土地承包經營權可以互換嗎

案情

韋某系某村坡良屯村民，何某系某村大塘屯村民。1997年，韋某為了方便種植果樹，用自己位于沖里頭的承包田與何某位于苦馬塘底的承包田進行互換。雙方沒有簽訂書面合同，沒有經各自所在村民小組同意，也沒有將互換后的承包田進行變更登記，并報發包方備案。

2010年9月，因修建高速公路，沖里頭的承包田被征用，何某和韋某因征地補償費的領取發生爭執，何某遂訴至法院，請求確認雙方互換承包田的行為有效。

法院經審理后認為，何某的承包田是某村大塘屯第三村民小組集體所有的土地，韋某的承包田是某村坡良屯第三村民小組集體所有的土地，雙方承包的土地所有權屬不同的集體經濟組織所有，其互換承包田的行為違反了法律規定，為無效民事法律行為。

說法

本案中，何某和韋某互換的承包地分屬不同的集體經濟組織所有，互換行為沒有經發包方同意，雙方沒有就互換耕地訂立書面合同，沒有向發包方備案，也沒有向地方政府申請登記，是不是上述所有行為結合起來才能認為雙方之間的互換行為無效？還是只要符合其中一個條件即可認定無效？

《土地承包法》第40條規定：“承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經濟組織的土地的土地承包經營權進行互換”，這就意味著，法律硬性地規定了互換雙方調換的土地必須屬于一個集體經濟組織，如互換的土地分屬兩個不同的集體經濟組織，那么雙方的互換行為無效。本案正是基于這一依據判決何某和韋某的互換行為無效。

《土地承包法》第37條規定，“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案”。根據這一規定，只有采取轉讓的方式流轉土地，才需經發包方同意，互換土地承包經營權的，無需經發包方同意，即不能僅因為未經發包方同意而認定互換行為無效。

同時，該條規定了承包經營權的互換應當簽訂書面合同并報發包方備案，那么，這是不是互換行為成立的必要條件呢？在實踐中，土地承包經營權以傳統的口頭協商的方式進行互換的行為大量存在，同時，我國《土地承包法》第22條規定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”而合同的成立并不以“書面”為要件，因此，土地承包經營權的取得是不以書面合同的存在為要件的，土地承包經營權的互換也同樣不應以書面合同的存在為要件，只要互換的雙方之間協商一致，互換合同就發生法律效力。此外，根據最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條的規定：“承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持。”因此，向發包方備案也不是承包經營權互換行為生效的必要條件。

《土地承包法》第38條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上人民政府申請。未經登記，不得對抗善意第三人”，據此可知，登記也不是承包經營權互換的生效要件，只是在互換的當事人提出登記要求的時候，才需要向縣級以上人民政府申請登記。