公共利益的獨立性研究

基金項目：2008年南京航空航天大學引進人才科研啟動項目《公共利益：界定、實現及其規制》（項目編號：1010-90YAH11060）的系列成果之一。

作者簡介：高志宏（1980- ），男，河南商水人，法學博士，南京航空航天大學人文與社會科學學院講師，主要研究方向為經濟法。摘要：公共利益為社會的存在和發展提供了基礎和源泉，也是公權力合法化的基礎。在現代社會，公共利益應能作為一種獨立的利益形態而存在，并與個人利益、國家利益等利益形態相并列。公共利益的獨立存在決定了法律從奉行國家本位到個人本位再到社會本位的演進。

關鍵詞：公共利益；個人利益；國家利益；社會法

中圖分類號：D921文獻標識碼：A文章編號：1004-1605（2012）05-0073-06

引言

公共利益是古今中外理論界廣泛關注的問題，也是近年來引起我國社會廣泛關注和學界激烈爭論的話題。近代以來，公共利益命題一直受到質疑，很多理論家都否認公共利益的客觀存在，包括邊沁、哈耶克、亞當·斯密、熊皮特、阿羅等，阿羅甚至提出過著名的（公共利益）“不可能定理”。在我國，自2004年3月憲法修正案（第十條第三款、第十三條第三款）通過以來，“公共利益”越來越廣泛地出現在《物權法》、《城市房地產管理法》等法律法規條文之中。同時，伴隨著“城區規劃”、“舊城改造”、“園區開發”等城市化建設的浪潮，全國各地發生了一系列影響重大的“公共利益”事件，比如江蘇“鐵本”事件、重慶“最牛釘子戶”事件、三鹿奶粉事件、山西疫苗事件等。

眾多“公共利益”事件——或假借“公共利益”進行商業拆遷，或盜用“公共利益”進行權力尋租，其背后凸顯的是公共利益內涵的模糊不清，公共權力行使者權力界限的不明。人們難免要追問：到底什么是公共利益？現實生活中是否真正存在我們所想象的公共利益？如果有，它是怎么產生的？在什么條件下產生的？它與個人利益之間是什么關系?面對種種問題，本文從公共利益的獨立性入手，探討公共利益產生的社會根源、發展脈絡及其與其他利益之間的關系。

一、社會變遷與利益多元

——公共利益的客觀存在

“公共利益這一概念是歷史經驗的載體，其核心意義既不是約定的，也不是任意的，而是植根于歷史。”［1］那么，公共利益是如何產生的？因何而產生的呢？

人類誕生以后，很長時間未進入到社會生活狀態。此時的生活狀態已無法再現，也許是洛克形容的“完備的自由狀態”，也許是一片“霍布斯叢林”。然而，人類最終選擇了社會生活。社會生活不僅僅是一種簡單的群居生活，而是以一定社會關系為紐帶的，由自然環境、社會組織、勞動分工、行為規范、交流溝通等諸要素構成的復雜的、多層次的存在方式和社會現象。社會生活更好地滿足了人類基于本能產生的共同的價值追求，諸如生存、安全、秩序、便利、共同抵御外敵等等。人是有理性的動物，并且是一定環境中共同體的一員，人類選擇社會生活是一種有意識選擇的結果。人所獨有的社會理性，一方面使個人清醒地認識到，一些價值目標僅靠個人的努力難以實現甚至無法實現，必須依賴于他人的認同、聯合與合作；另一方面使個人理智地認識到，個人的自我發展和完善，必須照顧和考慮到共同體內他人的利益和觀點，將其內化為“泛化的他人的態度”，進而形成共同的偏好和價值追求；再一方面使個人洞察到，共同體基于共同的環境和背景以及人類的共同的本質特征所形成的某些共同的價值追求，使建立在這些共同價值基礎之上的社會生活比自然狀態更符合自身的需要和共同體的長遠需要。基于上述三方面的認識，人類選擇了社會生活形式。當然，這并不是說不受理性支配的個人行為并不存在，只是說這種不受理性支配的個人行為不是社會的常態，是在特定情況下的例外，否則，社會和國家也就不可能形成，即使形成也早就分崩離析了。人類在理性選擇社會生活狀態的過程中，所認可的或凝結的共同的價值追求就是公共利益，這是社會存在和發展的基礎。因此，可以想象，從人類誕生以后，公共利益就已經產生，原始社會的公共利益是直接和氏族社會的利益相等同的，公共利益即是全體氏族成員的利益［2］。

原始社會人類公共利益的樸素意識在國家產生之后演變為明確的公共利益觀。這在公元前5-6世紀的古希臘時代表現得尤為明顯。古希臘特殊的城邦制度造就了一種“整體國家觀”，與整體國家觀相聯系的是具有整體性和一致性的公共利益。亞里士多德把國家看作是最高的社團，其目的是實現“最高的善”，公共利益即為這種“最高的善”在現實社會中的物化形式［3］。古希臘的公共利益觀念不僅長期貫穿于古希臘政治思想史，也影響到中世紀。中世紀的阿奎那根據基督教的啟示對亞里士多德的政治學說作了修正，他認為公共利益就等于正義。“如果一個自由人的社會是為公共謀福利的統治者的治理之下，這種政治就是正義的，是適合自由人的。相反的，如果那個社會的一切設施服從于統治者的私人利益而不是服從公共福利，這就是政治上的倒行逆施，也就不是正義的了”［4］。近代資本主義與法治國家出現之后，產生了近代意義上的公共利益，公共利益觀取得了進一步發展。“這種公共利益構建與實現在本質上是一種契約的過程，它以肯定私人的意思自治為前提，以承認私權為起點，在法律的框架內依照法律的程序，在各種不同利益博弈的基礎上而形成”［5］。進入現代社會，“公共利益作為一種獨立的利益形式日益凸現，公益問題成為人們共同關注的問題，諸如社會公德、群體利益、自然資源與生態、環境與衛生保健、城鄉公共設施、社會保險與社會救濟、社會福利與優撫安置以及社會互助等等社會化帶來的新的利益內容”［6］。可見，人類之所以過著社會（群體）生活，就是因為他們有著共同的需求觀念和共同的價值追求，而公共利益就凝結著人們共同追求的價值與目標，體現著社會共同體的一致的觀點與態度。當然，這種“共同的”、“一致的”價值追求和“共識”并不是全體社會成員整齊劃一的統一，而是絕大多數人或者主流的價值追求。如果我們否認公共利益，那么我們就否認了我們共同的價值追求與社會生活的價值。在現代多元化社會，雖然普遍存在著利益沖突和矛盾，但仍然存在著諸多共同的愿望、目標和價值追求，如經濟發展、公共安全等，這些共同的價值基礎就構成了公共利益。

那么，人類社會的發展為什么需要公共利益呢？這實際上根源于社會結構和人的角色變化。從個人與社會的關系來看，現實社會中幾乎所有的個人都不是脫離客觀社會的超驗主體，而是在社會中出生和成長并由社會環境決定的自我。“自我從本質上說是一種社會結構，是從社會經驗中產生的——作為個體的自我只能從和他同處一個社會的他人的立場或者是說從他所屬的作為一個整體的社會的一般化立場出發，來經驗他的自我本身［7］。個人的成長和價值實現是在其與社會的互動中完成的，每一個社會個體必定存在于某種社會共同體結構之中。共同體結構凝結和體現著共同體成員的共同偏好和價值追求，是內化到自身中的不同的共同體成員一致的態度和觀點。共同體不僅體現著社會個人的需求，而且表達著自我要求。因此，人類自身的理性決定了社會個人在實現個人需求的過程中，會與其他社會個人相互妥協，最終實現互惠的結局，建立在共同偏好之上的公共利益形成和存在也就成為必然。

公共利益觀念在不同的社會強度和體現有所不同。在農業社會，人的身份具有實體性意義上的完整性，他要么是貴族、要么是國王、要么是臣民。現代國家則把人的身份打碎了，使人分化為不同的角色，比如，一個人既是市民又是公民，市民和公民是同一個人的兩種角色。作為市民，他所追求和擁有的是特殊利益，即個人利益；但作為公民，他又必須追求并努力維護公共利益。所以，公共利益無非是公民的利益，是人作為公民能夠追求和獲得的利益。公共利益與個人利益是由公民與市民兩種角色所決定的，而人的公民與市民角色又是在公共領域與私人領域的分化中生成的，是公共領域與私人領域的分離在個人身上的表現。但是，公共領域與私人領域雖然是由完整的社會分化而成的兩個領域，卻不是截然對立的，它們分立而又相互融合，或者說，它們之間是相互以對方的存在為前提的。公共領域通過法律、政策以及政府的外向行政行為去維護私人領域的健全，而法律、政策以及行政行為背后的實質性內容是公共利益，因此，可以說公共領域是通過對公共利益的維護而達致私人領域健全的目標的。［8］

公共利益觀念在現代社會得到了強化和升華，這根源于公民私權的覺醒。隨著資本主義生產方式的確立，個人自由、私權神圣等觀念逐步覺醒，甚至膨脹，這既促進了個人利益的實現，也為長期個人利益、他人利益以及共同體利益的實現設置了障礙，現代公共利益思想由此孕育產生。現代公共利益觀的本質是維護、均衡、協調公共利益和個人利益，并防止任何一方極端發展。

在公共利益發展過程中，其往往被當成一種價值取向或一個抽象概念。隨著社會的發展，利益本身出現了分野，從高度強化的公共利益到高度集中的個人利益，再到個人利益、公共利益及其他利益的合理共存，公共利益為社會的存在和發展提供了基礎和源泉，也為現代公權力合法化提供了基礎。馬克思在論證國家產生的根源時曾說，“國家是社會在一定發展階段上的產物；國家是承認：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上凌駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內；這種從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會相異化的力量，就是國家。”［9］換句話說，國家是為了緩和特殊利益即個人利益與共同體利益即公共利益之間的矛盾沖突才出現的。因此，公共利益存在于原始社會、階級社會和未來的共產主義社會當中，只要有人類社會存在，公共利益問題就會一直相伴始終。［10］馬克思在論述公共利益本質時更進一步指出，“這種共同的利益不是僅僅作為一種‘普遍的東西’存在于觀念之中，而且首先是作為彼此分工的個人之間的相互依存關系存在于現實之中。”［11］盡管公共利益可能并沒有被共同體成員明確地意識到，但是它們并不以人們的主觀確認為限，是不以人的意志為轉移的，它們確實客觀地影響著共同體整體的生存和發展。公共利益是人類社會性的體現，并與需求對象緊密相關，隨著人類實踐的不斷發展，人的需求對象的形式和內容也都會發生相應變化，但無論如何，公共利益都是基于人們的現實需要而存在。所以說，公共利益是客觀存在的。

二、公共利益獨立性的理論分析

公共利益的獨立性是指，公共利益能作為一種獨立的利益形態而存在，并與個人利益、國家利益等利益形態相并列。公共利益的獨立性需要具備一定的條件：其一，隨著社會的發展，產生了新的利益現象，傳統的利益形態已經不能滿足社會的需要，迫切需要新的利益劃分；其二，這種新的利益現象逐漸發展豐富，能與傳統的利益形態相并列、相抗衡。我們認為，在現代社會，公共利益已經成為一種獨立的利益形態存在，這可以從理論及實證兩個方面得到證實。

應當承認，在人類社會的早期，社會利益關系比較簡單。在封建社會之前，維護國家安全和穩定政權是第一要務，國家利益是主要甚至是唯一的社會利益形態。到了自由資本主義時期，建立在市場機制之上的規則體系強調的是個人利益和個人權利，這在國家利益形態基礎之上產生了另外一種獨立的利益形態，即個人利益。這種以個人利益和個人權利為本位的規則體系極大地張揚了人的個性，激發了個人的潛力，增加了社會財富，促進了社會的快速發展，這在亞當·斯密的《國富論》中有經典的論述和詳細的說明。但市場機制無法完全滿足人們公共性的社會需求，早期資本主義以個人利益本位的權利體系過多地關注了人們的政治性權利和財產性權利，卻忽視了人們的公共性權利。當個體營利性與社會公益性矛盾直接威脅到社會經濟健康穩定發展的時候，這樣的權利體系不僅不能解決問題，反而成了解決問題的障礙。［12］換句話說，隨著人類社會的發展，人們在追求個人利益的同時，產生了諸多公共問題和公共需求，即公共領域，比如，環境污染和環境破壞問題、公共安全問題、經濟危機問題。并且，隨著人類實踐范圍和空間的不斷擴大，公共問題越來越突出，公共領域的空間和范圍也不斷擴大，公共利益也就越來越受到人們的重視。

雖然人類社會早期就存在公共利益，但國家產生后公共利益問題就更加突出。可以說，公共問題是與民族和國家相伴而生的，公共利益是在國家與社會的互動中日益顯現的。在國家與社會關系的研究范式中，無論是洛克的“市民社會先于國家”觀點，還是黑格爾的“國家高于市民社會”觀點，還是馬克思、恩格斯的“經濟基礎與上層建筑”觀點，都沒有否認西方市民社會與政治國家相互對立和逐步分離的歷史進程，也正是在這一歷史進程中，產生了公共領域和公共利益。

政治國家與市民社會經歷了一個混沌不分到相互分離再到逐漸融合的歷史過程。在前資本主義時期，是一個社會生活高度政治化的時代，政治權力主宰一切，政治國家與市民社會重合，市民社會被淹沒在政治國家之中。自由資本主義的建立，預示著市民社會逐步從政治國家中獨立出來，二者的界限越來越明顯，社會也相應分化為市民社會和政治社會兩個領域。市民社會領域以追求私人利益為依歸，是個人利益的代表；政治國家以追求國家利益為依歸，是公共利益的代表。但是，在自由資本主義時期，西方國家采取無為而治的憲政理念，認為最好的政府就是最廉價的政府，強調公民個人的自由、安全和財產以及市民社會對國家權力的限制和監督；認為國家的任務就是保障公民的生命財產和自由，它不應積極地追求公共利益，公共利益因此被限制在狹小的空間范圍內。然而，隨著壟斷的形成、經濟危機的發生和戰爭的爆發，國家職能開始積極擴展，憲政理念也悄悄發生變化，即強調國家對公民權利的適當限制以及國家對公共利益的積極追求，公共利益的范圍于是日益寬廣。國家通過宏觀調控和市場規制彌補市場調節機制的缺陷，通過國民收入的再分配和資源優化配置實現帕累托最優和社會福祉的最大化。社會福祉的主要內容就是滿足公共利益需要的公共物品的提供，福利國家更把社會福祉的最大化視為最大的公共利益。［13］隨著促進公共利益的最大化成為政治國家合法存在的理由和追求的主要目標，政府行政作用也相應地表現為維持功能、保全功能、管理功能、扶助功能、服務功能和發展功能，這六項功能就構成了作為公共行政目的的公共利益的邊界。［14］

公共利益的產生和日益豐富是市場經濟發展的必然結果。在人類社會產生之初，氏族利益占據絕對核心地位。隨著國家的產生，社會結構發生了第一分化和整合，個人逐步與國家分離成為獨立的社會主體——市民社會，利益形態相對應的分為國家利益和個人利益兩種。隨著社會的發展，社會結構發生了第二次分化和整合，逐步形成了國家、社會及個人三元結構，社會成為一個獨立領域和主體。基于此，哈貝馬斯提出了“公共領域——經濟——國家”的分析框架，美國學者柯亨和阿拉托提出了“市民社會——經濟——國家”的分析框架，約翰·賽拉蒙則提出了“政府部門——營利部門——非營利部門”的分析框架，他們都認為“社會領域”是介于傳統的“經濟領域”與“政治領域”的一個獨立的領域，認為社會領域的主要活動主體是非營利的組織，其提供的主要物品是公共物品或準公共物品，實現的是公共利益。社會領域是經濟與國家之間的互動領域，這個領域是因政治國家與市民社會日漸融合，在市民社會和政治國家之間產生的。正如有學者所言，市民社會在這里是介于經濟與國家之間的領域，其實是一個“社會領域”。［15］如果說政治國家與市民社會的分離是社會結構發展的第一次質變的話，建立政治國家與市民社會相互融合基礎上的社會團體的興起則標志著社會結構發展的第二次質變，這反映了政治國家與市民社會的正——反——合的歷史和邏輯的辯證統一。上述理論研究成果表明，社會作為一個獨立的主體的存在是必然的，它所代表的利益就是公共利益，它不同于傳統的個人利益，也有別于國家利益，是一種新的利益類型。總之，國家與社會的良性互動產生了公共利益形態，并使之成為與個人利益、國家利益相并列的利益單元。

可見，公共利益一直是論證社會、國家存在的必要性與合理性的重要范疇。人類早期社會，公共利益只存在于狹小的空間當中，由于人類實踐活動領域不斷開拓，公共利益問題才伴隨著民族國家之間的交往而日益突出，成為人們共同關注的問題。在全球化的今天，全球范圍內的公共利益問題變得越發突出和重要了。民族國家之間不可能片面以自身國家利益為重，而不顧及全球范圍內的公共利益問題，諸如恐怖主義、溫室效應、金融危機等問題。［16］

三、公共利益獨立性的現實體現與法律本位的演進

如前所述，社會利益形態的發展經歷了三個階段：一元化（國家利益）到二元化（國家利益與個人利益并存）再到三元化（個人利益、公共利益和國家利益）。那么，在現實生活中，公共利益的獨立性體現在哪些方面呢？我們認為，公共利益的獨立性集中體現在兩個方面：

一方面，公共問題的日漸增多，公共事務的日漸繁雜，公共領域的日漸擴大。［17］公共利益的內容和范圍在不同時期有不同的體現。在自由資本主義時期，崇尚經濟自由和個人權利，認為最好的政府就是最小最廉價的政府，此時政府充當“守夜人”的角色，其職能也被嚴格限制在維護國防安全與社會治安兩大方面。因此，這一時期的公共利益內容主要在于人民自由、生命、財產權利的保障與社會秩序的維護。19世紀末20世紀以來，資本主義進入壟斷資本主義時期，經濟危機持續不斷，環境公害頻繁發生，這在哈丁的《公地悲劇》中有形象的描述。在此背景下，工人運動、環保主義運動、消費者運動、女權主義運動等思潮和活動此起彼伏，迫切需要政府擴大職能，加強對經濟、社會、文化、教育等領域的干預，承擔起廣泛的社會責任，“福利國家”、“社會國家”“服務國家”逐漸興起。與此相適應，公共利益的內容也就更加豐富多樣，從維護國家安全和社會治安，到維護勞動者、婦女兒童、消費者等弱勢群體的合法利益，再到科學教育、文化事業、環境保護等公共問題的關注和保護。總之，早期的公共領域主要集中在公共安全、公共秩序、社會公德等非物質形態的公共利益維護方面，后來發展到經濟秩序、公共衛生、環境保護等物質形態的公共利益實現方面，再到現在主要體現在公共服務、公共事業、公共物品等綜合形態的公共利益維護方面。以我國為例，改革開放后，社會利益多元化趨勢明顯，發生了諸多公共利益事件，例如江蘇“鐵本”事件，湖南“嘉禾”事件、溫州打火機案件等等，這些事件（案件）已經不再是傳統的個人利益或者國家利益案件，而是涉及到“不特定多數人”的利益即公共利益。

另一方面，公共利益越來越多地體現在法律條文中。法律是調整利益歸屬、分配、處置的基本規范，公共利益產生后必然會有相應的法律訴求，即客觀上要求法律對之作出相應的調整和保護。公共利益是從社會共同體角度出發，以社會生活名義而提出主張、要求和愿望的。如今，公共利益已經與個人利益、國家利益一樣，頻繁地出現在各種法律規范之中。這在某種程度上，促成了法律社會化的趨勢，與法律的利益本位相吻合。

利益“本位思想”是任何一個法律部門的基本出發點、基本功能、基本理念，也是一法律部門區別于另一法律部門的重要標志。如私法奉行個人本位，公法奉行國家本位。如前所述，當社會從前資本主義發展到自由資本主義時，利益單位的劃分采用的是“二分法”——“個人利益”和“國家利益”。與此相對應的是，法律也相應從一元（公法）結構發展到二元（公法——私法）結構。應當說“劃分公法與私法，是整個法律秩序的基礎，是法律文明的重大成果”［18］。但是，公私法理論的劃分具有鮮明的時代性，是與當時的社會基礎和利益結構相對應的，即法律結構（私法——公法）與社會結構（市民社會——政治國家）相適應。當社會進入到壟斷資本主義階段，社會結構發展為“市民社會——團體社會——政治國家”的三元社會結構，“法律的社會化”現象愈來愈明顯，于是，出現了公私法的交融，或者說是“公法私法化”和“私法公法化”。公法私法化包括從行政命令發展出行政指導，從行政管制發展出行政合同，從行政強制發展出行業自治（社團自治）等；私法公法化包括從契約自由發展出契約正義，從絕對所有權發展出相對所有權，從過錯責任發展出無過錯責任等。從法益目標來看，雖然公法與私法的劃分標準并不統一，如有目的或利益說、有關系說、有權力說、有主體說等等，但利益說是最重要的標準，即保護國家利益的為“公法”，保護私人利益的為“私法”。然而社會發展到今天，在個人利益與國家利益之外萌生了公共利益，它關涉到每個人甚至后代人，這種利益客觀上也要求新的法律來保護。所以，傳統的法律結構已經與現實不相符，公法與私法的融合——“社會法”的產生是歷史的必然，也是現實的要求。私法以個人為本位，主要調整私人空間的活動，強調的是個人權利、自由、平等，奉行“意思自治”的原則，以民法為代表；公法以國家為本位，主要調整國家空間的活動，強調的是國家權力的分配及其有效實現，奉行“命令與服從”主義，以行政法為代表；社會法以社會為本位，主要調整社會空間的活動，強調公共利益的實現，奉行“協調、合作”方式，以經濟法為代表。當然，社會法并不是脫離公法私法而居于其上的，正如日本學者金澤良雄所指出的，“修正以個人絕對所有權和契約自由等為基本原則的近代市民法的新的法學理論；根據這個修正理論而制訂的法律，不屬于私法、公法等任何一個舊的法律部門，而成了新的第三個法律領域。”［19］并且，“社會法乃民法原理轉變中之產物，在形態上，雖與民法立于反對地位，而其實質并不否定民法，不過予以限制耳。在其效用上，與民法互為表里，以達維持顯達經濟組織之目的。”［20］

在社會本位的歷史階段，人們已經不再單純的強調國家利益或者個人(私人)利益，利益多元化的趨勢愈來愈明顯，那種認為一個法的部門只能調整一種社會關系的看法，已經不符合法的現實。所以，我們有必要對傳統經濟法定義和法律部門劃分的理論進行相應的調整，對我們傳統的法學研究方法、分析路徑、審視視域進行反思，從個人利益——公共利益——國家利益的法益結構，從“市場主體——社會公共利益關系”的模式出發來抽象經濟法的本質屬性，認定經濟法是保護社會公共利益的法。社會作為一個獨立的主體的存在是必然的，它所代表的利益就是公共利益，這種利益一經產生，必然要求對法律進行調整，在此基礎上引入新的法域——第三法域，這充分彰顯了社會公共利益的獨立性。□

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責任編輯：錢國華