外資并購反壟斷法制的理論基礎

摘 要：隨著經濟發展和投資環境改善，我國國際化程度日益提高，跨國公司在我國的并購活動也隨之日趨活躍，然而，伴隨外資并購所帶來產業結構升級、人民生活水平提升等正面效應外，對于衍生出的各種阻礙市場競爭的壟斷性因素，亦不容忽視。反壟斷法素有“經濟憲法”之稱，在維護市場自由競爭體制和促進社會福利上扮演著關鍵性的角色，由于反壟斷法是為了保護市場自由競爭制度所設立，市場競爭自由的判斷標準，則有賴于經濟學的分析為其依據；此外，藉由確立經濟法架構下關于市場規制的反壟斷申報和審查制度，將有助于規范外資并購行為，促進經濟法之法益——“社會公共利益”的落實；再者，市場競爭政策固然重要，然其并非國家單一考慮的重點，反壟斷法除被賦予維護市場競爭秩序的責任外，更擔負起協調競爭政策和國家產業政策的任務，此即我國《反壟斷法》制定之時，同時體現市場障礙排除、宏觀調控及國家安全等諸多立法目的，以符合我國國情及實際現況。

關鍵詞：外資并購；反壟斷；宏觀調控

中圖分類號：DF411 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）03-0025-07

隨著經濟發展和投資環境改善，我國國際化程度日益提高，跨國公司在我國的并購活動也隨之日趨活躍，然而，伴隨外資并購所帶來產業結構升級、人民生活水平提升等正面效應外，對于衍生出的各種阻礙市場競爭機制的壟斷性因素，亦不容忽視。反壟斷法身為市場經濟的基礎性規范，在維護市場自由競爭體制和促進社會福利上扮演著關鍵性的角色，因此，建立外資并購反壟斷的法律制度，以規范各種阻礙市場機制發揮作用的各種壟斷性行為，將有助于我國維持市場競爭秩序，促進經濟持續發展。

我國身為反壟斷法律制度的繼受者，亟須援藉外國反壟斷學理及執法經驗，制定與國際接軌的反壟斷實體規范及執行規則，此外，亦需在我國特有的宏觀調控基礎上，建立符合我國國情的反壟斷實施制度。由于反壟斷法是為了保護市場自由競爭制度所設立，素有“經濟憲法”之稱，而市場競爭自由的判斷標準，則有賴于經濟學的分析為其依據。是以，本文擬藉由反壟斷經濟學的分析，以及我國經濟法學及宏觀調控制度的闡述，以探究外資并購所涉及反壟斷規范的理論基礎。

一、外資并購反壟斷法制的經濟學基礎

市場競爭是實現資源優化配置最根本、有效的力量，充分的市場競爭，將促使企業不斷提升內部生產效率，創造低成本高效能的產業結構。我國位居全球產業的重要樞紐，建立以競爭政策為主軸的外資并購反壟斷法律制度，對我國的經濟發展深具重大的意義。由于反壟斷法是以科學的經濟學分析為基礎，因此，對反壟斷經濟學理論進行研究，不僅得以深入了解經濟學理論對外國反壟斷立法與實踐的深刻影響，并且對于我國反壟斷制度的建立與實施，更有其原則性的價值存在。

（一）壟斷的定義

壟斷（monopoly）一詞，乃結合希臘文中“單一（mono）”和“賣方（polist）”這兩字的意涵，系指單一出售者完全控制某個產業的極端情況，而此單一出售者稱之為壟斷者，亦即，單一出售者為它所身處產業的唯一生產者，同時亦沒有任何一個產業的生產者能夠產出與其相近的代用品。

“壟斷”一詞早已頻繁出現在各國反壟斷立法和相關學術著作之中，關于壟斷的含義，是透過經濟學的觀點來描述，壟斷乃是與自由競爭相對的概念，是指企業或其他經濟組織透過一定手段，對生產市場施以排他性控制，從而排除或限制競爭的行為或狀態。足見，壟斷不僅表現為實際上對生產或市場的一種壟斷“狀態”，亦展現出各種排斥競爭的“行為”（即“限制競爭行為”）。而壟斷亦有其正反兩面不同的特性，若從負面角度觀察，壟斷往往可能造成經濟市場及消費者的傷害，例如，壟斷者可以利用市場支配地位排斥競爭對手，損害市場經濟秩序；或以制定遠高于邊際成本的壟斷價格，使消費者利益蒙受損失等。然而，若從正面角度觀察，壟斷確也能形成規模經濟，促使企業降低生產成本，革新產業技術。

歷史上各種競爭理論學派對壟斷的性質、壟斷與競爭的關系、壟斷對經濟生活及社會福利的影響等方面，各有不同的認識與理解，謹說明如后。

（二）競爭理論

1.完全競爭理論

完全競爭（perfect competition）理論最早由西方經濟學鼻祖亞當·斯密（Adam Smith）所提出，競爭可以促使產品成本與價格降低，使社會整體因企業效率提升而受惠。“一種事業若對社會有益，就應當任其自由，廣其競爭。競爭愈自由愈普遍將愈有利于社會”。亞當·斯密假設經濟處于自然狀態，沒有壟斷，價格信息被及時反饋，市場供需被準確了解，且不存在人為干預。強調市場有“一只看不見的手”，反對國家干預經濟生活。

此后，經過不斷演進，完全競爭理論的學者認為，完全競爭能夠促使經濟繁榮，推動社會進步，一個完全競爭市場乃具有以下結構與特征：1）市場中存在大量的買方（消費者）和賣方（生產者、廠商）；2）相對于整體市場，單一買方或賣方購買或銷售的產品數量非常少，并不足以引起市場價格變化；3）所有廠商生產的產品具有同質性，可以完全替代；4）所有影響生產的條件因素（如專利權）完全自由流通，并不存在進入或退出市場的障礙；5）所有市場參與者都擁有完全信息，買方知道所有賣方提供的產品價格和質量；賣方對市場中原物料價格、工資、銀行利息、商品價格等了如指掌。

完全競爭的市場結構，是處于一個供給和需求最完美均衡的狀態，任一單獨企業的行為不可能影響市場價格，倘某一企業試圖提高價格，買方會轉而購買其他廠商的商品，因此，單一企業只能是價格的接受者，而非價格的決定者。再者，企業要實現利潤最大化，必須降低生產成本，提高生產效率，倘企業欲提高市場價格，以謀取超額利潤，在信息完全對稱和市場進出自由的結構條件下，將會吸引更多企業進入，從而使市場價格降低，直到每個企業的邊際收益與邊際成本達到均衡。是以，在此等條件下，生產與消費達到平衡，企業生產消費者所需的產量，消費者亦不存在過多需求，市場上每個經濟主體并無動機去改變自己的現況，所有的經濟主體都展現最高的效能，因而整體社會福利也達到均衡發展的最佳狀態。

在完全競爭理論中，認為市場是完全競爭，市場是萬能的，并不存在壟斷的可能性，因而任何市場皆不存在啟動企業并購的動因，更遑論跨國企業并購的可能性。然而完全競爭理論排除導致競爭性市場結構發生變化的一切可能因素，似乎過于樂觀，因而面對19世紀末至20世紀初所發生的寡頭壟斷企業，反倒是一籌莫展，亦顯示出該理論欠缺完備，亟待修正的處境。

2.不完全競爭理論

不完全競爭理論始于20世紀30年代，就介于完全競爭和完全壟斷的中間狀態進行分析與論證，而發展出不完全競爭理論。不完全競爭理論與完全競爭理論一樣，皆是以價格為其立論基礎，因此，不完全競爭理論又稱為“價格理論革命”。而其與完全競爭理論不同之處，在于其認為現實的競爭并非完全競爭，而是不完全競爭。是以，在不完全競爭市場狀態下，價格如何確定、廠商如何行為、市場如何實現均衡，則為該理論研究的重點。

不完全競爭型態又可分為壟斷、寡頭壟斷（Oligopoly）和壟斷競爭（monopolistic competition）三種。壟斷是指由單一賣方完全控制某一產業；寡頭壟斷是指由少數具有市場影響力的賣方控制某一產業，每個賣方都可以影響市場價格；壟斷競爭是指市場上有許多賣方和買方，賣方和買方具有完全的市場信息和產品信息，賣方的規模相對于整個市場都很小，并無太大的市場份額，賣方的產品相近但是異質的，即不同賣方的產品之間或多或少存在一些差異。

不完全競爭市場的形成，主要有三個因素：1）成本（規模效益）。當大規模生產出現規模效益并降低生產成本時，該產業中的競爭者將會逐漸減少，最后只有少數大企業得以生存下來，因而出現不完全競爭的市場局面；2）進入障礙。此為阻礙新企業進入某一產業的限制因素，而規模經濟則為常見的企業進入障礙；此外，諸如法律限制（如專利、準入限制、關稅和配額等）、高成本支出以及知名度等，亦可能形成其他阻礙企業進入該產業的障礙；3）企業間相互協議或并購。當某一產品市場上的主要生產者認知本身的經營決策與競爭對手的決策相互依存時，即有可能采取某些策略以限制競爭，從而形成市場壟斷的態勢。

事實上，不完全競爭理論仍然把完全競爭視為理想狀態，因此，在企業間注入強而有力的競爭環境，便能使市場結構的破壞降至最低程度，為了克服不完全競爭的弊端，政府通常采取反托拉斯政策、鼓勵競爭、管制、政府所有（國有化）、價格管制以及稅收等方式，以促使市場維持或恢復至完全競爭的狀態。進一步言，不完全競爭理論本質上似乎并非一全新理論，其仍以完全競爭的經濟市場為其理想，應可視為對完全競爭理論的局部修正。

3.哈佛學派的結構主義

哈佛學派（Harvard School）系指20世紀30—60年代，由哈佛學者所發表的產業組織理論，以經濟學教授梅森和貝恩為代表，形成著名的“結構—行為—績效”的市場分析模式（structure-conduct-performance paradigm），簡稱為SCP模式。

哈佛學派非常強調市場結構的重要性，認為市場績效取決于買方和賣方的市場行為，如定價行為、公開或秘密的合作行為、研發行為、以及法律手段（如專利權）的運用等；而市場行為又取決于市場結構，該行業市場結構是否高度集中，是否實際上由一個或數個寡頭所控制；此外，亦要觀察該行業是否存在高度進入障礙，以致扼止新廠商進入該行業。

哈佛學派認為，在一個行業中，高市場集中度往往與高利潤率成正比，此種高壟斷利潤則是大企業運用其市場勢力或寡頭合謀的結果，而企業之間橫向并購則會強化市場集中度，因而形成企業間寡頭合謀的風險，亦即，由于橫向并購提高了市場集中度，形成寡頭市場，因此，寡頭企業間皆明白彼此相互依存的特性，在策略上便可能采取壟斷協議，以謀取壟斷利潤。然而，此將大大削弱市場競爭機制。

綜上而論，哈佛學派認為，高度集中往往是壟斷或合謀的結果，大型企業和高集中度的市場結構促使自由競爭體制遭受破壞，大大降低市場運作績效。因此，只要市場上出現壟斷者或壟斷趨勢時，政府即可采取干預措施，以便降低市場集中度，調整市場結構。具體來說，政府必須藉由反壟斷法以阻止卡特爾（Cartel）組織和合謀行為的產生，控制大企業間的并購行為，并強制市場中具有壟斷地位的企業進行分割。

哈佛學派的觀點，反映了20世紀30—60年代美國對大企業經濟集中的憂慮，并與反對大企業壟斷的政策思想吻合，美國司法部1968年《企業并購指南》即完全采納哈佛學派的觀點，而該學說亦成為當時美國反壟斷政策的主流思潮。

4.芝加哥學派的效率主義

自20世紀60年代以后，哈佛學派SCP分析模式逐漸受到批評，來自芝加哥大學的經濟學家，如施蒂格勒（J.Stigler）、德姆塞茲（H.Demsetz）、波斯納（H.Posner）等，在美國反壟斷政策的分析以及與哈佛學派的論戰中，提出“效率主義”的反壟斷經濟學觀點，形成芝加哥經濟學派（Chicago School of Economics）的競爭理論，并逐漸取得主流地位。

芝加哥學派崇尚自由競爭，相信市場力量，認為市場機制遠比人們想象的要強而有力，競爭是市場經濟的常態，而壟斷只是暫時的現象，透過市場機制的自我調節，終能實現完全競爭的市場經濟。由于市場競爭機制能有效地發揮作用，因此，政府無需介入，政府越少干預的反壟斷政策，就是最佳的反壟斷政策。

該學派認為，反壟斷政策應以滿足消費者最大限度的利益為其最終目的。反壟斷法的任務在于維持市場機制，因為市場機制可以優化資源配置，從而滿足消費者最大限度的利益。因此，反壟斷機構審查一反壟斷案件時，企業生產效率的評價，即屬不可或缺的項目，亦即，企業是否有效利用其資源，例如，是否實行規模經濟，是否減省交易成本支出等，因為企業的經濟效益乃是決定消費者利益是否可達最大化的關鍵因素，經濟效益的損失，才是最大的損失。

該學派亦認為，企業經濟效益的提升，是建立在擴大企業規模的基礎上，只有透過規模生產，才能使企業的經濟效益獲得顯著改善，是以，芝加哥學派特別反對藉由法律的手段，積極干預、限制企業并購的作為。一個不存在法律限制與干預的產業組織結構，能夠最佳地反映其產品的成本要求，亦即，產業結構本身即為不同生產效率的企業長期發展的結果，在沒有國家干預的條件下，市場上最后生存下來的企業就是體質最佳的企業。其認為，若一市場長期存在集中狀況，即表明市場上只需存在少數企業進行生產，亦說明規模經濟于此市場的必要性，因而即使加入新的生產者，亦不會提高消費者福利，因為，新進企業并無法像市場上現有大企業利用規模經濟降低生產成本。該學派亦指出，為了使企業具備規模效應，無論是透過內部增長，或是外部擴張（如橫向并購），只要有利于實現規模經濟，皆屬可合理運用的方式。

芝加哥學派也反對政府限制企業的縱向并購，只要市場需求量沒有發生變化，縱向并購對市場就不會發生不利影響，而且縱向并購可節約企業市場交易費用，增加不同生產階段企業間信息流通，提高市場透明度；此外，縱向并購亦可使一部分市場交易擺脫競爭壓力，從而提升企業生產效率。對于混合并購，芝加哥學派與哈佛學派的落差更大，其認為，企業通過混合并購可以進入多個市場，進行多樣化生產，從而有助于推動整體經濟競爭，為企業帶來經濟效益，對于市場競爭并無絲毫不良影響存在。

該學派基于效率的考慮，發展出“合理推論原則”，市場上某些被指控為反競爭的壟斷行為不被直接認定為非法，而需要透過對企業或經營者在商業領域的行為及其相關背景進行合理性分析，以認定其是否實質上損害有效競爭、整體經濟以及社會公共利益。換言之，盡管該行為形式上具備限制競爭的外觀，但其實質上若具有推動競爭的作用或有利于社會整體利益實現（例如，有利于以新技術降低生產成本，滿足更多消費者需要等），則該行為應被視為合法，亦即，本于合理推論原則，只有在全面衡量壟斷行為對市場影響的所有因素后，才能確定其是否違法。合理推論原則是以經濟利益比較為核心，透過合理性分析以判斷壟斷帶來的正、負面經濟效應的影響程度，以判斷是否援引反壟斷法予以制裁，因此，合理推論原則并非僵化適用反壟斷條文，而具有很強的靈活度和各案適應性。

芝加哥學派的理論對現代反壟斷法發展具有重要的貢獻，其對反壟斷法的影響不僅存在于技術層面，并且大大改變了反壟斷法基本價值、觀念及目標，對反壟斷法產生全面系統性的影響，因此，又稱之為“芝加哥革命”。其貢獻主要體現在以下兩方面：

（1）效率成為反壟斷法的唯一目標，排除政治性、社會性目標的影響，傳統保護小企業和防止市場勢力集中的思想被徹底拋棄。該理論最重要的體現，在于促成美國《企業并購指南》的修正，在1982年企業并購指南中，不再將企業縱向并購和混合并購當成反壟斷執法的重點，對于橫向并購，盡管仍進行市場結構分析，但卻也突顯出效率是反壟斷審查中需考慮的重要因素，效率抗辯成為重要內容。

（2）經濟學分析在反壟斷立法和執法中發揮重要的作用。芝加哥學派具有強大的政治影響力，在里根政府期間，其學者分別任居美國司法部反托拉斯局長、聯邦貿易委員會主席以及聯邦法院法官，他們將反壟斷經濟學的理論直接運用在案件分析，使產業組織理論真正成為反壟斷法的理論基礎，擴大了產業組織理論的影響力。

5.后芝加哥學派的策略性理論

后芝加哥學派主要產生于20世紀80年代之后，一些反壟斷經濟學家應用博弈論對企業策略行為進行深入分析，由于這一學派的反壟斷思想誕生于芝加哥學派之后，而且主要是修正芝加哥學派效率主義反壟斷思想的缺陷，因此，被冠以“后芝加哥學派”的稱謂。

后芝加哥學派的理論，具有以下特征：

（1）現實市場中企業的數量是有限的，企業間存在戰略性策略運用，企業間限制競爭的行為不僅為將其競爭對手逐出市場，亦包括提高其競爭對手的生產和銷售成本，以便削弱其參與競爭的能力。

（2）市場中普遍存在信息不對稱的情形，即企業和企業之間、企業和消費者之間都存在信息不對稱的狀況，因此，信息占優勢的一方，往往藉此取得策略上的先機，掠奪性定價則為其適例，為市場中企業向競爭對手表達進入將無利可圖的重要信號。

（3）企業間地位亦非均等，已存在于市場中的企業通常具有主動優勢，透過投資、市場先占、優先申請專利等策略，企圖阻止潛在進入者，從而獲得策略優勢。

（4）后芝加哥學派認為，即使企業之間沒有合謀效益，寡頭企業的橫向并購也會提高其市場勢力，帶來限制競爭的結果。

（5）對于縱向并購來說，盡管縱向并購可以產生效率收益，但若縱向市場結構是非競爭性的寡頭市場，企業間的縱向并購將會導致排斥競爭對手的壟斷效應。

后芝加哥學派認為，現實市場中的企業策略行為可能導致壟斷，并且市場機制本身無法消除這種壟斷，因此，政府運用反壟斷法以調整企業策略行為，乃必然的趨勢。后芝加哥學派并不反對政府干預，且亦肯定芝加哥學派的效率觀點，只是認為在作出反壟斷裁決前，應對各種限制競爭行為進行仔細、確實的分析，以免產生誤判的結果。

后芝加哥學派對于反托拉斯法案中關于企業并購的立法及實踐，均產生重要的影響，首先，1992年美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布的《企業橫向并購指南》中，對援引芝加哥學派學說的1982年和1984年的《企業并購指南》進行修訂，考慮了企業并購的競爭效應。其次，20世紀90年代以后，在微軟壟斷案、美國在線與時代華納并購案、MCI世界電信并購案、VISA卡及MASTER卡案等案件中，后芝加哥學派的學者直接參與案件的裁決，對美國反壟斷政策執行上有著決定性的影響。

二、經濟法學下的市場管理法則

（一）我國經濟法發展的歷史背景

我國于改革開放前，實行高度集權的計劃經濟體制，以國家為主體，指導資源的運用與分配。計劃經濟，為人治經濟，以人的主觀意志指導經濟活動的運作，深受計劃者主觀意志支配，往往因人而異。隨著我國經濟發展的軌跡，集權式計劃經濟制度逐漸顯露其缺失，集權式計劃經濟或許存在著某些仿效他人產品與技術的能力，然而其自身卻極度缺乏創新研發的動機與實力；此外，由于其實施有賴于計劃的主體，然而主事者或基于私益而為，或欠缺競爭意識及成本概念，計劃既未能滿足人民期待，而施行上又往往背離初衷，從而導致“政府失靈”的狀況。

在高度集權的計劃經濟體制下，以計劃作為唯一的資源分配手段，必然會使經濟體制失去效率和發展動力，引發社會危機，因此，我國自1978年以來的改革開放，即于計劃體制中引入市場經濟的概念，從計劃經濟逐步朝向市場經濟轉變，我國經濟法亦在“國家之手”和“市場之手”交互銜接的過程中應運而生。

（二）我國經濟法的法益目標——社會公共利益

法益，為理想中的社會價值，因具有社會上的特別意義，而由法律給予特別的保護。任何法律皆有其欲保護的理想中社會價值，并以維護其法益的完整為其主要任務，學者認為，我國經濟法所欲維護的法益，為社會公共利益的保護，而所稱社會公共利益者，乃是以維持“自由公平競爭秩序”和“宏觀經濟管理秩序”為其內涵，因而，經濟法可謂調整市場競爭關系和宏觀調控關系的法律規范總稱。

經濟法以社會公共利益為其法益，其特征為：

1.首重經濟基本權的維護

經濟基本權有廣義與狹義之別。廣義的經濟基本權，是指滿足人類生活所必要的生產、消費經濟活動的基本權利。狹義的經濟基本權，是指對大企業經濟權力濫用的抑制及對一般消費者、多數中小企業的保護。顯然，廣義的經濟基本權失之過寬，而狹義的經濟基本權所描述的范圍，較適合作為經濟法保護的社會公共利益的范疇。

2.社會公共利益的核心為實現經濟上的“公平與公正”

公正，即不問其階級和身份，對身處于相同環境中的所有人，皆應繩之以相同標準，所有人均一視同仁，亦即，其所要求者，系為法治，而非人治。所謂經濟法上的公平與公正，是指經濟法確保進入市場的主體（即市場經營主體，《反壟斷法》稱之為“經營者”）皆處于經濟平等的環境，以及經濟機會均等的地位。

經濟平等，是指經營者的競爭條件相同。一方面，經營者所面對的經濟負擔條件相同，包括稅負平等、不得額外向經營者收取其他規費，甚至索賄等；另一方面，則強調經營者取得資金、資源的條件相同，亦即經濟法創造所有經營者取得資金、資源相同條件的環境，不得存在對任何商業主體的歧視行為。

經濟機會均等，就市場競爭關系而言，系指所有的市場經營主體皆得自由進入市場，并且賦予其公平競爭的機會。在市場經濟條件下，對公平與公正的理解，必須從注重“結果平等”轉移到注重“機會均等”，作為市場競爭秩序的維護者，其所建立和維護的是公平競爭秩序，將進入市場和自由競爭的機會賦予每一經營者，既不為某個商業主體創造特別優越的環境，以保障其于競爭市場中的優勢，亦不加諸特別的障礙，使其于市場競爭中處于劣勢。同時，經濟法亦不允許某一經營者擁有獨占的機會，每個商業主體均公平享有宏觀經濟秩序所創造的經濟市場條件。

（三）經濟法的體系結構

經濟法作為國家調節社會經濟之法，是以自由公平競爭秩序的維持和宏觀經濟管理秩序的維系為其法益的內涵。因此，經濟法可謂調整“市場競爭關系”和“宏觀調控關系”的法律規范總稱。然而，此“二元結構”僅能算是我國經濟法學界的基本共識。學者認為，在社會主義市場經濟條件下，國家經濟所調整的對象，可細分為企業組織管理、市場管理、市場宏觀調控機制及社會保障等相關領域，因此，我國經濟法的體系應具有如下結構：

1.企業組織管理法

規范企業設立、變更、終止過程中所發生的經濟管理關系，以及企業內部管理過程中所產生的經濟關系。關于企業組織管理法，又可依其市場經營主體的不同，進一步劃分為個人獨資企業組織管理法、合伙企業組織管理法、公司企業組織管理法等；或另按其所有制的區別，劃分為國有企業組織管理法、集體組織管理法、私營企業組織管理法等。

2.市場管理法

規范在市場管理過程中發生的經濟關系的法律規范總稱。市場管理涉及市場交易、市場競爭等眾多領域，從而經濟法的主要功用，是為了保障和規范市場經濟，維持市場競爭，并確保公平、正當的市場秩序，對于不公平和不正當的競爭，則透過經濟法加以規范。因此，對于市場管理法，可進一步劃分為反壟斷法、反不當競爭法、消費者權益保護法等諸領域。

3.宏觀調控法

即關于政府對市場實施宏觀調控的法律規范。其與市場管理法不同之處在于市場管理法是實行直接干預措施，而宏觀調控法則采取間接方式干預，因而政府對于市場經濟，通常是利用引導的方式，由企業外部進行有效而正當的干預，促使國民經濟穩定、協調發展。因此，宏觀調控法又可以劃分為計劃法、投資法、預算法、稅法、銀行法、價格法等不同領域。類此規范，應就政府宏觀調控的范圍、方法等予已明定，賦予政府干涉市場經濟的合法地位，并藉以明確其干涉強度，免除人民遭受突襲的風險。

4.社會保障法

規范社會保障過程中發生的經濟關系的法律規范總稱。對于社會保障法，可劃分為社會保險法、社會救助法、社會福利法等不同范疇。

（五）建構經濟法下外資并購反壟斷法制的市場管理法則

外資并購有別于一般企業并購行為，外資并購過程復雜、繁瑣，舉凡外資身份的確定、并購方式的限制、允許外國投資項目、審批與登記、職工安置、反壟斷審查等，涉及多樣法域，包括外資法、并購法、公司法、勞動法、社會保障法等，形成各種復雜的法律關系。由于我國目前對外資仍然施行一定程度的管制，對設立外商投資企業實行審批制度；此外，其投資項目仍有其產業上的限制，仍需依照我國利用外資的政策辦理；再者，外國投資者并購我國境內企業，亦涉及內資企業組織變更等設立登記相關事項，是以，外資并購乃涉及經濟法中諸多領域，可謂涵蓋企業組織法、市場管理法、宏觀調控法及社會保障法等多重法域。

誠然，外資并購境內企業涉及諸多經濟法上的程序及實體規定，唯若以經濟法的法益觀察，經濟法首要的法益為“社會公共利益”，是以維持自由公平競爭秩序和宏觀經濟管理秩序為其要旨，然而，企業并購（包括跨國并購）或將導致減少競爭對手、改變市場競爭結構、增加市場集中度、阻礙其他競爭者進入市場等排除和限制有效競爭的情況，因此，為維護公平競爭的市場秩序和社會公眾利益，實現社會資源有效配置，促進企業競爭活力和健全發展，各市場經濟國家無不透過反壟斷立法，對企業并購施以反壟斷的政府規制，以維持公平競爭的市場秩序。

此外，為發展規模經濟，既要支持一定范圍的并購，亦要防止壟斷，維護市場競爭，我國目前企業的規模仍以中小企業為主，未能廣泛利用規模經濟的優勢，在國際市場中往往屈居下風，甚至有被排擠的風險。因此，我國于推動外資并購，適度引進規模經濟的同時，制定相關市場管理的經濟法規，防止外資過度壟斷境內企業，對于境內中小企業的發展和適應國際競爭，有其重要意義。

以往我國在吸引外資的政策上，給予外資許多“超國民待遇”的政策，使得外資企業在與內資企業的競爭中，往往居于優勢，結果使得外資對我國部分行業形成控制甚至壟斷的現象，甚或某些行業幾乎為跨國公司或其控股企業所壟斷，是以，透過建構外資并購的反壟斷申報審查制度，適足以提醒外國投資者，在鼓勵和促進外國投資之際，切莫利用壟斷和其他不正當的競爭手段，損害市場競爭秩序，或其他競爭者、投資者及消費者的利益。

綜上所述，反壟斷法作為經濟法中市場管理法的分支，藉由確立經濟法架構下關于市場規制的反壟斷審查制度，明確外資并購應踐行反壟斷申報和審查，將有助于規范外資并購行為，避免市場過度集中，減少壟斷發生的機會，并得厚植中小企業發展規模經濟，平衡外資“超國民待遇”下的市場優勢，以維護市場競爭自由的環境，促進經濟法之法益——“社會公共利益”的落實。

三、我國社會主義市場經濟下宏觀調控的必要性

（一）宏觀調控的含義

現代市場經濟，依照實際情況，分別以市場調節或國家調節兩種方式進行，而國家調節市場經濟，或采取直接投資經營的策略，或透過強制方式，以排除市場中壟斷、限制競爭及不正當競爭等障礙，或以引導、督促的手段，即對社會經濟活動予以指導、鼓勵、助成，使其按照國家所設定的方向前進。我國在社會主義市場經濟原則的指導下，其經濟市場的促進與引導，是依照“國家形成計劃→規劃經濟政策→制定調節手段”的軸線進行，國家運用此等導引的手段和方式，從宏觀的角度，整體經濟上調節其結構與運行，以實現我國國家既定的目標和任務，此即所通稱的宏觀調控。換言之，宏觀調控乃著眼于總體社會經濟，運用國家計劃、經濟政策和各種調節手段，引導和促進社會經濟活動，以調節社會經濟的結構和運行，維護和促進社會經濟協調、穩定和發展的制度總稱。

國家宏觀調控必須制定法律，以規范宏觀調控過程中各主體的行為，并藉以維護宏觀調控秩序，保障國家宏觀調控目標的實現。因此，宏觀調控法，系指國家針對社會經濟進行宏觀調控過程中，所發生的各種經濟關系的法規范總稱。而各種經濟關系，可能存在于我國同級政府各部門之間、各級政府和各機關之間、政府機關與企業、事業等社會組織或公民之間，所發生的調節者與被調節者、管理者與被管理者的互動關系。

（二）宏觀調控法的發展

經濟法作為國家調節市場經濟之法，其重要組成部分，包括組織管理、市場管理、宏觀調控與社會保障等四大體系，在西方國家，反壟斷法是經濟法領域中最早出現，并長期為人所關注的；而在社會主義國家，則以屬于組織管理法體系的國家投資經營法規，長期居于經濟法的核心地位。第二次世界大戰之后，尤其過往20年間，世界各國越來越重視以宏觀調控的方式調節其國內市場經濟，由于科學迅速發展，使得生產、制造更加國際化、全球化，企業逐漸突破各國的固有疆界，聯系各國市場區域，形成新的世界經濟體系。故而國家對于本國經濟的調節，必須更具國際視野，掌握全球整體經濟運行的狀況和特點，對本國經濟進行必要和有效的調節。因此，制定和實施國家計劃和各種經濟政策，綜合運用各種調節手段，并使之形成完善的國家宏觀調控體系，則愈顯其迫切性。

此外，跨國公司在現代科技助長下，較以往更加強大，挾其資本、技術和信息于世界各國自由流動，其資產分布于許多國家和地區，任何一個國家，包含其所屬登記國，已無法如同過往對之充分掌握，而其所擁有的豐沛資源，足以影響東道國政府關于其國家計劃及其外資準入政策的形成與規劃，因而，促使各國政府不得不加強完善其宏觀調控的法制體系，以應現時之需。

（三）宏觀調控對于市場經濟的作用

市場經濟之所以需要宏觀調控，根本原因是市場失序，論其原因：

1.市場經濟不能始終自動均衡

早在自由放任主義鼎盛時期，西斯蒙第（1773-1842年）即主張應重新檢討亞當·斯密的理論，亞當·斯密反對政府對國民財富的一切干預，而西斯蒙第認為商業財富不需要政府干預的說法并不正確，政府應對此進行干預，且其認為，即使市場能自動恢復，但恢復前，必先經歷一段長時間的經濟浩劫。時至今日，人們已不迷戀那只看不見的手，反倒更清楚認知，廠商的自利性格、通貨膨脹、技術與專利門坎兒、資源的有限性等因素，均存在于市場經濟體系之內，若不由政府進行宏觀調控，并無解決的可能。

2.市場經濟缺陷有賴宏觀調控導正失序現象

市場經濟是利己經濟，投資者、生產者及消費者分別根據其自身利益，作出投資、生產或消費的決策。市場個體在作成經濟決策時，并不會考慮其決策對宏觀經濟平衡的影響，因此，其決策或有助于宏觀經濟平衡，亦可能導致宏觀經濟失衡。一旦出現宏觀經濟失衡，則會損害市場功能的發揮，造成經濟效率低下、社會福利下降。雖然市場機制的自我調節功能具有些許調節宏觀經濟的作用，但仍有其局限性。因此，要解決市場經濟中的宏觀經濟失衡問題，仍需政府進行宏觀經濟調控，換言之，由于政府掌握的資源相較于市場經濟個體更具有優勢，亦更能正確認識和預測市場經濟發展方向，因而此市場經濟的缺陷，則有賴政府進行宏觀經濟調控，以導正市場經濟的失序現象。

3.市場經濟無法實現社會公平

市場并不具自我意識，無法自我思考及判斷，因而不能指望市場自身能夠自覺意識到其所產生的社會不公平現象，更不能期待市場自我修正。市場自由競爭機制，絕不是為了使弱者更弱，強者更強，是以，為了導正市場自由競爭所引發的社會不公，市場自由競爭應受節制，政府應保護人民擺脫競爭的后果，并使弱勢者得到某一基礎生存的保障。宏觀調控的目的，是為了提供實質公平的競爭規則及環境，宏觀調控適度限制市場競爭范圍，市場競爭不能侵犯人權，宏觀調控以扶持弱者為己任，追求社會公平的實現。

4.市場經濟無法促進公共利益

在“謀求利益極大化”的法則支配之下，一切以利益追求為依歸，如未加以節制，則如同將人置于叢林法則之中，任憑弱肉強食，僅為滿足一切個人欲望，但卻犧牲社會整體的利益。再者，由于某些企業組織具有足以左右政府施政決策的力量，倘其藉此謀求私人利益，將造成公共利益極大損害。因此，政府除應排除政治上的不當干預，亦應對經濟的平衡發展、國家資源分配、環境維護等情況，進行宏觀調控，對市場規則進行調整，把市場自由競爭與社會公益相結合，以追求公共利益與自由競爭市場均衡發展的目標實現。

5.政府的信念決定市場經濟的存續

市場經濟的存續與發展，需具備穩定的社會秩序，欠缺此條件，市場經濟則無由成型，對于發展中國家來說，其市場經濟本質上是一種政府主導的市場經濟，尤須加強和健全政府的宏觀調控，政府對發展市場經濟所懷抱的信念，以及維護自由競爭市場的決心，有助于穩定人心，為市場經濟的改革與發展，提供最牢靠的堅實力量。

（四）市場經濟下宏觀調控的必要性

競爭政策作為市場經濟國家為保護和促進市場競爭而制定和實施的一項經濟政策，其根本目的是確保競爭機制在市場發揮優化資源分配的功能，并且由此提高企業生產效率，增進消費者福利。一國的市場競爭政策往往受其國家經濟政策（特別是產業政策）的影響，因此，為適應不斷發展變化的經濟政策，我國《反壟斷法》特別在第4條明確指出：“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全統一、開放、競爭、有序的市場體系。”亦即，我國《反壟斷法》一方面要與國際接軌，符合國際慣例，禁止各種排除和嚴重限制競爭的行為，培育和完善其市場競爭機制；另一方面，亦當考慮我國目前仍處于發展中國家的階段，相較于已開發國家，我國仍然普遍存在中小企業，在市場競爭能力亟待提升的情況下，宜在制度上賦予政府宏觀調控的政策運作空間，以兼顧我國現行的各種產業政策，特別是促進經濟結構調整的政策。例如，《反壟斷法》第5條規定：“經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力。”同法第7條規定：“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。”此即說明，我國在制止企業濫用市場勢力之際，就其關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業及關鍵領域的國有企業，亦鼓勵其自愿聯合、實施集中，或仍得適度維持政策性壟斷行業的狀態，以強化企業體質，發展規模經濟，以提升國際競爭力。而此，宏觀協調“競爭政策”與“產業政策”的規定，亦足以表明市場競爭政策固然重要，然其并非國家單一考慮的重點，國家仍得基于產業政策的積極考慮，適度排除維系市場競爭秩序的法則，亦即我國立法者有意賦予政府宏觀調控的空間與彈性，以適應市場經濟的實際需求。因此，我國《反壟斷法》同時體現市場障礙排除、宏觀調控及國家安全等諸多立法目的，以符合其現實需求。

結論

面對經濟全球化的潮流，吸引外資已成為我國參與經濟全球化的重要途徑，《2008年世界投資報告》顯示，我國僅次于美國、英國、法國、加拿大、荷蘭等已開發國家，為世界第六大直接外資接受國，我國于吸引外資，發展社會主義市場經濟的同時，勢必面對外國企業跨國并購的投資型態，然而，伴隨外資并購所帶來產業結構升級、人民生活水準提升等正面效應外，對于衍生出的各種阻礙市場競爭機制的壟斷性因素，亦不容忽視；反壟斷法身為市場經濟的基礎性規范，在維護市場自由競爭體制上扮演著關鍵性的角色，然而對于外資并購所形成的經營者集中，是否具有市場支配地位，其相關市場的界定，以及市場份額、市場集中度的計算，則有賴于經濟學理論提供一有效執行的標準。

從經濟法的角度觀察，外資并購已非單純的企業間自由交易的私經濟行為，更需顧及國家政策與人民利益，換言之，外資并購既存在市場運作的因素，又涵蓋國家意志的介入，反壟斷法身為經濟法之一環，除被賦予維護市場競爭秩序的責任外，更擔負起協調競爭政策和國家產業政策的任務，舉凡市場規則的制定、市場秩序的治理，皆有賴政府依照反壟斷法所樹立的準則加以主動干預，因此，外資并購的反壟斷審查，除其既有的反壟斷基本原則外，反壟斷執法機構亦預留適度的行政裁量空間，得適時按照市場狀況，予以可、否的裁決，而其中行政裁量的準據，則有賴于宏觀調控法提供聯系與維護的法則，以使外資并購的法制得以在“宏觀經濟管理”的原則下，建構出“自由公平競爭”的市場管理秩序。

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