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WTO爭端解決機構的法律解釋權及其制度化

2012-04-29 00:00:00李路根
安徽師范大學學報 2012年2期

關鍵詞: WTO;管轄權;解釋權;司法能動主義;制度化

摘要: WTO爭端解決機構(DSB)法律解釋權的制度化旨在建立起DSB法律解釋權的完整制度,同時也是對于DSB“司法造法”為標志的WTO司法能動主義傾向的一種制度回應。DSB法律解釋權的制度化應立足現(xiàn)實需要,確定制度理念及原則,明確制度要素與模式,界定DSB法律解釋權的內(nèi)涵。在未來談判中,應將DSB法律解釋權制度納入DSU體系。

中圖分類號: D99文獻標志碼: A文章編號: 1001

Legal Interpretation and Institutionalization of WTO/DSB’s PowerLI Lugen (School of law, Fudan University, Shanghai 200433, School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)Key words: WTO; jurisdiction; power of interpretation; judicial activism; institutionalizationAbstract: The institutionalization for WTO/DSB’s power of legalinterpretationis to establish integrated institution of its interpretation power, and it is a institutional response to the judicial activism marked by “judicial lawmaking” in WTO. The institution of WTO/DSB’s legal interpretation power should meet the real needs, determine the idea and principles of the institution, make sure the elements and mode of the institution, and define the connotation of DSB’s legal power interpretation. The institution of DSB’s legal interpretation power should be brought into the DSU system in the ongoing negotiation.

在世界貿(mào)易組織(WTO)體制中,貿(mào)易談判與爭端解決是兩項極為重要的職能。在爭端解決過程中,WTO爭端解決機構 (DSB)被視為司法機構,對于案件的審理具有準司法性,因此,此種案件的審理類似于國內(nèi)法中的“審理”。法律解釋權是WTO爭端機構(DSB)實際行使的一項重要職權。在國內(nèi)法中,審判權是以法律解釋權與裁量權為內(nèi)容的,法官的釋法權、闡明權等是法律解釋權的應有內(nèi)容;法官對法律的解釋范圍,解釋程度等直接影響著法官對個案的判斷與裁決。[1]同理,DSB對于法律解釋權的行使狀況,也關系到DSB處理案件的“審判權”的實際運作。

但是,在DSU中現(xiàn)有的解釋規(guī)則主要是程序性的,不是在實體意義上界定DSB法律解釋權的職權內(nèi)涵以及范圍的,并沒有做出明文、統(tǒng)一的規(guī)定,來界定DSB(包括專家組與上訴機構)的法律解釋權具體的權能。由于個案中專家組以及上訴機構實際職權具有特殊性,DSB法律解釋權在個案中的情況也不盡相同,專家組以及上訴機構法律解釋權,缺乏法律制度的統(tǒng)一規(guī)定。這不僅影響著對WTO適用協(xié)定的正確理解、爭端個案處理中正義與公平的維護,也影響著貿(mào)易爭端的化解以及WTO多邊貿(mào)易體制的維護。這個方面,學術界已經(jīng)有了一些初步的研究成果。鄧旭等學者認為專家組與上訴機構行使的解釋權屬于司法解釋權,這是肯定的,但是,懷疑專家組和上訴機構的某些解釋有可能超出了WTO一攬子協(xié)議本來的意思;[2]尹德永指出,由于爭端解決報告在事實上的先例效力、引發(fā)了關于爭端解決機構“造法”的問題,有必要采取措施防止爭端解決機構超越權限進行法律解釋;[3]唐青陽指出WTO 的部長級會議和總理事會、專家組和上訴機構分別享有WTO 規(guī)則的法解釋權。部長級會議和總理事會對WTO體系中的協(xié)定擁有絕對的解釋權,WTO 規(guī)則的法解釋權事實上是由專家組和上訴機構在行使。[4]

學術界目前對于DSB法律解釋問題的研究主要集中于條約解釋規(guī)則。但是,更為重要的應當是研究DSB的法律解釋權制度。本文基于對現(xiàn)有DSB解釋規(guī)則的反思,指出DSB法律解釋權制度化是對于DSB法律解釋權現(xiàn)有制度不足現(xiàn)狀的一種回應,旨在建立起完整的DSB法律解釋權制度,從而改變DSB對于解釋權的行使缺乏實體性制度規(guī)范的現(xiàn)狀,同時也是對于DSB“司法造法”為代表的WTO司法能動主義[5]34 傾向的一種制度回應。本文試對WTO爭端解決機構(DSB)法律解釋權及其制度化問題作一新探討。

一、DSB法律解釋權制度化的意義

DSB法律解釋權制度化,對于WTO成員以及WTO的體制都具有積極意義,主要表現(xiàn)在三個方面。

1.對于爭端個案的意義——促進個案公平、正義的實現(xiàn)。WTO爭端解決機構(DSB)是WTO體制中的核心組成部分,承擔了和平解決當事方國際貿(mào)易爭端的重要功能。WTO或DSB的審判權的行使,有賴于其法律解釋權的正確行使,而DSB法律解釋權通過專家組與上訴機構行使法律解釋權來實現(xiàn)。只有建立了明確的DSB法律解釋權制度,才能規(guī)范DSB法律解釋權的運作,促進個案公平、正義的實現(xiàn)。

2.對于非爭端成員的意義——促進WTO憲章及適用協(xié)定的正確理解。DSB的法律解釋不僅具有個案價值,更具有全局的價值。DSB法律解釋權的應用不僅要解決個案中當事方的爭端,而且通過爭端的解決,有助于WTO的非爭端成員方更好地理解WTO憲章以及相關的協(xié)定原理。這對于闡明WTO法律體系的內(nèi)容、維護WTO法律體系,從而保障多邊貿(mào)易體制的可持續(xù)發(fā)展具有積極意義。

3.對于WTO體制的意義——適應改革需要,促進制度完善。WTO不僅在國際貿(mào)易管制的國際協(xié)調(diào)方面具有重要作用,而且在促進貿(mào)易與發(fā)展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趨勢,要求WTO爭端解決中的法律解釋權的行使法治化,爭端解決機制及其法律文件DSU一些內(nèi)容需要進一步完善,尤其值得期待是現(xiàn)有的DSB法律解釋權需要規(guī)范化、制度化,這將符合成員方對于爭端解決中增加程序透明度改革的需求。WTO成員方都比較關注DSB法律解釋權的界定,防止DSB解釋權的不當行使導致成員方在WTO項下的權利與義務失衡。建立完善的DSB法律解釋權制度,不僅能夠有助于人們在WTO統(tǒng)一的制度層面理解實體意義上DSB法律解釋權內(nèi)涵與職責的范圍,而且有助于當事方理解和參與爭端的解決程序,便于DSB行使法律解釋權,按照DSU的規(guī)定的程序規(guī)則進行解釋工作。

二、DSB法律解釋權制度化是對其司法能動主義傾向的回應

盡管從現(xiàn)有WTO體制看,DSB法律解釋權具有一些初步的規(guī)定,但是,在實踐中,DSB法律解釋權在行使時存在著較強的司法能動主義傾向, DSB法律解釋權制度化是對DSB司法能動主義傾向的回應。

現(xiàn)實中,專家組以及上訴機構對于正確解釋爭端所涉及的WTO協(xié)定,促進成員方對于WTO協(xié)定內(nèi)容的正確理解以及和平解決爭端做出了積極貢獻。盡管已經(jīng)有了一些針對DSB解釋權的初步規(guī)定,似乎DSB的專家組或上訴機構會循規(guī)蹈矩,但是,在實踐中WTO或DSB表現(xiàn)出較強的司法能動主義的傾向。司法能動主義是“專家組或上訴機構超越自身的權限,超出WTO協(xié)定文本,過分發(fā)揮司法能動性‘過度地’解釋有關協(xié)定以達到一定的價值目標的司法哲學。”[7]36DSB司法能動主義傾向因而也引起了成員方的警惕與批評。罔顧WTO體制中應有的權力配置與制衡,不當?shù)匦惺菇忉寵啵踔猎綑噙M行“司法造法”,會危害整個WTO體制的健康發(fā)展。WTO司法能動主義傾向凸顯了現(xiàn)有體制對于WTO或DSB解釋權規(guī)制的失效。

DSB法律解釋權制度化,就是通過強化制度建設,針對DSB解釋權實踐存在的司法能動主義傾向,提出解決問題的對策。從制度建設的角度看,對于制度的理念和制度的原則、規(guī)則進行反思,從制度整體找尋DSB法律解釋中的司法能動主義傾向的原因,并提出制度完善的路徑。

從制度規(guī)則的角度看,一方面,對于制度中已有的規(guī)則,重新強調(diào)對于這些規(guī)則的遵循,當其失效時,重新檢查、修訂規(guī)則;DSB法律解釋權的制度化就要求重申遵循已有的制度規(guī)則,DSB的專家組、上訴機構在進行法律解釋的過程中,應當遵循已有的DSB包括專家組與上訴機構的管轄權以及解釋權的基本規(guī)則。在WTO體制中,部長會議具有立法解釋權。DSB是WTO的司法機構。DSB享有的法律解釋權是司法解釋權,DSB法律解釋權的行使應當受到立法解釋權的制約,WTO或DSB的管轄權具有強制性,DSB的案件管轄權決定其法律解釋權的范圍。DSB、專家組以及上訴機構根據(jù)DSU3.2條、第7.1條、第17.6條的規(guī)定行使各自的職權。專家組與上訴機構的具體職權與審查范圍以及解釋權在個案中是不同的。據(jù)DSU第7.1條規(guī)定,專家組有權進行法律解釋。例如,在“中國原材料出口措施案”中,專家組經(jīng)過仔細審閱歐盟的申請設立專家組的申請報告,認定歐盟沒有對于中國的出口許可體制按照GATT1994條款中的10.1以及10.3(a)提出自己的權利要求,因此專家組認為歐盟按照GATT1994條款的10.1以及10.3(a)針對中國出口許可體制提出的指控事項不屬于專家組職權范圍。[6]根據(jù)DSU第17.6條規(guī)定,上訴機構具有法律解釋權,上訴機構有權審理專家組的報告,但是其職權限于專家組報告中涉及的法律問題以及法律解釋的爭議,同時,上訴機構的這種法律解釋權本身是與其監(jiān)督權的行使密切相連的。從專家組的情況看,根據(jù)DSU3.2條規(guī)定,專家組和上訴機構做出法律解釋時, 應當遵守《維也納條約法公約》確立的條約解釋原則,并且不得增減WTO適用協(xié)議規(guī)定的成員方的權利與義務。

另一方面,還要建構新的制度規(guī)則以彌補現(xiàn)有制度不足。當WTO已有制度中缺乏相應規(guī)則時,就應當制定相應的行為規(guī)則,并適用規(guī)則,有效規(guī)制DSB法律解釋權運作,從實體性規(guī)則的角度界定DSB法律解釋權的內(nèi)涵與權限范圍。DSB法律解釋權也應當與專家組的職能范圍一致。根據(jù)DSU第11條的規(guī)定,“專家組的職能是幫助DSB履行本諒解書及各有關協(xié)議所賦予它的責任。因此,專家組應就其所面對的事項作出客觀的評價,包括對該案件的各項事實,以及與各有關協(xié)議的適用范圍一致性作出客觀的評價。專家組并應提出其他將有助于DSB制定各項建議或作出根據(jù)各有關協(xié)議規(guī)定的各項裁決”,但是,這還是不足以制約DSB的司法能動主義傾向,相關的實體性的解釋權的統(tǒng)一規(guī)則應當建立,以期建構起比較完整的制度體系,更好地規(guī)范DSB法律解釋權的行使,保障WTO爭端解決機制的健康運行。

三、DSB法律解釋權制度的內(nèi)容缺失

WTO對于爭端解決具有強制管轄權,WTO的DSB對于爭端涉及的協(xié)議的解釋最后會直接或間接地影響爭端方自身的行為選擇。因此,DSB的法律解釋權應當以明確的制度加以規(guī)范。從現(xiàn)有的制度規(guī)則看,DSB的解釋規(guī)則主要是解釋的程序性規(guī)則,然而,實體性法律解釋權制度體系不完整。

1.DSB解釋權的現(xiàn)有規(guī)定僅為程序性規(guī)則并且內(nèi)容不明確

DSB的法律解釋權是DSB審判權的重要組成部分,從現(xiàn)有的制度規(guī)則看,DSB的法律解釋只有解釋的程序、技術性的規(guī)定,而缺乏實體性的法律規(guī)定。根據(jù)DSU3.2條的規(guī)定,DSB解釋權是“依照國際公法的習慣解釋規(guī)則闡明(Clarify)這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。”根據(jù)DSU第7.1條規(guī)定,專家組的職權是根據(jù)爭端所涉及協(xié)定的有關規(guī)定,對爭端方提交的爭端事項進行審查或作出決定,以有助于DSB制定各項建議或按照所涉協(xié)定中的規(guī)定作出裁定;根據(jù)DSU第17.6條上訴機構的審查范圍“限于專家組報告中涵蓋的法律問題和專家組作出的法律解釋(Legal Interpretation)”。但是,怎樣確定專家組或上訴機構是按照這種解釋的規(guī)則進行?如何防止其在解釋的過程中,通過解釋而進行所謂的“司法造法”?如何確保通過專家組或上訴機構的運作,使得DSB的解釋是確定的,并且理所應當是唯一正確的?這些都缺少制度規(guī)范。

2.DSU3.2條中“闡明(Clarify)”的規(guī)定存在理解誤區(qū)

根據(jù)DSU3.2條的規(guī)定,DSB有權“依照國際公法的習慣解釋規(guī)則闡明(Clarify)”爭端涉及的協(xié)議內(nèi)容,但是,“闡明”(Clarify)一詞在中文中經(jīng)常被翻譯或理解為“澄清”,盡管中文譯本僅具有參考價值,而不具有法律效力。實際上,“闡明”(Clarify)在這里,就是指“解釋”,與之相關的概念是“闡釋”,與“解釋”意思相近。根據(jù)DSU3.2條本義,這里“闡明”(Clarify)就是“解釋(Interpretation)”,即使DSU在程序上規(guī)定了DSB“依照國際公法的習慣解釋規(guī)則”進行闡明,也就是“解釋(Interpretation)”,這種規(guī)定本身也是模糊的。在解決爭端的訴訟或仲裁程序中,如果不明確“解釋”或“闡明(釋)”是何種意義上的“解釋”或“闡明”,專家組或上訴機構在行使法律解釋權,進行解釋活動時,就會陷入認識的誤區(qū),往往導致解釋權行使不到位或越權解釋。根據(jù)法律理論,法律解釋權本身就包含了諸多權能,況且,在大陸法系等國家的民事訴訟制度中關于法官的法律解釋權制度,就規(guī)定了具有特定含義的“闡明權”制度,“法院在聽取辯論時,從法律和事實的角度給予當事人訂正和補充的機會,促使數(shù)人對所爭執(zhí)的事實提出證據(jù),法院的這種權能謂之闡明權。”[8]

3.DSB缺乏統(tǒng)一實體性法律解釋權制度

DSB的法律解釋權,作為DSB一項重要的職權,關系到DSB以及其所屬的專家組與上訴機構進行法律解釋的職責、資格以及權限的范圍。而DSB解釋權行使的正確、合理、有效與否,對于全面、正確地理解解釋的規(guī)則無疑是有重要價值的。DSU對于DSB的法律解釋權本身并未做出詳細規(guī)定,DSU不僅沒有明確什么是“國際公法的習慣解釋規(guī)則”,而且,在實體法的意義上沒有明確界定DSB法律解釋權的職責范圍。因此,DSB法律解釋權缺乏完整的制度支持。這關系到DSB解釋權的實現(xiàn)狀況,最終對于成員間爭端解決的效果產(chǎn)生影響,并在基礎層面影響著WTO爭端解決機制(DSM)的有效性。

4.DSB法律解釋權的內(nèi)涵缺乏詳細規(guī)定

雖然有DSU3.2條、DSU第7.1條、DSU第17.6條關于DSB職權以及專家組和上訴機構的職權規(guī)定,也初步規(guī)定了它們的法律解釋的職權與規(guī)則。釋法權、闡明權等等都是法律解釋權的應有內(nèi)容,但是,在DSU的規(guī)定中并沒有具體說明,對于DSB法律解釋權的具體權能內(nèi)涵缺乏詳細規(guī)定,導致專家組或上訴機構行使解釋權的不確定性,容易將法律解釋權的不同權能混同起來,甚至在某些時候做出不符合《WTO協(xié)定》目的、宗旨的解釋。

5.DSB缺乏相關法律解釋權的監(jiān)督制度

根據(jù)現(xiàn)代法治原則的要求,權力的行使終是要受到應有的監(jiān)督。作為DSB的一項重要權力,法律解釋權的行使,應當受到應有的監(jiān)督。DSB中的專家組與上訴機構的雙層結構的設計,對于上訴機構監(jiān)督專家組的法律解釋權及專家組的裁決具有重要意義。但是,在DSB體制中,由于遵循“反向一致原則”,上訴機構所作法律解釋以及上訴機構通過的報告,除非DSB成員全體反對,否則,就自動通過。因此,對于上訴機構法律解釋權缺乏監(jiān)督,缺乏有效的監(jiān)督制度。

四、DSB法律解釋權制度的改進

在DSB法律解釋權的制度改進中,應立足于爭端現(xiàn)實需要,借鑒法律解釋權制度理論方面的積極成果,明確制度理念與原則、制度要素與模式、制度確立的路徑,界定DSB的法律解釋權的內(nèi)涵,建立比較健全的法律解釋權制度,規(guī)范DSB中專家組、上訴機構的法律解釋權的運作,使其更加公正、透明、有效。

1.DSB法律解釋權制度理念與原則

從DSB法律解釋權制度的理念看,應當反映WTO法律體系和平解決爭端的價值理念與法治理念,既要保證DSB法律解釋權行使的規(guī)范、獨立行使,保證爭端解決個案中的公平與正義,又要符合現(xiàn)代法治中的控權理念,防止DSB法律解釋權行使中的“司法造法”以及解釋權力的擴張傾向。

從DSB法律解釋權制度的基本原則看,應當堅持平衡、協(xié)調(diào)原則。注意處理好DSB的法律解釋權與爭端方解釋權的關系,理解爭端當事方的意圖,積極促進各方的溝通,同時,保證在制度運作中處理好 “規(guī)則導向”與“權力導向”的關系,進而有效解決爭端。世界貿(mào)易組織是建立于各成員協(xié)調(diào)意志的基礎之上的,《WTO協(xié)定》是世界貿(mào)易組織的憲章。勞特派特主張,“在其有效性、解釋與終止事項上,條約是一種具有契約特征的協(xié)議的原理不僅與大多數(shù)的實踐相一致,而且還被這些實踐無聲無息地采用著(dictated)。各種國際法庭一貫堅持求諸準備文獻以闡明一項具有憲法性質(zhì)的多邊條約作者們的意思——至少在這種意思不能以其他方法予以確認的情況下如此——提供了這種態(tài)度的有益的例子。”[9]由此可見,條約的基本性質(zhì)是契約性的,要求在WTO有權解釋機構在解釋國際條約規(guī)則時,解讀并闡明訂立條約作者的真實的意思表示。

在WTO的發(fā)展中,存在著“規(guī)則導向”與“權力導向” 兩種價值取向。在WTO成立之前的《關貿(mào)總協(xié)定》原有體制運作中,主要是依據(jù)“外交方法”,解決成員之間的爭端,具有“權力導向”特點,而在WTO或DSB的運作中,則逐漸轉(zhuǎn)向運用WTO協(xié)定的規(guī)則,DSB依據(jù)司法方法,來判斷成員方的行為是否違規(guī),并且做出相關裁決,解決成員方的爭端,具有“規(guī)則導向”的特點。在WTO或DSB法律解釋權的運作與發(fā)展中,仍然存在“規(guī)則導向”與“權力導向”兩種價值取向的不同影響。一方面,如果“規(guī)則導向”或“司法方式”強調(diào)過度、DSB解釋權過大,容易導致忽視爭端當事方對于適用的法律解釋的理解與解釋,忽視了成員方的利益;另一方面,如果一味強調(diào)當事方運用“外交”方法、強化“權力導向”,將影響DSB解決爭端應有的獨立性與公正性。由于DSB的性質(zhì)是準司法機構的性質(zhì),因此,DSB行使解釋權應當以“司法-規(guī)則”導向為主導,并積極回應來自“外交-權力”導向的影響,保持應有的獨立性、權威性,同時,又要防止DSB解釋權的擴展。

2.DSB法律解釋權制度要素與模式選擇

DSB法律解釋權制度要素包含該制度的價值理念、制度調(diào)整的對象、制度的規(guī)則、制度的載體等。法律解釋權制度的要素包括法律解釋權制度的價值理念、制度調(diào)整的對象,以及DSB及其專家組與上訴機構法律解釋權、制度的規(guī)則內(nèi)容等。DSB法律解釋權制度的載體,應當是載有DSB法律解釋權制度的法律文件,可以說是修改后的DSU協(xié)定或WTO體系中的相關協(xié)定。

DSB法律解釋權制度模式選擇應與DSB法律解釋權的制度理念與設計原則相一致,考慮到“司法-規(guī)則”價值主導下的DSB法律解釋權與當事方解釋權的平衡,應當建立以“闡明權”為核心的法律解釋權制度模式。因為DSB中法律解釋權的行使,主要是通過專家組與上訴機構進行的,專家組與上訴機構的解釋又是為了幫助DSB促進當事方解決爭端的,這種模式的優(yōu)勢在于能夠比較好地處理好DSB的解釋權與當事方的解釋權的關系,能夠保障當事方在“訴訟”競爭中的平等地位,促進當事方的有效溝通,以促進爭端的有效解決。

3.DSB法律解釋權制度中的主要權能

DSB法律解釋權制度中的解釋權內(nèi)容主要有釋法權、發(fā)現(xiàn)權、闡明權。 DSB的釋法權是指DSB的專家組與上訴機構在解決爭端的過程中,對于爭端案件適用協(xié)定的內(nèi)容進行權威解釋。這在DSU3.2條已經(jīng)做了初步規(guī)定。 DSB的發(fā)現(xiàn)權是指DSB的專家組與上訴機構在解決爭端過程中,尋找、發(fā)現(xiàn)所適用的協(xié)定內(nèi)容的權力。這里“發(fā)現(xiàn)”指法律發(fā)現(xiàn)。“法律發(fā)現(xiàn)是歐美法學家的常用術語,是指在某一特定的制度內(nèi)用來發(fā)現(xiàn)與解決具體問題或在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規(guī)則的意義而使用的方法,所以法律發(fā)現(xiàn)有時也被人們稱為法律方法。”[10]針對案件的事實情況,DSB根據(jù)職權,在適用于爭端案件的協(xié)定內(nèi)容不明確時,具有尋求、選擇、確定案件所適用的協(xié)定規(guī)則內(nèi)容的權力。 DSB的闡明權是指DSB的專家組與上訴機構遇到當事方在對于案件的事實與法律方面的陳述存在問題,可以向當事方“闡明”其陳述存在的問題,以期當事方在規(guī)定的期限內(nèi)進行改正和補充,引導當事方舉證并對爭端解決程序進行必要的控制,使訴訟雙方擁有平等的訴訟權利。DSU第11條規(guī)定:“各專家組應經(jīng)常地與爭端各當事方進行磋商,并給它們以足夠的機會以達成雙方滿意的解決辦法。”這個規(guī)定部分地包涉到闡明權的內(nèi)容。由于DSB處理爭議的過程既具有司法性質(zhì),又具有仲裁性質(zhì),自成一體。因而,當DSB在處理爭端的過程中,通過與當事方的溝通,了解當事方對于案件事實與法律問題的理解與解釋,查明案件爭議,正確地解釋爭議中涉及的協(xié)議條款。

4.DSB法律解釋權制度建立的路徑

DSB法律解釋權制度設計應當適應成員方對于改革爭端解決機制、提高WTO體制透明度以及可預見性的要求,建設規(guī)范的DSB解釋權制度,有助于個案中明確DSB法律解釋權具體的目的、任務以及權限。結合WTO爭端解決機制的改革實際,要在未來DSU體系的談判中,對于DSU第3.2條的“闡明”概念作出界定,建立比較完善的DSB法律解釋權的制度規(guī)則,進而將DSB法律解釋權制度通過談判融入DSU的法律體系中。

簡言之,在WTO爭端解決實踐不斷發(fā)展的形勢下,DSB法律解釋權的制度建設,尚需在實踐中不斷推進,應平衡好DSB法律解釋權實踐中的諸多關系,積極推進DSU談判,促進WTO爭端解決制度建設取得更大成就。

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責任編輯:肖建新

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