定。

就我國而言，采用在刑法總則中規定的立法模式較為恰當。一方面刑法總則主要是關于犯罪、刑事責任和刑罰的原則性和原理性規定，犯罪被害人責任屬于責任論范疇，應當屬于總則規定的范圍。另一方面由于被害人的過錯致使減輕加害人刑事責任是對刑法中所包含的大部分具體罪名而言的，在總則中規定能夠關照到分則的各罪。有學者主張在刑法總則和分則中共同規定的立法模式，我們以為這種模式不可取。理由在于：第一，這種方式會導致同一情節反復出現在分則當中，造成法條的冗長與累贅。第二，嚴重束縛了司法人員的手腳。司法人員只能對照法條亦步亦趨，分則當中無規定的，即使犯罪被害人存在嚴重過錯，也不敢妄加判定。第三，會導致頻繁地修改法律。由于立法者閱歷有限，不可能把所有涉及犯罪被害人過錯的情形都事先羅列在法條當中，法律滯后性的不可避免和前瞻性難測等原因將導致大量的犯罪被害人過錯無法在分則中規制，最終只能不斷地修改法律以適應現實所需，這樣既嚴重破壞法律的穩定性，也浪費大量的立法資源。相反，在總則中對犯罪被害人過錯做概括性規定，將其作為法定情節和一般性規定要求法官在裁量刑罰時加以考慮，兼具簡潔性和靈活性，適應性和穩定性，能獲事半功倍之效。

四、犯罪被害人過錯規制的具體構想

在立法上，刑法典第六十一條應增設一款，規定犯罪被害人過錯的概念和量刑原則。具體表述為：“由于犯罪被害人故意或者嚴重過失行為侵害了被告人本人或者其近親屬的正當法益或者社會公共利益，誘發犯罪行為發生或者激化了社會矛盾，導致犯罪的，成立犯罪被害人過錯。犯罪被害人有明顯過錯的，對犯罪人可以從輕或者減輕處罰，犯罪被害人有重大過錯的，對犯罪人應當從輕或者減輕處罰。”

犯罪被害人過錯法定化將使我國的刑事立法更加人性化和科學化，也為司法機關適用這一量刑情節提供法律依據。但法律具有原則性強，操作性不足的缺陷，因此有必要對犯罪被害人過錯進行司法規制。具體措施如下：

1﹒修改司法文件，統一規定犯罪被害人過錯影響量刑的基準幅度

為改變當前高級人民法院在制定量刑基準幅度時各自為政的現狀，最高人民法院應當將犯罪被害人過錯影響量刑基準幅度的制定權回收。通過修改《人民法院量刑指導意見（試行）》，對其進行統一規范，將犯罪被害人過錯影響量刑的幅度控制在合理的范圍內。建議采用2008年版最高人民法院實施的《人民法院量刑指導意見（試行）》中的幅度標準，規定：“犯罪被害人有明顯過錯的，減輕基準刑的10%—30%；有重大過錯的，減輕基準刑的30%—40%。”

2﹒對犯罪被害人過錯進行權威性的細化解釋

為防止地方法院對犯罪被害人過錯理解上的分歧，最高人民法院有必要針對犯罪被害人過錯相關問題出臺司法解釋，對諸如重大過錯，一般過錯進行界定，對犯罪被害人過錯在不同案件中的表現形式等問題進行明確化與具體化。司法解釋不僅能填補法律漏洞，而且能為法官裁判案件提供更為具體的規則依據。

3﹒出臺指導性案例，指導地方司法機關適用犯罪被害人過錯情節

為提高審判質量，防止各地不同法院對同類案件審判畸輕畸重，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要》中明確了判例對于審判工作的指導作用。［16］2010年11月最高人民法院印發了《關于案例指導工作的規定》，據此規定，2011年12月20日最高人民法院發布了第一批指導性案例。這是一種好的形式，也是一個好的開端，指導性案例完全可以運用于犯罪被害人過錯案件審判當中。特別是在犯罪被害人過錯入法之初，在適用犯罪被害人過錯情節還沒有成為全國司法人員的習慣之前，最高司法機關有必要先推出一批因犯罪被害人具有過錯而從寬處罰加害人的典型案例，將其作為指導司法實踐的樣本供地方司法機關參考。典型案例指導一方面有利于培養地方司法人員考慮犯罪被害人過錯的意識，也能保證全國法院適用犯罪被害人過錯情節時的相對統一性。

人們對犯罪的認識經歷了一個從感性、直觀到理性、抽象的過程。［17］對犯罪的相對方犯罪被害人及其過錯問題的認識與運用也應逐漸科學化與合理化。一方面從刑事立法上將犯罪被害人過錯作為法定量刑情節實現制度化，另一方面在司法中對其進一步進行規范化指導，在當下對落實寬嚴相濟的刑事政策不可或缺，從長遠來看，對準確定罪量刑和完善我國刑法理論，促進我國的刑事法治建設具有不可低估的意義。

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