知識產權海關保護與貿易便利化

摘要 隨著知識經濟的快速崛起，國際貿易在飛速發展中逐漸與知識產權交織在一起，伴隨而來的是國際貿易中侵權現象不斷增加，如何在保護知識產權和貿易通關便利化之間取得平衡，成為今天我國海關工作的重大挑戰。本文從現行我國知識產權邊境保護體系存在的問題入手，分析了由于知識產權備案信息多頭存放導致的放行誤被終止的問題、貼牌生產的侵權問題、專利權被濫用以及專利權邊境保護海關執法能力不足等問題，并給出可行性建議。

關鍵詞 知識產權 海關保護 《與貿易有關的知識產權保護協議》 專利權

中圖分類號 F752.5 文獻標識碼 A 文章編號 1004-6623(2012)04-0045-04

在全球化和世界經濟復蘇中，貿易便利化越來越受到全球關注。海關在其中發揮著不可替代的作用，也因此負有不可推卸的責任。而隨著科學技術交流的日益頻繁，國際貿易中知識產權侵權現象不斷增加，如何在保護知識產權和貿易通關便利化之間取得平衡，既能管得住又能通得快，成為我國海關工作的重大挑戰。

一、中國知識產權海關保護的范圍

知識產權邊境保護(Border Protection of Intellectual Property Rights)廣義上泛指國際貿易中的知識產權保護，它包括對國際貿易中涉及的一切人類智力創作成果的保護。狹義的知識產權邊境保護僅指知識產權的海關保護。海關作為知識產權邊境保護的唯一實施機構，與其他政府部門相比，它更直接參與在進出境環節發生的侵權案件的調查、處理工作。本文所指的知識產權邊境保護，采用其狹義概念。

關稅與貿易總協定于1993年年底的“烏拉圭回合”談判，達成了《與貿易有關的知識產權保護協議》(以下簡稱TRIPS協議)。TRIPS協議規定了知識產權保護的最低標準及其實施程序的補救措施，明確賦予海關知識產權邊境保護職能，并稱知識產權的海關保護為“有關邊境措施的特殊規定”，突出了海關在邊境保護中的地位。同時，TRIPS協議也成為國際知識產權海關保護的基礎性文件。

我國知識產權海關保護起步較晚，但發展迅速。截至2012年5月28日，在海關總署備案的知識產權達16905項，其中商標權備案11244項，著作權備案687項，專利權4974項。就保護范圍來說，TRIPS協議第51條規定，各成員必須保護的客體包括假冒商標的商品或盜版商品，即TRIPS協議要求成員必須保護商標權和版權，其他如專利、地理標志、外觀設計、集成電路布圖以及未披露的信息是否保護，取決于各成員國內法的規定。就執法環節來說，TRIPS協議第51條規定，進口環節的知識產權邊境保護是各成員強制性的義務，而出口環節可選擇性的保護，具有一定的靈活性。目前我國海關保護的知識產權，是與進出口貨物有關，并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權、奧林匹克標志專有權和世界博覽會標志專有權。由此可見，我國知識產權的海關保護遠超過WTO規則的要求，在贏得國際贊譽的同時，對中國海關知識產權保護是否過度，是否影響了貿易便利化的爭論也此起彼伏。

二、當前貿易便利化與知識產權海關保護存在的問題

1 正常進出口的貨物誤作涉嫌侵權，誤被中止放行的比例較高。據海關總署統計，在2009年貨運渠道的貨物監管中，海關一共發現侵權嫌疑貨物2530多批，其中屬于權利人沒有變更備案信息導致誤被中止放行的貨物939批，占37％多。這一數據顯示知識產權權利人對知識產權海關保護缺乏配合，對知識產權變化的狀況未及時向海關變更備案信息，特別是權利人授權的被許可人名單，導致海關在不掌握知識產權的權屬變化情況下執法，使本該正常通關的貨物誤被中止放行，這不但極大地浪費了海關的行政執法資源，而且嚴重阻滯了收發貨人正常的進出口業務，造成其額外的滯港費用、貽誤船期、違約賠償甚至企業信譽受損。我國系多部門知識產權行政執法：工商行政管理部門負責商標執法，專利部門負責專利執法，版權部門負責著作權執法，海關是我國唯一一個對商標權、專利權和著作權都具備執法權的行政執法部門。各知識產權執法部門相互獨立，各自為政，信息多處備案，多部門執法缺乏綜合協調，缺乏溝通和信息共享，正常通關貨物誤中止以及外貿秩序的擾動難以避免。

2 定牌加工貨物在海關查處侵權貨物中所占比重比較高。據海關總署統計，2009年貨運渠道查獲案件1342批，其中國外客商要求國內企業定牌加工的有323批，占全部批次24％多。部分沿海關區此種狀況更加嚴重，2007年廣東地區海關查獲的涉嫌侵權的案件中，因定牌加工引起的占53％。定牌加工是常見的貿易方式，是指企業接受委托人委托生產帶有他人注冊商標的商品，商品全部交付委托人，僅收取商品加工費的行為。定牌加工的知識產權邊境保護問題在國內最早引起爭議的是2002年的美國和西班牙“NIKE”之爭案。該案雖早已結束，但類似案件引起的爭議不斷發生在海關執法中。如2006年“佛山市A公司不服某海關知識產權行政處罰復議訴訟案”：廣州市中級人民法院和廣東省高級人民法院經審理后認為，某海關依法享有對涉嫌侵犯注冊商標專用權的進出口貨物進行扣留、調查、認定的職權。而在2009年上海A音響電子有限公司與B電子(上海)有限公司侵犯商標專用權糾紛案中，上海市高院作出了與此前佛山案件截然相反的判決。上海市高院在判決書中指出：商標的基本功能是區分商品或服務來源的識別功能，侵犯商標權其本質就是對商標識別功能的破壞，使得一般消費者對商品來源產生混淆、誤認。被上訴人B公司接受美國C公司的委托定牌加工涉案產品，涉案產品全部出口至美國，未在中國境內銷售，中國的相關公眾在國內不可能接觸到涉案產品，不會造成國內相關公眾的混淆和誤認。另外，在定牌加工關系中，境內加工方在產品上標注商標的行為形式上雖由加工方所實施，但實質上商標真正的使用者仍為境外委托方。本案涉案產品所貼商標只在中國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內市場發揮識別商品來源的功能。被上訴人B公司的行為不構成商標侵權。國際定牌加工這樣一個普遍的問題在法律和司法解釋中得不到定論，給企業和海關執法帶來很大風險和壓力。

3 濫用知識產權海關保護制度所賦予的相關權利。在海關知識產權邊境保護中，部分知識產權權利人為了不正當的商業目的濫用知識產權權利，最常見的是濫用實用新型和外觀設計專利權。相對于發明專利，實用新型和外觀設計專利權存在權利基礎相對不穩定的特點，且較易取得，某些別有用心的權利人在取得某一項實用新型或外觀設計專利并向海關申請備案保護后，對同行業競爭對手以進出口同類貨物涉嫌侵犯其知識產權為由請求海關扣留，即使最終相關企業可能通過提請宣告其專利無效的方式解除阻礙，但所耗時間會導致競爭企業違約、信譽受損失掉商業機會。B公司的專利3年前在本國被宣告失效后，仍向中國申請專利，它利用中國專利法中“宣告無效請求的審批時間”，達到阻止中國A企業正常出口經營的目的，是一種惡意競爭的行為。此案A公司的貨物被扣押3個多月，損失達200多萬元。

4 專利權邊境保護海關執法能力不足遭遇困境。專利通常涉及復雜的專業技術，經常會存在很大爭議。海關作為進出境的監督管理機關，面臨巨大的通關壓力，并且即使是業務量較大的海關，實際負責知識產權工作的人員數量也很少，再加上專利權的穩定性比較弱，一旦被提出異議，被撤銷的可能性很大，這使海關承擔了很大的執法風險。如某海關根據A公司申請，依法扣留了B公司申報出口的一批涉嫌侵犯其實用新型專利權的出口貨物，B公司在收到扣留單之日起7日內未向海關提出書面異議。該市知識產權局應某海關要求，對案件爭議貨物的專利狀況作出技術鑒定，認為侵權成立。而在案件處理過程中，B公司向專利復審委員會提出專利無效申請，專利復審委員會做出受理通知。鑒于知識產權局的技術認定，海關應當盡快作出處罰決定，但該專利在專利復審委員會處正處于無效審查期，權利狀態不明確，此時距案件發生已半年有余，海關應作如何處理?上述案例可以看出，專利權保護的專業性強，海關缺乏必要的專業資源，要求海關以專利主管部門的專業性對專利侵權作實質性審查基本不可能，而作一般性形式審查，海關行政處罰的依據可能會遭到懷疑。

三、完善知識產權海關保護制度以促進貿易便利化的建議

海關的知識產權保護與其他行政保護不同，其執法區域高度集中，執法時間高度濃縮，必須兼顧高效性和有效性。對此，TRIPS協議特別指出：各成員方在實施知識產權保護過程中應當顧及對知識產權的有效及適當保護的必要性，并確保執行知識產權保護的措施與程序，使之不成為合法貿易的障礙。

1 建立信息共享機制以減少正常通關貨物誤中止放行的情形。知識產權權利人的協助對于平衡知識產權邊境保護和貨物高效通關至關重要。為減少知識產權權利人不及時辦理備案變更或者注銷手續，給合法貨物的正常通關造成延誤的情況，2010年3月，《國務院關于修改<中華人民共和國知識產權海關保護條例>的決定》規定，“知識產權權利人未依照前款規定辦理變更或者注銷手續，給他人合法進出口或者海關依法履行監管職責造成嚴重影響的，海關總署可以根據有關利害關系人的申請撤銷有關備案，也可以主動撤銷有關備案。”因此權利人必須保持知識產權備案信息更新，否則將面臨海關備案注銷或未來不再被通知嫌疑貨物的風險。建議各知識產權執法部門間建立通報機制和信息資源共享機制，建立海關備案系統和商標權、專利權檢索系統的關聯，對權利發生的變動及時反饋至海關備案系統，或者賦予海關可以自由查閱知識產權權利人在各主管部門的即時備案狀況的權力，掌握最新的權利信息，并據此決定是否啟動相應的執法程序，從而保證通關效率。

2 對定牌加工的侵權問題海關應適當放松管制。有關定牌加工涉及侵權問題的爭論在法學界一直沒有停止過。值得注意的是，耐克美國和西班牙CIDESPORT公司關于NIKE商標權的使用在多國發生了相互訴訟，與中國這起案例相似的另外兩起訴訟耐克美國均敗訴。TRIPS協議指出，只有“在可能造成混淆的情況下，注冊商標的所有人才有權阻止任何他人未經其許可，就與其注冊商品或服務，在商業中使用與其相同或近似的標記。”從法理上來講，認定商標侵權必須以“使用”的行為可能導致消費者產生混淆為標準，即只有行銷于市才能有機會使消費者產生混淆，做出錯誤的購買決定。定牌加工中“中國的相關公眾在國內不可能接觸到涉案產品，不會造成國內相關公眾的混淆和誤認”，不應該認定為侵權。臺灣地區將定牌加工出口稱為“回銷”，確認此種“回銷”不屬于使用商標的行為。同時，TRIPS協議并不強制要求成員方海關在出口環節實施知識產權保護，雖然定牌加工的生產方式亟需轉型升級，但定牌加工在現階段對經濟增長和社會就業有著不可忽視的意義。如果委托人在銷售國擁有商標權，定牌加工產品能夠在銷售國正常通關進口，加工商品在銷售國并不存在侵權問題，中方實施正常的邊境放行不會影響中國出口商品的國際聲譽。同時，企業應主動向委托人查詢其商標權在我國和銷售國的權屬狀況，也可以自行登錄知識產權海關備案系統查詢相關商標的海關備案情況，必要時可請海關協助確認定牌加工授權資料的真實有效性。此外，海關可以把知識產權狀況列為加工貿易合同備案的內容，在中期核查中將商標管理列為核查項目，降低境外委托人將侵權風險轉移給境內企業的比例，從源頭上減少侵權現象的發生。

3 防止知識產權權利人濫用知識產權保護制度并加以規制。建議在《知識產權保護條例》中明確規定屬于不正當競爭行為的情形、認定標準及法律后果，并與《反不正當競爭法》銜接，明確將對于其他經營者在邊境知識產權保護中的不正當競爭行為以及權利人濫用邊境保護程序的行為列入《反不正當競爭法》的管轄范圍。此外，與其他知識產權執法部門通力合作共享資源，并建立起海關與企業知識產權的信息交流平臺，依托海關知識產權備案系統和執法系統建立知識產權權利人信譽評價體系，對企業進行分類管理，對不配合海關執法甚至濫用權力延誤通關的企業列入相應的企業等級，最大可能制約權力濫用。

4 區別專利權與其他知識產權的海關保護。TRIPS第51條規定，“成員均應在符合下文之規定的前提下，采用有關程序，以使有合法理由懷疑假冒商標的商品或盜版商品的進口可能發生的權利持有人，能夠向主管的司法或行政當局提交書面申請，要求海關中止放行該商品進入自由流通。對其他侵犯知識產權的活動，成員也可以規定同樣的申請程序，只要其符合本節的要求，成員還可以提供相應的程序，對于意圖其他從域內出口的侵權商品，由海關當局中止放行。”對涉嫌侵權的假冒商標或盜版商品的進口，TRIPS要求成員必須采取海關中止放行的程序和措施。對于專利權，因其涉及的技術要求比較高，程序較復雜，TRIPS對于成員方并沒有強制規定專利權邊境保護的義務。《知識產權保護條例》為專利權邊境保護設置了反擔保程序，即收發貨人在提交與進出口貨物等值的擔保后，海關可以先放行侵權嫌疑貨物，這也是為了保證通關效率。對于我國的專利權邊境保護制度，建議首先是完善海關備案系統；其次，尊重專利權是私權利的屬性，允許權利人和進出口收發貨人之間協商解決，或在一定期限內調解解決；最后，根據實用新型與外觀設計權利的不穩定性特點建立執法中止制度，以便與國內其他知識產權行政程序相銜接，或者明確海關退出專利權的實質性調查處理程序，將此類案件轉交國內的司法機關及具有相應專業技術力量的機關來處理。

責任編輯：垠喜