婚姻家庭案件中疑案問題淺析

近年來，我國離婚率總體逐年成上升趨勢，法院受理各類婚姻家庭案件的數量也增長比較快，我院近年來受理的離婚案件均占民事案件總數約30%左右。隨著離婚案件數量的增加，案件審理中出現的各種疑難問題一直困擾中審判人員，各地法院也出現了不同的判決結果。本文針對離婚案件審理中出現的共同財產的認定及子女撫育費的計算方法等問題提出幾個個人的觀點。

夫妻共同財產的認定

我國2001年修正的婚姻法及之后最高人民法院關于適用婚姻法的三個司法解釋，對夫妻共同財產進行了規定。但隨著社會經濟的發展，隨著個人和家庭財產的大度增加以及財產種類的增多，婚姻法的規定還是遠遠不足以解決現實中存在的問題。離婚時夫妻財產分割，已經成為我國夫妻離婚時最受關注的問題，也成為現實生活中離婚糾紛最核心問題。而對于夫妻共同財產范圍的認定由于法律規定不盡完善，造成了各地法院認定標準的不一致。

“財產”一詞，商務印書館1996版的現代漢語詞典解釋為：“指擁有的金錢、物資、房屋、土地物質財富。”《法國民法典》1404條規定：“下列財產，即使為婚姻期間取得者，按其性質為各自財產：屬夫或妻一方使用的衣服及日用布制品、賠償身體或精神上損害的訴權、不能讓與的債及補助金，以及更廣而言之，一切具有個人特點的財產及專屬于個人的權利。夫或妻一方為職所必需的勞動工具”。可見，《法國民法典》的財產是廣義上的。大陸法系的學者通常認為，財權 “從最廣泛的意義上來使用，當然是指任何有價值的東西，即能夠產生部分個人財產的任何利。” 財產權不一定具有財產價格，只要具有一定的經濟價值就可以稱為財產權，所以物權、權、知識產權、有價證券等權利都屬于財產權。早期的英美法系財產權的概念主要是指各種有體物。19世紀以來，隨著對財產利益特別是體財產保護的擴大，除了對各種有體物的權利以外，普通法的財產權還包括： （1）專利、商標等識產權；（2）商業信譽和技術秘密；（3）有價證券的權利； （4）企業名稱； （5）因添附取得的權利；養老金、就業機會、營業執照、補貼、政治特許權利等都屬于財產權的范圍。 英國的勞森·拉登其《財產法》里把物分為房屋、汽車等具體物，還有債務、股份、版權、專利等抽象物。可見各國對財產的范圍定義雖然均有不同，但都盡可能的概括夫妻之間有價值的財產。

夫妻婚后未經審批擅自建造的房屋是否作為夫妻共同財產分割

在審判實踐中，本人經常遇到在離婚案件中，一方當事人提出對夫妻雙方違反規定，未經審批擅自建造的房屋進行分割的訴訟請求。對于這個訴訟請求，各地法院做法不一。

一種觀點認為，《中華人民共和國民法通則》第七十二條規定：財產所有權的取得，不得違法法律規定，《中華人民共和國物權法》第七條規定：物權的取得和行使，應當遵守法律、尊重社會公德、不得損害公共利益和他人合法權益。可見，我國財產的取得首先不得違反法律規定，而對夫妻共同財產的分割，其財產必須是合法取得，對于違反法律規定取得的財產不應當作為夫妻共同財產分割。《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規定：農村村民一戶只能擁有一處宅基地…… 農村村民住宅用地地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；第七十七條規定：農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。通過上述法律條款可以看出，農村未經審批擅自建造的房屋系違法建筑，應當限期拆除，既然房屋本身不合法，法院審理離婚案件時對該財產，應當認定其為不合法財產，應不予分割。

第二種觀點認為，雖然我國法律對農村未經審批擅自建造的房屋的處理有明確的規定，但由于農村實際中存在先建后的現象，造成擅自建造的房屋日后經合法審批轉換為合法建筑，該財產轉變為合法財產，不能一概認為所有未經審批擅自建造的房屋都是不合法財產，但該財產屬于效力待定或是效力待轉換，法院在該財產的最終處理結果（被依法拆除或經審批取得合法手續）未出現之前，法院不應分割，但保留當事人的權利，如該財產經審批取得合法手續后，當事人可以要求分割。

第三種觀點認為，最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十一條規定：離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規定的房屋取得完全所有權后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。可見，對該問題的處理，司法解釋已經有明確規定，可以依照上述規定處理。

筆者同意第二種觀點，離婚時尚未取得完成產權的房屋是指離婚時夫妻雙方取得的房屋所有權只是部分產權，不是完全產權，主要指夫妻雙方根據福利政策以標準價購買的公有房屋。離婚時尚未取得產權的房屋是指離婚時夫妻雙方對其居住使用的房屋尚未取得所得所有權。婚姻存續期間已經簽訂買賣合同，但未取得產權證的房屋。第三種觀點是對該司法解釋的錯誤理解，且即使理解正確，但該規定在實踐操作中卻存在諸多問題。首先對于房屋使用，當事人協商多數不一致，雖然部分法院參照婚姻法及司法解釋中對合法房屋分割的方式予以處理，但在處理之后，部分當事人付出部分代價取得使用權，而當事人擅自建造的房屋多數屬于將被拆遷范圍內的房屋，當事人一方付出代價后，在房屋拆遷過程中往往會拿出法院的裁判文書，提出要拆遷部門賠償其房屋的經濟損失（至少是其離婚時支付的代價），這樣造成擅自建造的房屋變成了合法建造或者是應當予以賠償的建造，同時會對其他擅自建造的違章建造的處理造成難度，引發信訪、上訪事跡。其次多數房屋分割的難度較大，即使法院通過大量工作，給當事人成功分割，但由于司法解釋規定，待房屋取得完全所有權后，有爭議的，可以另行向人民法院起訴。這就造成獲得房屋使用權一方會努力使房屋不獲得完全使用權，造成一方長期使用的局面。雖然另一方當事人如能提供證據證明一方阻止條件成就的，可以視為條件成就，然而實際中另一方當事人幾乎無法提供該證據，造成另一方當事人的權利為空中樓閣，無法實現。《中華人民共和國民法通則》第七十一條規定：財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利；第七十二條規定：財產所有權的取得，不得違反法律規定。司法解釋之所以會對未取得所有權或完全所有權的房屋進行處理，其理論基礎系該房屋財產權中的使用權，然而財產權都屬于效力待定或者是效力待轉換，那使用權的效力亦應如此。第一種觀點過于片面，沒有充分考慮的案件的不同實際情況，損害了當事人的權利。

對于一方婚前建造的房屋在婚后被拆遷，其之后獲得的安置房或者異地重建房性質的認定

對于離婚案件中甲乙雙方均系再婚，甲方婚前有房屋一幢，后因房屋拆遷安置，雙方重新建造房屋一幢（或獲得安置房屋），后乙方提出離婚且要求對該房屋進行分割，對該房屋系婚前財產還是婚后財產，各地法院有不同的認識。

第一種觀點認為，該財產系婚前財產。新建房屋是原房屋產生的孳息，而孳息從物，根據物權法理論，從物的權利隨主物，主物是婚前財產，孳息也應認定為婚前財產，增值部分也一樣。

第二種觀點認為，婚姻法明確規定，婚姻關系存續期間所得的財產為夫妻共同財產，孳息雖是從物，但屬婚姻關系存續期間所得。而且，許多孳息是婚后付出勞動才能取得的，如房屋租金的催收管理、存款利息的存取等勞動。此外，許多國家對孳息問題都是以婚姻締結為起點，婚后所得的均為夫妻共同財產，以避免麻煩。因此，婚后所得的孳息、增值均應為夫妻共同財產。

第三種觀點認為，婚后所得孳息、增值應區分不同情況處理，對存款利息，未經炒作的股票值等婚后完全未付出勞動的，應認定為婚前財產。而對婚后需要付出勞動才能取得的租金、經作后增值的股票等則應認定為夫妻共同財產。

筆者同意第三種觀點：孳息是由原物產生的收入，分為天然孳息和法定孳息兩種。前者指果實、動物的生產物，以及其他依物的自然屬性而得利益，現代各國物權法對其歸屬一般采原物主義，即天然孳息歸原物權人。法定孳息是指依照律關系取得的利益，如利息、租金等。本案中，新建房屋應當認定為原物所產生的孳息。雖然原房屋因拆遷已經不存在，但該新建房屋系因原房屋拆遷所獲得，其獲得系法定原因，應當認定為孳息，而不能認為原物已經不存在，就不可以有孳息產生。新建房屋包括土地使用權及房屋所有權，乙方是否對新建房屋作出貢獻（包括法定貢獻及行為貢獻），應當從這兩點予以考慮。

1、經拆遷獲得新建房屋其土地使用權面積多少的獲得主要由人口決定，如房屋安置面積（包括安置自建房屋的土地面積）與乙方的存在與否有直接關系，即如增加一個人，面積會有所變化，則對該增加部分乙方享有分割的權利，該部分貢獻應視為法定貢獻。

2、乙方對房屋新建房屋（或安置房屋）進行出資或甲方的出資系甲乙雙方婚后共同財產，則乙方應對該出資部分享有分割的權利，該部分應視為行為貢獻。

如果乙方在上述兩部分中均未作出實際貢獻的，則乙方不分得該財產，這分割方式符合公平原則。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第5條已經對該部分進行了規定，當法條過于籠統，建議是否可以增加對“貢獻”的約定，即包括法定貢獻及行為貢獻，以便于理解和實際操作。

子女撫育費的計算標準

最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見第7條規定：子女撫育費的數額，可根據子女的實際需要、父母的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至百分之三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的50%。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。然而實際中對于月總收入的理解及對沒有固定收入人員子女撫育費的計算標準存在較大分歧。

首先對于有固定收入的父母計算其子女撫育費，對于月總收入的理解，第一種觀點認為包括其所有的工資收入包括福利待遇，包括住房公積金、養老金等全部收入，即平時工資單中的應發工資。第二種觀點認為，應當扣除住房公積金、養老金等收入。因為住房公積金系符合特定條件才可以提取，一般情況下當事人無法使用，如算如當事人的全部收入無疑增加當事人每月的支付負擔，影響當事人的正常生活。對于養老金等費用更不應當計入工資總額，因為該款項系對當事人日后生活的一個保證，當事人在工作期間無法實際取得，應當予以扣除，月總收入應當按照當事人每月能夠實際取得的收入作為月總收入。第三種觀點認為，月總收入應當按照當事人每月能夠實際取得的收入并扣除應交納的稅費，即當事人每月能夠取得的稅后收入作為月總收入進行計算（工資單中的實發工資扣除稅費）。

筆者同意第三種觀點，但認為應當補充部分內容。計算子女撫養費應當按照父母的實際負擔能力，而如果按照當事人的全部收入或不扣除稅費進行計算，無疑增加父母的負擔，這與最高人民法院的司法解釋的本意相違背，也不符合公平原則。按照當事人稅后的實際取得收入進行計算比較符合客觀。但對于當事人的住房公積金，筆者認為應當作為月總收入的一部分。因為該收入雖然系當事人日后因特別情況才能夠取得，但該收入畢竟是當事人能夠取得，即使當事人在工作期間不領取公積金，但其退休之后亦可實際獲得。且《最高人民法院關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》第十一條也將住房補貼、住房公積金作為夫妻共同財產進行處理。但對于養老保險金因該費用實際是當事人及單位為當事人退休之后的生活所交納的一種保險金，該費用系國家對公民的一種福利待遇，不應當計入月收入總額。且當事人交納養老保險金也是減輕日后子女贍養負擔的一種方式。綜上，筆者認為計算當事人的月總收入應當按照當事人沒有能夠實際取得或日后能夠實際取得的收入扣除稅費進行計算，但費用不包括當事人的養老費用等針對當事人退休之后生活保障所支付的相關費用。

其次對于無固定收入的父母計算撫育費司法解釋存在實踐操作的不平衡。以2010年當事人系系農、林、牧、漁業行業按照浙江省全社會單位在崗職工年平均工資統計公報的標準支付一個子女的撫育費的計算金額如表1。

通過上述計算方式可以看出按照不同的標準計算，造成當事人應當支付撫育費的金額存在較大的差異。對于適用具體哪一項標準，實踐法院操作中意見分歧較大。筆者認為應當按照農村居民人均純收入的標準進行計算。人均純收入系扣除當事人自身的生產、生活合理支出后收入，以該收入計算子女撫育費符合父母的實際負擔能力。且如當事人一方發生交通事故死亡的，撫養未成年人的被撫養費生活費按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定，按照2010年浙江省全社會單位在崗職工年平均工資統計公報計算為8390元/年€？人=4195元/年。這樣如果按照其他標準計算子女撫育費則會產生子女撫育費因父母死亡或離婚的原因不同而造成子女撫育費數額的較大差異，對于保護未成年人的合法權利不利。按照農村居民人均純收入計算離婚案件子女撫育費其數額雖然略低于因交通事故父母一方死亡所能獲得的被撫養人生活費，但由于交通事故侵權責任方承擔的是賠償責任，該費用略高于子女撫育費也符合法律規定。

（作者單位：衢州市衢江區人民法院杜澤法庭）