正當防衛與防衛過當初探

正當防衛和防衛過當是刑法關于正當防衛的概念和防衛過當刑事責任的規定。在司法實踐中，對正當防衛和防衛過當的問題，常常存在著不同認識和不同做法，由此造成了在處理這一類案件中，把本來屬于正當防衛的合法行為，錯誤地定為防衛過當；甚至有的把個別見義勇為的英雄，也錯誤地定為“罪犯”，處以刑罰，這不能不嚴重地影響廣大人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性。如果這樣，就混淆了罪與非罪的界限，其結果，不是放縱罪犯，就是嚴重地侵犯公民的人身權利，對維護社會治安將是十分不利的。那么，怎樣才能識別正當防衛與防衛過當呢？

首先，根據我國刑法第二十條的規定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！庇纱丝梢姡赫敺佬l是法律賦予公民的一種權利。國家鼓勵任何公民，為了制止正在進行的不法侵害，都可以采取正當防衛行動。公民行使這種權利，對于保護公共利益，保護公民的人身安全，有效地同違法犯罪分子作斗爭有著十分重要的意義。但是，正當防衛必須具備一定的條件才能達到正當防衛的目的，不具備條件的不是正當防衛。正當防衛必須具備下列條件：（1）必須是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而實施的行為，即符合本案件。（2）必須有不法侵害行為發生，所謂“不法侵害”，就是指對案件利益或權利的侵襲和損害為法律所不允許的，即包括犯罪行為，也包括其他違法侵害行為。（3）必須是在進行的不法侵害。正當防衛的目的是為了制止不法侵害，避免危害結果發生。因此不法侵害必須正在進行的，否則就不是正當防衛。（4）必須針對不法侵害本人實施，即正當防衛不能對沒有實施不法侵害行為的第三者。（5）不能明顯超過必要的限度造成最大損害。正當防衛是有益于社會的合法行為，應受到一定程度的制約，即防衛行為應以足以制止不法侵害為限，只要不明顯超過必要限度造成重大損害的，都應屬于正當防衛。但是，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它人身安全的暴力犯罪而采取的防衛行為不負刑事責任。

在司法實踐中，正確處理正當防衛的案件，分清正當防衛與防衛過當的界限，才能保護人民群眾的人身、財產不受侵害，嚴厲懲罰犯罪分子。例如：張某跟隨一名下班的女職工，中途實施了搶劫，后又對女職工實施強奸。這時路過的王某見此情況，從路邊撿起一塊磚頭砸向侵害人張某，張某經鑒定為重傷。在處理王某是正當防衛還是防衛明顯超過必要限度，意見分歧較大。一種認為王某的行為已構成了防衛過當，理由是王某完全可以采取其它方法制止張某不法侵害行為；第二種認為王某的行為屬于正當防衛，不應當負刑事責任，理由是當時王某發現張某正在對女職工實施強奸，情況緊急，難以立即判明張某不法侵害的危險程度，采取隨手路邊撿磚頭砸張某，制止其不法侵害行為，應屬正當防衛，不應負刑事責任。筆者贊同第二種意見，因為張某正在進行對女職工的不法侵害，況且是暴力強奸犯罪，刑法第二十條第三款規定：對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。

通過這個案件我們看到，對正當防衛理解不全面，就會造成執法不嚴，造成不良的后果。如果能夠正確地理解與區分正當防衛同防衛過當的區別。那么，就能伸張正義、懲罰犯罪。該案中王某在他人的人身安全遭到不法侵害而面臨危險時，能夠挺身而出，保護他人的人身安全，這是一種英雄行為，理應受到社會的贊揚。如果在危及生命的搏斗中，只有正當防衛者被打死了，才可能追認為英雄；而把侵害者打死或打傷，就是防衛過當，以此追究刑事責任。這樣的話，那還有誰敢出來與違法犯罪分子作斗爭呢？所以，我們要利用法律武器，教育和鼓勵人民群眾同各種犯罪作斗爭，消滅或減少正氣不敢伸張，好人不敢管壞人的狀況。

其次，根據我國刑法第二十條第二款的規定，“正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但應當減輕或免除處罰”。這是說，正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，才能負刑事責任，也要根據具體案件、具體情節予以不同程度的減輕或者免除處罰。

正當防衛已超過必要的限制，指的是人們在實行正當防衛的條件下，超過了制止不法侵害所必需的限度，造成了不應有的重大損害。這在社會生活中，主要表現為用嚴重損害不法侵害者的方法去保護顯然較小的合法利益，通常是與行為人侵害的性質和強度極不相當。

從防衛過當的概念中，我們看，它有兩個比較顯著的特征，即行為的防衛性與結果的限度性。（1）行為的防衛性是指為人的行為所具有的保護合法權益免遭不法侵害的自衛行為，超出必要的限度就構成犯罪。但畢竟還是防衛性質，所以我國刑法規定：“對防衛明顯超過必要的限度的犯罪嫌疑人應當減輕或者免除處罰”。這一特征是同其他傷害殺人犯罪的區別所在。（2）結果的限度性，是指行為人防衛行為的結果明顯超過必要的限度，造成了不應有的危害。這是防衛超 過必要限度還是正當防衛的根本區別。從理論上講，防衛明顯超過必要的限度，造成的損害還包括一部分必要的正當的，剩余的部分才是不必要的，行為人僅僅對這一部分負刑事責任。這一點是一般的殺人、傷害案件所不具有的。例如：王某是單位的安保人員，在執班期間發現李某偷竊單位物品，并揭發了李某的行為，李某懷恨在心。一天李某在一處僻靜的路上對王某進行報復，將王某按倒在地上進行毒打，王某極力反抗，掙扎中摸出身上的刀就捅。結果造成李某死亡。對這個案例我們進行分析，李某只是對王某進行毒打，況且是赤手空拳，并沒有危及王的生命，王用水果刀捅死李某明顯防衛超出了必要的限度，造成了重大損害，王某應負刑事責任，但不應否認王某的防衛性質，應依照我國刑法第二十條第二款的規定對王某應當減輕或者免除處罰。

從上邊案例我們可以看出，正當防衛是否超過必要限度，是區別正當防衛與防衛過當的界限。那么，究竟什么是“必要限度”呢？我們認為，根據正當防衛的立法精神，為了制止住不法侵害，正當防衛必須具備足以有效地制止侵害行為的應有強度；防衛的強度大于侵害的強度，只要是為制止侵害所必需的，就不能認為是超過了當防衛的必要限度，也就是說，防衛的強度允許大于侵害的強度。防衛大于應有的或必要的強度，才是超過了防衛的必要限度。對防衛的必要限度作這樣的理解，才能鼓勵公民勇于同犯罪作斗爭。過去，在法學界和司法界普遍流行著這樣一種觀點，防衛行為的強度必須和侵害行為的強度基本相適應。也就是防衛人的同犯罪分子作斗爭時，防衛的性質、使用的手段、用力的大小、打擊的部位以及造成的后果等方面，都必須與對方基本相適應，原則上是不能超過的，如果超過了，就是防衛超過必要的限度。對于這一觀點我們是不能贊成的。第一，從防衛的性質上，有些案件可以相適應，但像放火、強奸等案件是無法相適應的。由此可見，要行為性質相適應是有很大的局限性的；第二，從防衛時使用的手段和方法上，假如不法侵害人使用的是木棒、石頭或其他兇器，而防衛人手里沒有，當場又找不到，那么盡管身上帶著刀也不可以使用嗎？這樣的話，就等于剝奪了被侵害人行使正當防衛的權力而只有遭受不法侵害了。用刀可以殺死人，也可能殺不死，可用木棒或石頭等將人殺死的案例也屢見不鮮。再者，有的侵害人采取手掐、繩勒或水淹的手段致人于死地，防衛人能用這樣的方法去防衛嗎？第三，從用力大小，打擊的部位上看，在雙方激烈搏斗中，危急形勢，瞬息萬變。如要求防衛人防衛行動的用力大小、打擊部位都要與對方相適應，這不僅是不現實的，而且也太不合道理了。如要相適應，就只好等侵害人實施了打擊之后，才能知道他用力多大，打擊在什么部位。假如是防衛人被一擊之下便不能動彈了，他又有什么力量再去防衛呢？第四，從后果上看，這更難判斷。當侵害人進行打擊的時候，誰能判斷出他舉起的石頭、木棒等不會發生死亡的后果呢？因此，在有的案件中，即使后果不相適應，也應該看作是正當防衛。

最后，我們在處理正當防衛案件或在認定正當防衛是否超過“必要限度”時，一定要遵循這樣一條原則：“要有利于鼓勵公民為了維護國家、集體和個人的合法權益、維護社會秩序，而勇于同違法犯罪行為作堅決的斗爭。”如果不是這樣，那就違背了正當防衛的立法精神。如前邊所說，防衛的強度允許大于侵害的強度，正是遵循了正當防衛的立法原則。

為什么防衛的強度可以允許大于侵害的強度呢？

防衛和非法侵害是不相容的兩種行為，二者不可能相等。正當防衛是一種制止違法犯罪，保護國家、集體和公民合法權益的正義行動，而這種正義的行動應壓制非正義的行動，如果要求二者相等，那將不符合社會主義的法制原則。

侵害行為一般都是有計劃或者有準備的違法犯罪活動，而防衛人卻是在沒有準備的情況下倉促地實施防衛行為，當防衛人面臨嚴重威脅時，一般是來不及考慮得那樣周密就采取了措施，為了有效地保護公共的和個人的合法利益，應當允許防衛的強度大于侵害的強度。

要想制止住不法侵害，非使用大于侵害的強度不能有效地制止住不法侵害。

為了鼓勵人民群眾勇于同違法犯罪作斗爭，消除好人不敢管壞人、正義得不到伸張的狀況，更有利地打擊犯罪分子囂張氣焰，應當允許防衛的強度大于侵害的強度。

為此，不能一見到防衛的強度大于侵害的強度，就認為是超過了防衛的必要強度。我國刑法第二十條第三款規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的違法犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任”。這就明確了針對案件的不同性質區分正當防衛還是防衛過當。只有正確理解和運用法律，才能正確處理正當防衛案件。收到即保護了國家、公共利益和公民個人人身、財產的利益不受損害的效果，又達到伸張正義懲罰犯罪的目的。

（作者單位：廣東省深圳市董正律師事務所）