中國案例指導制度十年構建的分析與思考

自20世紀開始， 隨著經濟經濟全球化的發展以及兩大法系之間的相互學習和借鑒，兩大法系之間各自為政的“堅冰”漸漸溶解，英美法系國家逐漸重視法律規則的總結和成文化，而大陸法系國家則出現了借鑒案例等“軟法”來補充成文法固有的缺乏靈活性和立法空白的缺點。該進程在中國司法制度改革過程中的投影就是案例指導制度的構建。2005年10月26日，最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》（以下簡稱“二五改革綱要”），其中在第13項中提出了要實行案例指導制度的正式的改革意見：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。”但在此規定出臺之前，我國學術界大都是從判例法或判例制度的角度進行研究的，因此如何將案例指導制度與現有的制度和諧的結合是一個值得研究的問題。

中國案例指導制度的必要性和基本定位

在實務層面上，將指導性案例引入司法實務工作是中國近幾年來司法改革進程上的一個大手筆。此次改革很大程度上是來自于幾年來經濟迅速發展，社會關系日復雜，矛盾日益突出，所導致的訴訟案件激增，而立法的滯后性卻在很大程度上阻礙了糾紛的有效解決。 此外另一個重要的理由，是對于司法統一的追求。正如法諺所言“正義是必須看的見的”，公平和正義必須以外在的形式呈現在社會中才可以樹立其權威性和可操作性。然而，近幾年司法過程中“同案不同判”的情況，極大的影響了司法的公正性和社會的穩定性，也揭示了由于法官自身素質的局限和立法的過于抽象在法律原則的理解和適用上出現了一些偏差。

在法律層面上，法律必須對于新生的社會現象做出及時的反應才有其存在的價值和合理性。普通法系通過“遵循先例”原則和對于案例的辨析技術（distinguish），對先例和現實案例進行比較分析從而總結的出新的案例規則，可以較為迅速靈活的做出反應。而同為大陸法系的德國早在12世紀就已經開始了案例的編撰。雖然案例在德國并不作為法律依據，但是其判決中對于理由詳細論述的需要使得案例常常在判決書中被引用論證。反觀于中國，法官必須嚴格的依照立法進行案件的審理和判決，從而極大的擠壓了法官自由裁量權的空間， 同時對于新型糾紛的處理，由于立法的滯后性而過多的依賴于司法解釋。如此數量龐大，雜亂無章且抽象模糊的司法解釋，很大程度上影響了糾紛的有效解決和司法的統一性。因此無論是實務層面還是立法層面， 案例指導制度的構建對于完善我國現有的司法制度都具有極為重要的意義。

通過以上分析我們可以看到，我國的司法實務制度中主要依靠“兩條腿”——法律法規和司法解釋，而成文法本身在制定過程中的不完善，不科學以及滯后性，使得其相比較與數量眾多的司法解釋略顯孱弱，而案例指導制度的構建很大程度上是一種“拐棍式”的輔助和加強作用。這和英美法系上的判例法和判例制度是有本質上的區別的。《牛津法律大辭典》對判例法（Case Laws）的解釋是“司法判例中所規定的法律原則和規則的一般用語，是根據以往法院和法庭對具體案件判決所作的概括。”在英美法中，判例法在法律的發展中是一個基本的，而且仍然是一個重要的因素，它是法律原則的主要淵源。“二五改革綱要”中對于案例的作用僅限于指導性，并且特別采用了“案例”而非“判例”的措辭都可見，其效力是被限定在一定的范圍內的，并不作為法律淵源援引。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第七條規定“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。”也證明了而這一基本定位。

同時中國案例指導制度的特殊定位也不同于其他大陸法系國家。以德國為例，判例在學術上被解釋為：“任何先前作出的、與目前待判案件具有可能的相關性的司法判決。”因此，在德國“判例”不是正式的法律淵源，但通過“案例指導制度”通過案例來提示法官在法律規定不夠清晰時，必須接受案例的“指導”，以對當前正在審理的案件做出更為恰當的法律適用，案例由原來的示范意義和參考價值轉變為指導意義，并因此而獲得了事實上的拘束力。深受德國民法影響的日本，在立法上也采取了相同的態度。日本《裁判所法》第4條、第10條規定的“事實上的拘束力”，是可以“變更判例”，日本《刑事訴訟法》第405條規定的“判例具有事實上的拘束力”，當事人“可以上告”。最高法院在2011年11月10號發布第一批指導性案例之后，明確表示“ 指導性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導作用，即在根據法律、有關司法解釋做出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，并可以作為裁判文書的說理依據加以引用。其他任何形式的案例均無此明確、權威的裁判指導作用，更不能在裁判文書中加以引用。”

基于以上的比較分析，我認為最高法院對于此次案例指導制度的構建是寄予厚望的，但是在將案例指導制度和我國現存的成文法體系結合的過程卻碰到了無法避免的困境——即既無法大刀闊斧法地將指導性的案例承認其具有事實約束力，但又不希望其流于形式，而與其他形式的案例地位相同。因此現階段采取了一種折中式的地位， 即對于指導性案例的在法律體系中定位未給予事實約束力，但賦予其高于其他一般性判例的地位，從而使其具有借鑒價值和參考意義。

中國案例指導制度基本特點

自2002年10月制定了《關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見（試行）》，在高級法院中率先于民商事審判工作中推行判例指導制度，到2005年案例指導制度正式寫入“二五改革綱要\"，再到《最高人民法院關于案例指導工作的規定》和第一批指導性案例的發布，案例指導制度的構建經過的十個年頭中逐漸顯現了具有中國特色的案例指導制度的雛形，其主要特點如下：

1、案例發展的漸進性。中國的社會改革向來注重保持穩定性，強調平穩過度，案例指導制度的構建也延續了一貫的“溫和變革”路線。全國僅選擇了鄭州中原區法院的“判決先例制度’’、天津市高級人民法院的“民事判例指導制度’’、江蘇省高級人民法院的“參閱案例制度\"和四川省高級人民法院的“案例指導制度”4個試點展開，第一批4個指導性案例也是在為數眾多的案例中百里挑一選出來的。區別于英美法系數百年來將卷帙浩繁的判例作為司法實務的基石，中國的案例指導將要經歷的是一個漸進式的案例積累過程，并且之選取其中具有代表性的案例從而為同一類型的案件提供參考選標準方面，確定為指導性案例的可以是至少具備下列條件之一者：（1）新類型案件，正確運用法律原則裁判，裁判理由和裁判結果對社會價值取向和未來法律發展有明顯積極意義；（2）易發、多發案件，適用法律精當、有典型代表意義；（3）疑難復雜案件，裁量準確、有突出借鑒意義；（4）有重大影響的案件，對維護司法公正和體現社會價值有相當現實意義；（5）其他類型案件，對如何具體適用法律條款有普遍指導意義。

2、發布主體的單一性。依據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第3條規定，最高人民法院成立的案例指導工作辦公室是唯一具有權利進行指導性案例選編的機構，最高人民法院各審判業務單位，各級高級人民法院， 中級人民法院，人大代表、政協委員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士對于指導性案例的選編有推薦的權利。不同于普通法系國家上級法院的判例對于下級法院自動發生約束力。這一規定將指導性案例的選擇權僅僅賦予最高人民法院，如果允許各級法院都享有這一職能，設定主體不單一，必然導致“指導性案例”被濫發、濫用，造成司法管理的混亂，有悖于加強案例指導制度的初衷。這是由案例指導制度的基本定位決定，同時也是出于對于全國司法統一的考慮，但是這樣的單一權力主體同時也存在許多問題，本文將在第三部分展開詳細的論述。

3、指導效力的有限性。美國法學家羅斯科·龐德（R.Pound）曾明確提出：遵照先例意味著訟事將依據從過去的司法經驗中歸納出來的經驗來裁判。普通法的遵照先例原則之所以取得成功，主要在于它糅合了確定性與進化性之雙重功能。也就是說，英美法系國家的遵循先例，實際上是指對先例中的法律精神的遵循，而絕不是形式上的遵守。因此，無論是法官還是律師都必備的判例辨析的技巧，而這種技巧絕非一朝一夕之功，必須建立在對于判例大量的研讀和辨析的基礎之上。毫不夸張的說，判例法的有效運行很大程度上來自于司法精英化和獨立性的支撐。而我國由于法律文化原因以及兩大法系在法律邏輯思維上的根本性區別暫時還無法支撐。所以指導性案例作用僅僅被限制于指導和參考。

中國案例指導制度的批判性思考

最高院在案例指導制度構建的最初就給予案例指導制度“拐棍式”的基本定位，使得其在十年發展的過程中出現了案例發展的漸進性，發布主體的單一性以及指導效力的有限性等基本特點。在運行十年之后對于案例指導制度這個“拐棍”的支撐作用的檢視和反思對于其進一步構建和完善無疑是必須的。2011年《最高人民法院關于案例指導工作的規定》的公布是對于一些理論界的探討的回應，例如指導性案例的選擇標準（在第2條中明確規定），案例選編的主體（在第3條中規定），發布形式（在第6條中規定），但是仍由許多重要的問題是亟待解決的。

1、發布主體單一化的合理性爭議

正如上文所述，根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》最高法院是我國現今唯一的發布指導性案例的主體。法院審判的獨立性是對于其判決公正性的保障，我國法律規定上下級法院之間為監督和被監督的關系，上級法院不能干涉下級法院的審判，僅可通過上訴或者當事人不服判決的申訴從而對于下級法院的判決進行審查。但如果通過最高人民法院發布的指導性案例，雖然是“參考效力”，但是在法律實務中敢于直接的反駁上級法院所作出的判決的法官實在是少之又少，其后果就是法官的自由裁量權空間被進一步壓縮，同時最高法院對于這種“司法權力”壟斷似乎于法無據，而演變成為一種帶有忽視地區差異的強迫性統一。這樣的結果似乎是與指導性案例設計的初衷背道而馳了。其二，最高人民法院各審判業務單位，各級高級人民法院，中級人民法院，人大代表、政協委員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士對于指導性案例的選編對于案例選編的推薦權是在其他國家從未有過的規定。這一方面體現了最高人民法院雖然獨占了指導性案例的發布權但是對其效力也難免有心虛之嫌疑，另一方面對于指導性案例的這種稀缺資源，各個地方或者團體難免都希望為自己爭取利益，而案例的選編是一個對于案例的價值進行篩選，整理，補充，修正的過程，同時也是一種各種利益博弈的場所， 最高院能否保持好中立者的姿態做出正確的判斷，以及對于這種權力并未規定有效的監督機制也成為獨占權力濫用的滋生場所。

2、指導性案例的效力發揮途徑的討論

現今我國法院判決的結構主要包括“經審理查明’’和“本院認為\"兩大部分，其中本院認為部分的依據是現有的法律、法規、規章以及司法解釋，判決本身只是適用法律的過程，沒有創設出新的法律規則，更不具有造法功能。同樣地，我國法官的職責是適用法律而不是制定法律。法官在指導性案例中所作只是對現有的制定法規定的法律原則和規則進行解釋，而不是創立新的法律規和原則。基于指導性案例的基本定位和效力的有限性，指導性案例是在成文法沒有規定或規定不明的情況下作出的，法也只能基于一般法律原理作出解釋，而且這種解釋必須合乎法律的本來意圖。

鑒于法律已經明確否決了指導性案例作為法律淵源的可能性， 如何發揮指導性案例的效力也成為了一個必需解決的問題。總結實務界和理論界的探討，至少可以通過四種途徑：“（1）對法官而言，可以作為判決理由來援引。遵循其中的法律要義和法律原理并在說理部分中融入表述，由此可以避開指導性案例的運用是作為事實運用還是規范運用的爭論。（2）對當事人而言，可以作為上訴、申請再審的理由。（3）對檢察官而言，可以作為法庭辯論和提起抗訴的理由。（4）對律師而言，可以作為法庭辯論的理由”。任何一個制度的生命力就在于在實踐中被嚴格的執行和規范，我認為以上四種途徑應該以第一種途徑為主導，從判決結果上體現出指導性案例的價值，其他三種途徑可以作為法律監督機關和當事人個人及其代理人對于司法審判過程中是否遵循了指導性案例的監督手段，從而確保案例指導制度的未被法院濫用，尤其是法院為依據案例指導制度進行裁判時必須向當事人明確的說明理由。

3、關于其他配套制度完善的構想

此次《最高人民法院關于案例指導工作的規定》的頒布主要是對于案例的選編過程進行了詳細的闡釋。然而，沒有一個制度是單獨存在的，在引入新的制度的過程中勢必需要一些配套的相關措施使得其“磨合”的階段更為順利。而鑒于當下立法上的缺失，不得不說是一大遺憾。為了案例指導制度更好地發揮效用，以下的兩個配套制度是勢在必行的：

其一，建立指導性案例數據檢索系統。盡管目前指導性案例為數不多，其公布也有例如《人民法院公報》等權威性雜志，然而隨著其進程的加快，案例的數量將會越來越多，并且隨著經濟的發展有一些指導性案例也會因為脫節于時代而被廢止，因此對于指導性案例的統一和歸納總結可以極大的方便司法實務過程中的檢閱和借鑒。 其二，加快裁判文書的改革。最高人民法院《人民法院五年改革綱要》的要求加快裁判文書的改革步伐，中國裁判文書中說理部分缺乏邏輯和詳細闡明過程，一直是廣受詬病的癥結，同時也影響了判決的公信力。將指導性案例融入裁判文書的說理部分，借助于權威性，典型性的外觀形式有助于判決為當事人所信服，反過來也推進了案例指導制度與現有制度更好地融合。

總的來說，案例指導制度既是轉型時期作為中國問題的“同案不同判”現象的直接產物，也是中西方法律制度激烈沖突和交融的體現。我認為其基本定位符合中國現今的實務需求和司法訴求，同時“拐棍式”的作用又要求指導性案例的必須被限定在一定的范圍之內不可能具有普遍的約束力，因此指導性案例在法律體系中的定位勢必還要經過一段時期的探索和磨合。案例指導制度總體在價值上的意義是不容置疑的，然而在實務的過程中對現有的制度仍需要在發展的過程中進行批判性的思考，在學習判例法國家的現有經驗并結合中國自身的國情，避免造成“南橘北枳”窘境。

（作者單位：武漢大學法學院）