國際體育仲裁組庭瑕疵之救濟

摘要：組庭制度是國際體育仲裁制度的核心環節，當其在獨立性、保密性及快捷性方面出現問題時，就成為3大首要的組庭瑕疵。鑒于仲裁庭品質與仲裁質量息息相關，包括ICAS仲裁法典及奧運會仲裁規則在內的各種仲裁體制皆著力設置組庭瑕疵的救濟制度。救濟制度包括救濟主體、補救措施、補救效果3方面，據此建構出當事人、仲裁庭、仲裁機構、司法機關單獨或交互采取回避、撤換、替代、重組等綜合措施的救濟途徑。對仲裁庭業已完成的仲裁行為，因其瑕疵之類型而在程序、實體兩方面有被全部或部分追溯無效的效果，且仲裁員將區分過錯類型而承擔相應的責任。

關鍵詞：體育法學；體育仲裁；國際體育仲裁院；仲裁組庭；救濟制度

中圖分類號：G80-05 文獻標識碼：A 文章編號：1006-7116（2012）06-0079-08

國際體育仲裁庭是人合組織，仲裁員的個性與素質在很大程度上影響著仲裁質量[1]，盡管存在國家仲裁立法與仲裁規則的限制，但此類規范一般授予仲裁庭很大的自由裁量權以充分揮灑其聰明才智，對仲裁員約束較少。仲裁員權力自行擴張和伸展的傾向使當事人面臨著“所托非人”[2]的危險，仲裁庭一旦超越當事人的意志便滋生出種種瑕疵，需要當事人、仲裁機構和司法機關具有抑制仲裁庭濫用權力的力量，并對其進行救濟。

1 組庭瑕疵

國際體育仲裁庭的瑕疵即是指它有違仲裁法律規范的規定。此處所指“法律”，不僅包含國家立法或者國際條約，而且主要是指機構仲裁規則。因為國際體育仲裁具有超越具體國家的屬性，仲裁庭的瑕疵在一般情況下并不是指其違背某一特定國家的仲裁立法，而更多的是指仲裁庭與機構仲裁規則相悖之處。仲裁庭作為整個仲裁機制的動力中心和左右仲裁程序的意志中心，無異于仲裁的心臟和神經中樞，仲裁庭存在瑕疵，意味著仲裁機制發生了心臟病變和精神病變。國際體育仲裁委員會（ICAS）仲裁法典與奧運會仲裁規則作為約束體育仲裁院（CAS）仲裁庭的仲裁規則，其相關規定構成判斷CAS仲裁庭是否存在法律瑕疵的主要標準。依據此兩部仲裁規則可認為，CAS仲裁庭存在的法律瑕疵主要包括獨立性瑕疵（ICAS仲裁法典18、33條；奧運會仲裁規則第12條）、保密性瑕疵（ICAS仲裁法典第19條）和快捷性瑕疵（ICAS仲裁法典第33條；奧運會仲裁規則第12條）。

1.1 獨立性瑕疵

裁決者的首要德性是公平，捍衛公平的首要措施是獨立。ICAS仲裁法典對仲裁員的寬容和信任可從其對仲裁員資格的界定方式上得到證實。該法典對仲裁員資格和責任的強調盡管惜墨如金，然而卻渲染著對仲裁員獨立地位的推崇。因此，仲裁庭的非獨立性便構成CAS仲裁法典首要禁止的方面，主要表現為：

第一，禁止作為當事人的代理人。仲裁員不同于純粹意義上的代理人，盡管在國際仲裁中存在著“非中立仲裁員”的實踐，即允許當事人指定的仲裁員表現出傾向性，而由首席仲裁員予以平衡，但該實踐并非仲裁主流。ICAS仲裁法典與奧運會仲裁規則要求仲裁庭具有徹底和完全的獨立性，無論是當事人指定的仲裁員，抑或仲裁機構代為其指定的仲裁員必須獨立于當事人，不得以代理人的身份行事，否則即構成仲裁庭的獨立性瑕疵。

第二，禁止作為當事人的顧問或與其存在利益關系。當事人的顧問與他們之間存在利益關聯，這一事實構成對顧問能否獨立于雇傭人這一問題的正當懷疑基礎。如學者所言：“幾乎沒有什么比仲裁員同當事人有經濟關系更能成為其公正性的阻礙的了。最明顯的例子就是候選仲裁員與指定其為仲裁員的當事人之間存在雇傭關系。”[3]如果仲裁員是一方當事人的顧問，則當事人通過經濟利益的激勵很容易操控仲裁員的意志和行為，使其淪為自己的傀儡。對此，奧運會仲裁規則明確規定：“任何仲裁員在特設分庭中均不得作為當事人的顧問或其他利益關系人。”

如果仲裁員曾經被爭議當事人聘請為顧問，則這一既往事實是否也構成對仲裁員獨立地位的合理懷疑之事，CAS仲裁法典和奧運會仲裁規則對此均未明確規定，留待仲裁機構或者相關仲裁處負責人自由酌量似乎更為合理。不過，國際商會仲裁的實踐對此持有謹慎的寬容態度，即便仲裁員與一方當事人存在經濟、業務或從屬關系可能會影響其判斷的獨立性，但是“如果這些關系都發生在過去，那么要對這些情況作出分析就比較困難。不能再說仲裁員同當事人存在隸屬關系”，而必須結合其他情況進行綜合判斷[3]。對于此種微妙情況，CAS仲裁庭完全沒有必要去觸碰，畢竟仲裁員名單中150名人士的選擇范圍足夠避免出現此類情況，仲裁機構和當事人都應當自覺規避類似情況的出現，不要為挑戰仲裁庭獨立地位的底線而承受不當的風險。

第三，禁止作為特定國家或者利益集團的代言人。作為當事人的直接代言人或者自己利益的代言人固屬不當，作為第三者的利益代言人也在禁止之列。在國際體育仲裁環境下，干擾仲裁員作出獨立判斷的第三者最可能的是仲裁員所屬國或仲裁員利益所屬團體。由于ICAS仲裁法典在聘請仲裁員時采取利益格局上的“五權分立”機制[4]，類似股份制的人員結構盡管達到了利益散化后的利益制衡，但是各利益集團之間的斥力和對立并未消除，這使仲裁員有受特定利益集團牽制的潛在風險。同時，ICAS仲裁法典不僅要求仲裁員名單能夠反映整個體育世界，而且還希望仲裁員名單能夠反映整個地理世界，即希望仲裁員能“公平地代表不同的國家”。在以國家為單元進行競技的奧運會賽事下，仲裁員的國籍與仲裁員的利益歸屬就益發可能成為影響其獨立裁判的消極因素。

國際仲裁規范大多數情況下并不禁止當事人選擇與其本人具有相同國籍的仲裁員，為此，巴黎初審法院在一個案件中曾經陳述：“雖然這個慣例（仲裁員與當事人保持不同國籍——引者注）在許多仲裁規則中都被采用，但不能僅憑其國籍就懷疑其有偏見。個人選擇中的公正性要求足以保證仲裁庭審判得以正常進行。一個仲裁員的國籍本身不能成為其不公正的一個構成要素。但國籍應該作為一個事實因素列入考慮范圍。在國際仲裁中形式中立比中立性本身還要重要。”[5]國際商會仲裁院盡管對仲裁員國籍并沒有明確限制，但是為抵消國籍可能帶來的不利影響，它要求首席仲裁員的國籍必須與當事人不同[3]。

CAS仲裁庭的構成似乎也遵循著類似的潛規則，仲裁員國籍與當事人的國籍錯位給當事人這樣的信仰，即仲裁庭的獨立性是充分和圓滿的。奧運會臨時仲裁庭的組成也是在考慮當事人國籍的基礎上進行組建的，前奧運會特設仲裁分處主席[6]撰文指出：“特設仲裁分處組成后，某一爭議指定的仲裁員的獨立性將在基于當事方身份和國籍的考慮下所選定仲裁庭成立后進一步確認。”考慮仲裁員的地理國籍不僅是重要的，甚至進一步考慮仲裁員的“文化國籍”也是明智的，不同的文化屬性和身份屬性對仲裁員獨立地位的可能影響至少給了當事人攻擊之依據。

1.2 保密性瑕疵

國際體育仲裁因涉及公共利益而在仲裁裁決階段趨于透明，但是ICAS仲裁法典仍然要求仲裁員保守秘密，庭審也主要以不公開方式進行。一般商事仲裁維持私密性主要是保護當事人之間的商業秘密，鑒于CAS上訴仲裁與奧運會仲裁主要關涉非商業性的處罰性糾紛，此類仲裁程序似無保持秘密的必要。因此，仲裁法典要求仲裁員恪守秘密可能更多的是出于維護糾紛當事人人身和聲譽的需要。如果仲裁員未經當事人許可擅自泄漏或者發布相關信息，則構成保密性方面的瀆職。結合ICAS仲裁法典與奧運會仲裁規則的相關規定，可認為CAS仲裁庭的保密性瑕疵主要包括如下3個方面：

其一，泄露仲裁程序事項和案件爭議事實。根據ICAS仲裁法典第19條規定，按照該仲裁規則進行的程序是保密的，當事人、仲裁員以及CAS均承諾不向任何第三方披露有關爭議或者程序的事實以及其他資料。

其二，泄露仲裁庭審情況。ICAS仲裁法典第57條規定，仲裁庭審以非公開方式進行，除非當事人另有約定。庭審的非公開，不僅意味著仲裁庭應當對外保持沉默，不泄露當事人之間爭議的焦點、庭審直接針對的情況，以及因為庭審而牽涉的其他相關信息，而且仲裁庭還應當負有責任采取積極措施避免庭審信息的外泄，包括禁止相關人士旁聽、庭審現場采取必要的屏蔽技術或者防竊聽安排等。

其三，泄露仲裁裁決信息。即便體育仲裁裁決原則上應予公開，但仲裁員并不是披露該信息的主體，而是由CAS任命的發言人陳述裁決內容并說明簡要理由。換言之，仲裁員、主席、副主席，以及仲裁分處成員均不得對媒體發表陳述，除非被任命為發言人（通常為秘書長）才擁有對公眾發表意見的授權[6]45。對仲裁裁決的哪些內容進行公布、如何公布等均須由CAS審查，如果當事人約定保密，則不能公布仲裁裁決。在CAS仲裁實務中，其組建的咨詢仲裁庭提供的咨詢意見曾經被不當泄露，受到相關人士的譴責[7]。

1.3 快捷性瑕疵

國際體育仲裁需要速度，緊張的賽事節奏使遲到的正義成為最大的不正義，快捷性成為評價國際體育仲裁庭好壞的一個硬指標，ICAS仲裁法典第33條特此要求仲裁員應當具備迅速完成仲裁的各項條件。事實上，仲裁速度是一個綜合性指標，速度的提升不僅需要仲裁員過硬的專業素質，不僅需要仲裁員具有勤勉謹慎的敬業精神，而且還需要仲裁參與者的密切配合，因此導致仲裁庭出現速度瑕疵的作用因素主要有當事人和仲裁員本身兩個原因。

其一，當事人的原因。延宕仲裁程序的進行并不需要耗費當事人太多的智商，糾紛當事人可以通過太多的手段減緩仲裁程序并表現出無辜的形象。最為常見的拙劣手段包括濫用仲裁管轄的抗辯權、在仲裁員任命上的不合作，而較為高明的伎倆則是故意委任不合格的仲裁員，或者向仲裁庭提交過量且無用的證據資料。如有熟悉行情的仲裁人士就指出：在當事人委任仲裁員情況下，難保有不良企圖的一方會去找一個最不妥、最莫名其妙的人做他的仲裁員，這種情況經常發生，只是“亂搞”的程度不同[2]255。

其二，仲裁員的原因。仲裁員業務素質是影響仲裁速度的首要原因，體育爭議不僅關涉法律問題，而且還會牽涉復雜的專業性問題。如果仲裁員沒有經過系統的法律訓練，也沒有從事體育業的經驗，則最好不要接受當事人的委托從事體育仲裁，這種情況因ICAS對仲裁員名單的把關而很少遇見，但是并非所有ICAS仲裁員都能勝任任何體育案件的仲裁，因此仲裁員必要的專業化和專門化也是需要的。在由仲裁機構指定或者受托指定的情況下，仲裁員裁決特定案件的業務素質應該更能得到保證。此外，仲裁員的道德風尚、職業操守也是制約仲裁速度的重要原因，仲裁員一旦接受委托即應積極勤勉地籌劃和推進仲裁程序，消極懈怠的仲裁員只能對程序的進展帶來毀滅性的打擊。在美國仲裁的一個案件中，一位仲裁員提交一份異議書，被法庭認為“是對多數仲裁員合意的裁決書的特別異議”，原因是雖然該異議只用了幾頁來表述其理由，但卻另有幾百頁作為證據。這種不同尋常的情況使法庭決定傳仲裁員作證人來證明仲裁庭對案件的商討范圍與方式。最后法庭發現持異議的仲裁員對另兩名仲裁員持有嚴重偏見，法庭認為“持異議的仲裁員的證詞特別冗長且不公平地攻擊了多數方”，“這種事件”是“十分不幸的”[8]。

2 補救主體

在整個體育仲裁的框架中，所涉及的主體主要包括糾紛當事人、仲裁機構、仲裁庭以及司法機關，各主體之間圍繞當事人之間的體育爭議彼此展開交往并形成繁復的交往關系。在彼此關聯和制約、彼此作用和反作用的過程中，仲裁關系得以維持健康的平衡，也正是仲裁關系鎖鏈的規范和束縛功能，確保了各主體難以異化，或者發生異化后能及時得到補救。因此，仲裁關系的彼此制衡使整個仲裁體制生成了一種天然的免疫能力，那就是，每一主體的病變都能通過其他主體的集體力量獲得矯正，仲裁庭的病變也能借助其他主體的力量得到補救。

2.1 當事人救濟

當事人的仲裁合意不僅是仲裁程序的時間起點，而且也是仲裁權展開的邏輯開端。盡管隨著仲裁程序的縱深發展，支配和能動的力量不斷地從當事人轉移到仲裁庭，似乎當事人從主宰地位淪落為被宰制的地位，但是此種地位的轉變恰是為滿足當事人仲裁合意所必須。在這一意義上，整個仲裁流程，哪怕其后續環節似乎構成壓迫仲裁當事人的異己的陌生力量，其力量之源仍然可以追溯到當事人股指之間。當事人的仲裁合意賦予包括仲裁庭在內的一切仲裁環節之終極正當性，也因此，仲裁庭的病變與瑕疵也將通過當事人的合意得到徹底根除[2]。

體育糾紛當事人對仲裁庭的補救既可以通過新的合意進行共同的合力救濟，也可以單獨采取獨力救濟，視救濟對象的不同和救濟事項的性質而定。在救濟途徑上，當事人既可以直接向仲裁員提出異議，也可以向CAS等仲裁機構提出異議；除此而外，當事人尚可直接在程序進行中，或者在裁決作出后向相關司法機關提出司法救濟。當事人的救濟通常是間接性的，不管是要求仲裁員回避或者撤換仲裁員，都必須求助于其他主體，之所以如此，原因在于避免當事人對正常仲裁庭的不當干擾，防止當事人的意志影響仲裁庭的獨立判斷。

2.2 仲裁員自救

仲裁庭之成員在未完全喪失理性的情況下還可以進行自救，此種自救形式多見于仲裁員的自行回避。仲裁是榮耀但是危險的行業[2]251，仲裁員在接受當事人的指定時應當保持必要的清醒頭腦，對可能影響自己獨立性的情事進行審慎的評估，并盡可能地予以披露。ICAS仲裁法典通過第33條、第54條的規定強化了仲裁員的自我披露義務，仲裁員在對可能影響自己獨立判斷的信息方面保持坦誠不僅是保護當事人利益的需要，同時也是仲裁員的自我保護機制，它能有效降低仲裁員的不當介入而為其聲譽和財產可能帶來的更大損失[9]。

仲裁員披露自身情況是一個非常復雜微妙的措施，“真正的問題不在于披露義務是否存在，而在于確定哪些事實是候選仲裁員應該披露的”[5]580-581。盡管ICAS仲裁法典要求仲裁員立即披露“可能影響其對任何一方當事人獨立性之情事。”但對于披露事項仍然未作相對明確的界定。巴黎上訴法院曾經在一個案例中指出，是否屬于披露事項不僅應根據爭議情況是否屬于常識的程度來審查，還應當根據它在合理的情況下是否會影響仲裁員的裁決及其影響程度來判斷；而不應披露的情況至少應滿足如下兩種情況：它們或者是眾所周知的，無所謂披露或者不披露；或者它們并不能引起關于仲裁員獨立性的“合理懷疑”[5]580-581。此類標準對于ICAS而言不無借鑒意義。

概言之，仲裁員的自我補救可歸結為：仲裁員在接受指定時應當進行自我評價，如果覺得可能存在影響獨立地位的情事，則應該考慮拒絕接受指定，或者披露相關信息，由仲裁機構或者當事人進行抉擇。無論如何，仲裁員在履行披露義務的時候從嚴掌握披露標準，適度寬泛地披露相關信息無疑是值得推薦的做法。

2.3 仲裁機構補救

仲裁機構作為仲裁庭的依托母體不僅是它強有力的后備支撐和有效運轉的平臺，而且仲裁機構的行政性監督還是其健康運作最為有效的保障。強勢仲裁機構的存在不僅能使其依靠長期仲裁過程中所積累的豐富管理經驗輔佐仲裁庭正確判斷和少出錯誤，而且仲裁機構的威望也會為仲裁裁決的質量增加自動執行的籌碼。對存在瑕疵的仲裁庭進行補救是仲裁機構的首要任務，盡管仲裁庭是在仲裁機構的監督甚至直接任命下組成的，但是仲裁庭仍然可能存在仲裁機構難以預料的差錯，這在當事人約定仲裁員甚至在仲裁員名單之外的人士中選任仲裁員的情況下，更是如此。

ICAS仲裁法典匠心獨具的規定在很大程度上降低了仲裁庭出錯的概率，這主要通過如下舉措得到保證：一是設立了強制仲裁員名單制，當事人一般不能在仲裁員名冊之外另行選擇仲裁員，這在一定程度上減少當事人所托非人的情況。二是由仲裁機構直接委任首席仲裁員，在奧運會仲裁體制下，不論是3人制仲裁員還是獨任制仲裁員，其人選均由特設分庭主席直接委任，減少了當事人委任情況下可能出現的偏袒。三是即便當事人委任的仲裁員也仍須仲裁機構確認，以確保其符合仲裁獨立性和快速性之要求。經過上述防護措施仍然發生病變的仲裁庭則由仲裁機構采取撤換或者替換的方法進行補救，以匡扶CAS仲裁庭良性運轉。

2.4 司法機關督正

司法機關對國際仲裁存在廣泛的影響，既可以對其施加監督，也可以對其進行支持，而對仲裁庭瑕疵的補救更多地隸屬于司法監督的情形。司法機關介入仲裁庭的補救主要有兩種形式：一是應當事人的請求對仲裁庭的組成提供幫助，二是在審核仲裁裁決過程中逆向回溯審查仲裁庭之組成，以決定其是否構成不予承認和執行仲裁裁決的情事之一[10]。盡管ICAS仲裁法典排除司法機關進入體育仲裁程序，但CAS仲裁裁決曾經面臨過、將來也仍然面臨著相關司法機關的審查。概括而言，司法機關可能介入督正仲裁庭的情況主要包括如下幾種情況：

其一，仲裁庭之組成與當事人締結之仲裁協議不符。根據ICAS仲裁法典的規定，當事人可以在仲裁協議中約定仲裁庭形式，并選任仲裁員。不過奧運會仲裁中，由于仲裁庭形式由特設分庭主席負責確定，仲裁員也由他直接指定，也就無所謂仲裁庭組成與當事人仲裁協議不相符合的問題。

其二，仲裁庭不具有獨立地位，從屬于一方當事人。在涉及CAS獨立性問題的最初幾個案件中，仲裁敗訴方均向司法機關提出了仲裁庭不具有獨立地位，因此應該撤銷仲裁裁決的請求。瑞士聯邦第一民事庭在2003年3月27日審理的一個案件中，當事人要求撤銷CAS作出的4個仲裁裁決，理由之一即是仲裁庭不具有獨立性，CAS從屬于作為被申請人之一的IOC （International Olympic Committee，國際奧林匹克委員會）；其次，申請人還根據《瑞士聯邦國際私法法典》關于一個與公共政策不一致的仲裁裁決可被撤銷的規定，并結合大量證據對仲裁裁決提出質疑。在其提供的證據中主要說明仲裁員不具有獨立性，諸如仲裁庭的成員或者是IOC的代理律師、或者是國際滑雪聯的代理人、這些仲裁員曾在一起進餐、可能居住在同一個旅館，或者一起出行等等[11]。但法院最終駁回了當事人的上訴請求。

其三，仲裁庭未能平等對待當事人。平等對待當事人包括兩個層面的意思，一是平等對待同一案件中的雙方當事人；二是平等對待案情相同的若干個案件的不同當事人，使其法律適用具有前后一貫性。

在第一種情況下，A與B訴IOC/FIS/CAS案中[6]88，申請人不僅主張仲裁庭不具有獨立地位，而且還進一步認為仲裁庭違背了“公平對待當事人及公平聽審權”。法院判決指出，根據已有的判決，公平聽審權尤其包括被指控方在裁決作出前有發表自己意見的機會，有查閱有關卷宗的權利，提供證據、質詢證據和對證據發表自己意見的機會等，并且所有的當事人都應當有機會對有關的爭議發表自己的看法。法院據此認定，CAS仲裁庭沒有侵犯當事人的公平庭審權，故維持了CAS的仲裁裁決。

CAS作為體育法的創制者，致力于統一體育規范的建立和適用，因此其仲裁庭有義務遵守“遵循先例”的原則，并維持前后一致的判決邏輯，體現出一定的司法化趨勢[12]。對不同案件當事人在相同或類似案情的條件下予以平等對待，不僅是遵循先例的需要，而且也是仲裁庭公平和平等的需要。2000年悉尼奧運會期間仲裁的Raducan vs IOC案件中，敗訴方Raducan不服CAS的仲裁裁決，向瑞士聯邦第一民事庭起訴。上訴人的理由之一在于，CAS仲裁裁決有違誠實信用和平等對待原則，侵犯了《瑞士聯邦國際私法法典》上的公共政策。CAS曾于1992年6月的一個判決中承認，在案情存疑的情況下應當有利于申請人。Raducan由此認為CAS仲裁庭沒有按照這一先例處理本案，而認定其興奮劑違紀，構成了“明顯的不平等對待”，侵犯了誠實信用原則以致于“不符《瑞士聯邦國際私法法典》第190條第2款第5項意義上的公共政策。”[6]88而法院則認為，本案案情所有證據都構成一個完整一致的證據鏈，本案案情與CAS以前裁決的上引案例也完全不同，因此上訴人關于CAS違背平等對待的公共政策是站不住腳的。

應當注意，瑞士立法允許當事人就CAS仲裁裁決基于違背公共政策之理由提起公法上訴，而公共政策既包括實體上的公共政策，也包括程序上的公共政策。上述兩案中的平等對待問題即屬于程序上的公共政策范疇。

總結CAS仲裁庭的司法補救措施，它具有如下幾個特征：（1）采取尾端控制法。即司法機關介入仲裁庭的補救不是在仲裁程序進行中，而是在針對仲裁裁決提起的公法上訴、要求確認仲裁裁決的效力之時發生的。（2）司法補救主要由CAS仲裁裁決地國即瑞士的聯邦法院進行，因此其調整國際仲裁的立法《瑞士聯邦國際私法法典》關于司法監督的規定對于是否補救、如何補救的標準和方式之規定具有決定意義。（3）迄今為止的司法判例表明，當事人尋求仲裁庭瑕疵的司法補救未有成功例，司法機關對CAS給予了足夠的信心和尊重，并在相對程度上保持了司法克制的紳士風度。（4）當事人尋求司法救濟、攻擊CAS仲裁庭瑕疵的主要理由是CAS仲裁庭踐踏了公平對待的公共政策，而仲裁庭不獨立、仲裁庭組成與仲裁協議不符等理由已難以成為有效的上訴根據。（5）攻擊仲裁庭的組庭瑕疵已經成為當事人挑戰CAS仲裁裁決、尋求司法監督的慣常伎倆，并從正當理由轉變為訴訟技巧。（6）無論司法補救仲裁庭瑕疵的實例之結果如何，攻擊仲裁庭構成上的瑕疵已經成為炸開CAS封閉的自治體制的有效突破口，成為司法介入的綠色通道。

3 補救措施

不同的補救主體構成了不同的補救方式，由于各補救主體相對于體育糾紛而言具有不同的角度和立場，因此擁有與各自身份相應的不同補救措施。常見的補救措施包括回避、撤換、替代、重組。

3.1 回避

仲裁員回避包括兩類情形，一是當事人申請回避，二是仲裁員自行回避。無論是何種回避形式，回避的理由在于被回避者的獨立地位堪疑，可能影響仲裁員獨立判斷。一般商事仲裁下，可能引起仲裁員回避的情事包括如下幾類：仲裁員不獨立；國籍，尤其是首席仲裁員或者獨任仲裁員的國籍與當事人相同；與仲裁事項有直接利益關系；同一方當事人持續的經濟業務或從屬關系；同一方當事人以前存在職業經濟關系或從屬關系；心存偏見或者以前表達過歧視性觀點；在相關仲裁中擔任仲裁員；違背正當程序等[3]。ICAS仲裁法典與奧運會仲裁規則都對仲裁員回避事項作了細致的規定，充分說明回避事項對于補救仲裁庭瑕疵的重要意義。歸納起來，CAS仲裁員回避情況下需要滿足的條件包括：

其一，只能基于仲裁員獨立性存在合理或者正當懷疑的根據方可提出回避申請；仲裁員自行回避也必須是基于同一理由。當事人提出回避申請必須存在正當的懷疑根據，誠實地提出回避申請是當事人的義務，但是仲裁實務中仲裁員的回避申請很可能演變成為一種拖延程序進行的技術。對于何謂“合理理由”或者“正當根據”，ICAS仲裁法典沒有，也不可能給出具體的界定，而主要由ICAS主席或者奧運會特設分庭主席根據案件具體情況、參考國際商事仲裁的一般做法，并結合自身的仲裁實踐經驗予以確定，關鍵是判斷該情事之存在是否影響、在何種程度上影響仲裁員的獨立判斷。至于能夠引起回避的事項必須是與仲裁員獨立地位相關，當事人不能針對仲裁員的專業素質等提出回避申請。

其二，回避申請應當在知悉回避事由后立即提出。ICAS仲裁法典要求當事人在知悉回避事由后即刻提出回避申請，限定回避申請時間的目的是要求當事人在了解到有關仲裁員的信息并認為仲裁員不合格時盡快采取行動，防止當事人拖延仲裁程序。原則上，在當事人知悉仲裁員姓名、身份、相關信息和所披露的情事后即應當提出回避申請，除非在該時刻據以申請回避的理由并不存在或者因為客觀原因并不為當事人知悉，否則申請人最遲應當于知道或應當知道回避事由時提出申請。

其三，回避與否的決定權掌握在ICAS或奧運會特設仲裁分處主席手中。在CAS上訴仲裁程序下，關于回避的決定權還可由ICAS移交給其理事會行使。

其四，回避申請應當附具理由，并給予另一方當事人、被請求回避仲裁員、其他仲裁員提交書面意見的機會；同時，ICAS作出的相關決定也應當附具簡要理由。為保證回避決定的公平性，并消除因回避問題而在仲裁員、當事人與仲裁機構之間可能引起的誤解，仲裁法典要求所有環節都應當透明，并附具相關理由、作出簡要陳述。

在CAS仲裁實務中，當事人對仲裁員提出回避的情況并不多見，這一方面源于仲裁員自身的客觀獨立性，另一方面則是源于上訴仲裁處在指定首席仲裁員時的深思熟慮，降低了當事人申請回避的概率。在奧運會仲裁下，極度緊張的仲裁程序削減了當事人利用回避以戰略控制仲裁程序的空間，仲裁庭所有成員均在奧運會特設仲裁分處主席的考慮下予以指定，在指定人員上的謹慎和中立也極大程度地避免了當事人申請回避的必要。

3.2 撤換

ICAS仲裁法典第35條規定了ICAS撤換仲裁員的內容。撤換不同于申請回避，兩者不可相互替代。根據國際仲裁的實踐，結合本條規定，可認為ICAS行使撤換權的特征包括：

其一，撤換是ICAS主動為之，不是基于當事人或者仲裁員的申請。ICAS撤換仲裁員具有主動性，不過，根據國際商會仲裁院的實踐，“仲裁院在本問題上的行動，說是出于自主的決定，然而也可能是由于一方或雙方當事人提出異議的結果。然而，更多的時候是在秘書處同該仲裁員經過長期的通信后，向仲裁院提交的觀察報告引起仲裁員替換”[3]。除了不干涉仲裁庭獨立仲裁外，仲裁機構總是試圖對仲裁庭提供某些幫助，以促使后者能夠按照仲裁規則的規定獨立、及時、公平地裁決案件。因此，仲裁機構通過秘書處等日常辦事機構對仲裁庭進行觀察或考察便成為其任務之一。如果秘書處的考察結果顯示，仲裁員承擔該項仲裁任務并不適當或者可能出錯，則仲裁機構有權力，也有義務在查實后予以救濟。ICAS同樣具有較大的自主權和協助權，它授權CAS參與組建仲裁庭以及程序的平穩進行，并通過由秘書長和顧問組成的仲裁院辦公室行使日常事務。其中理應包括對仲裁庭組成人員及其運行狀況的關注，并在發現異常情況時提請ICAS注意和決策。

其二，撤換不同于回避，二者不可彼此替代。回避申請必須存在相應的主體，ICAS不能主動要求仲裁員回避或者告知當事人提出回避申請，在當事人或仲裁員的回避申請面前，ICAS處于被動地位。二者盡管不一樣，但卻可以同時被使用，國際商會仲裁院就曾經駁回了當事人對某一仲裁員的回避申請，但卻同時對他進行了撤換：“仲裁院……替換了仲裁員，同時駁回了一方當事人提出的對仲裁員的相關異議。在那些發生了這種情況的案件中，仲裁院愿意駁回要求仲裁員回避的申請，然而卻替換處于異議中的仲裁員，因為仲裁員雖然未能履行責任，但并不是行為有過失”[3]239。此種情況是當事人的回避申請并不充足，但為了消除當事人的顧慮，仲裁院也以變通的方式滿足了當事人的要求。

其三，撤換的理由是仲裁員拒絕或者因故不能履行或未履行仲裁法典規定的職責，一般不存在過失。仲裁員拒絕履行職責使仲裁庭變得殘缺，甚至足以導致仲裁庭癱瘓，仲裁機構于此情此景必須及時撤換仲裁員才能保證仲裁程序的正常進行。此外，如果因為種種客觀原因導致仲裁員難以履行或者沒有履行相關職責的，仲裁機構也應當撤換仲裁員，在此種情況下，仲裁員一般不存在過失。事實上，如果仲裁員存在過失，按照理性人假設，當事人必定會提出回避申請，也就沒有必要由仲裁機構撤換仲裁員；反之，如果當事人沒有提出回避申請，但仲裁員確未履行職務的，仲裁機構有權對其進行撤換。

其四，撤換應當附具理由，并給予相關人員發表書面意見的機會。ICAS在作出撤換決定前，應當征詢當事人、被撤換仲裁員和其他仲裁員的意見，并在思考他們書面意見的基礎上作出審慎決定是否撤換，如果仍然需要撤換的，ICAS應當給予理由。

3.3 替代

仲裁員在回避、辭職或者死亡的情況下，空缺仲裁員分別不同情況予以替補。在回避情況下，被回避仲裁員屬于當事人指定或者共同指定的仲裁員的，由當事人單獨或者共同指定；如果被回避仲裁員屬于CAS主席指定或者代為指定的仲裁員，則繼續由CAS主席指定或者代為指定。辭職或者死亡的情況下，依此類推。

在商事仲裁實踐中，對于仲裁員出現空缺的情況可不再由其他仲裁員替代，而是維持仲裁庭的殘缺狀態，繼續仲裁進程，此即為“缺員仲裁庭”或“瘸腿仲裁”[8]180。對于缺員仲裁庭的運作，國際商會仲裁院要求滿足3個條件：一是只適用于仲裁程序后期；二是只能在未能履行職責或者缺席的仲裁員資格終止后方能行使職權；三是只能由仲裁院而非仲裁庭決定缺員仲裁庭是否能夠繼續進行仲裁。然而，ICAS仲裁法典明確排除缺員仲裁庭的有效性，它要求采取與缺席的仲裁員相同的任命規則進行遞補。

3.4 重組

仲裁庭瑕疵可能導致仲裁裁決難以獲得承認和執行，司法機關的嚴厲措施是否定仲裁裁決的效力。然而當司法機關否決仲裁裁決效力之后既可能撤銷裁決[13]，也可能變更仲裁裁決，還可能發回重裁[10]212。在通知重裁的情況下，仲裁機構應當重組仲裁庭主持仲裁程序，它具有如下幾個特征：（1）重組仲裁庭要求成立一個嶄新的、完全由不同仲裁員組成的仲裁庭進行仲裁；（2）仲裁程序重新開始，不受先前仲裁程序及其結果的束縛；（3）重組仲裁庭獨立展開仲裁，既可能基于不同理由得出相同結果，也可能基于不同理由得出不同的結果，甚至可能作出與上次仲裁裁決相同的理由與結果，但在后者情況下，程序性瑕疵得到矯正；（4）在CAS仲裁實務中，迄今為止尚無一例仲裁裁決被司法機關予以撤銷和通知重裁，未來之具體實踐如何，尚不可知；（5）奧運會體育仲裁由于時間限制不適用采取重新仲裁的司法補救方式，而CAS上訴仲裁程序是否適用這一方式，有賴于體育仲裁的時間需要與尊重CAS仲裁需要二者沖突下的取舍。

4 補救效果

4.1 程序效果

程序效果是指，仲裁庭在調整后對已經進行的程序和和尚未完成的程序各發生何種影響，其法律評價為何。程序性法律效果又可分為仲裁庭完全重組和局部重組兩種細類分別探討。

一是仲裁庭完全重組情形，由于完全重組主要發生在司法補救下的通知重裁，因此其產生的程序效果是完全回溯和可逆的，對先前已經進行的仲裁程序及其效果進行清零，實行徹底的溯及既往規則。

二是仲裁庭局部重組情形，由于局部重組主要是當事人申請回避或者仲裁員自行回避，以及仲裁機構的撤換或者替代導致的，因此其產生的程序效果將視情況而定。根據ICAS仲裁法典第36條的規定，實行不溯及既往為原則、溯及既往為例外的規則。即仲裁庭已經進行的程序有效，調整后的仲裁庭僅面向未來，繼續余下的仲裁程序；如果當事人另有約定或者仲裁庭自行決定的，則程序可向前回溯，直到程序始端。

4.2 實體效果

實體效果是指，仲裁在調整后對已經采納的證據、認定事實和尚未采納的證據、尚未認定事實各發生何種影響，其法律效果為何。實體性法律效果仍然可區分仲裁庭完全重組和局部重組兩種情況，并采取與程序性效果一致的做法，即完全重組情況下實行徹底的溯及既往規則；局部重組情況下實行不溯及既往為原則、溯及既往為例外的規則。

4.3 責任效果

仲裁庭調整后，被替換、撤銷或者重組的仲裁員是否需要承擔責任，承擔民事、行政還是刑事責任[14]，以及在何種程度上承擔責任，這就是仲裁員的責任效果。

在國際商事仲裁理論與立法中，對于無過錯的仲裁員行為導致的損害后果一般都奉行豁免責任[5]1077，但是對于仲裁員存在故意或者過失而導致的損害后果是否需要免除以及在何種程度上免除仲裁員的責任，則各國立法與實踐分歧甚大。大致規律是從仲裁員職責的性質上進行劃分，但凡認為仲裁員履行準司法職能者，一般傾向于將仲裁員與法官進行類比，免除仲裁員的損害賠償責任；但凡認為仲裁員履行服務契約義務者，一般傾向于將仲裁合同與一般服務合同進行類比，主張仲裁員應當承擔相關損害賠償責任。但對于仲裁員應當在何種程度和范圍內承擔責任，有一個典型案件為我們提供了一些啟示。該案中，一方當事人對仲裁員提起訴訟，要求仲裁員賠償仲裁裁決對其造成的損失，法院審理后認為：“所有的申請人都必然批評仲裁員作出了錯誤的裁決。在這里，仲裁員只對重大失誤、欺詐，或縱容一方當事人引起的責任負責。否則仲裁員的保護，獨立性和權利就受到很大限制以致于達到和賦予他們的司法任務不相符合的地步。”[5]1082可見，即便在仲裁員承擔責任的情況下，也必須考慮其履行的司法職能之特殊要求，并將賠償責任限制在重大過失的條件之下。總括而言，因仲裁庭調整所導致的責任效果可作如下歸納：（1）區分過錯行為與非過錯行為，前者尚需進一步分析，后者則實行免責原則；（2）對于仲裁員的過錯行為，區分仲裁員職務的性質，各國主要存在兩種做法，即如果將仲裁員作為裁決者，則仲裁員免責；如果仲裁員作為服務者，則仲裁員承擔責任；（3）仲裁員承擔責任情況下，必須設定承擔責任的條件并實行責任限額。承擔責任的條件應當限定在仲裁員存在惡意或者重大過失的行為上；責任限額則是必須衡平考慮仲裁員履行的司法職能，不能完全主張無條件的等價賠償民事責任。

上述結論能否適用于，以及在何種程度上，以何種方式適用于國際體育仲裁，ICAS仲裁法典和奧運會仲裁規則對此未作任何規定。從仲裁法典和奧運會仲裁規則的行文精神看，結合上訴體育仲裁和奧運會體育仲裁的非金錢性、非財產性以及程序的免費性看，免除仲裁員的責任似乎是更為可取的理解方向。在這一基礎上可將仲裁庭調整后的責任效果界定為：主要是非物質性責任，表現為對仲裁員的道德譴責，更為間接的責任效果是CAS剝奪或者終止他作為CAS仲裁員的資格。

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