巨額財產(chǎn)來源不明罪若干問題研究

摘 要：巨額財產(chǎn)來源不明罪是伴隨懲治貪污賄賂犯罪的過程中因為司法效果不佳而產(chǎn)生的。本罪的設(shè)立可以說既是刑事司法的無奈之舉，也不失為必要之舉。近年來，理論界對該罪的爭議頗大。對本罪的立法價值、行為性質(zhì)的認(rèn)定、舉證責(zé)任倒置、以及本罪的立法缺陷和完善等方面都存在較大爭議。文章就此展開闡述。

關(guān)鍵詞：巨額財產(chǎn)來源不明罪；立法價值；行為性質(zhì)；舉證責(zé)任

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）30-0145-03

巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法規(guī)定體現(xiàn)在1997年刑法第395條第1款，即“國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳”。對于本罪，學(xué)術(shù)界爭議頗大，在很多方面沒有達(dá)成共識。因此，對巨額財產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行深層次的研究，顯得尤為重要。

一、巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法價值

自從巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定以來，肯定與否定兩種針鋒相對的立法價值觀始終并存。否定巨額財產(chǎn)來源不明罪立法價值的人認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪是貪官們的擋箭牌[1]，甚至已經(jīng)成為貪官污吏負(fù)刑事責(zé)任的避風(fēng)港[2]，因此該罪根本無必要設(shè)立。但筆者認(rèn)為，該罪的設(shè)立利大于弊。

（一）該罪的設(shè)立是在懲罰犯罪而不是縱容犯罪

在否定其立法價值的觀點看來，巨額財產(chǎn)來源不明罪可以縱容某些犯罪，不利于打擊腐敗等，似乎可以因此得出這樣一個結(jié)論，即設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪成了保護(hù)貪官或縱容犯罪的原因。由于在刑法在中設(shè)置了該罪，使得貪官們不能受到追究或被從輕發(fā)落。筆者認(rèn)為，這是對該罪的一種誤解。

改革開放以來，一些國家工作人員在金錢和欲望的誘惑下，利用手中掌握的權(quán)力大肆進(jìn)行權(quán)錢交易和違法犯罪活動，為自己聚斂了大量錢財，嚴(yán)重侵害了黨和政府在人民心中的形象，引起了廣大群眾的不滿。但是，由于貪污賄賂案件的偵查難度比較大，而且這些貪官大多是手握重權(quán)，其作案手段更加隱蔽。實踐中，常常因為收集不到證據(jù)而無法追究其刑事責(zé)任，使其逍遙法外。設(shè)立該罪為司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲打擊國家工作人員腐敗行為提供了更加有效的手段和明確的法律依據(jù)，有利于懲治一批隱蔽、狡猾的犯罪分子，保障改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行。設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪是為了懲治犯罪產(chǎn)生的一種后果，而非為了縱容犯罪而設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪，絕不能顛倒兩者的因果關(guān)系。對于國家工作人員擁有的巨額財產(chǎn)，不能適用貪污賄賂等罪名懲治，所以才有必要設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪。因此，設(shè)立巨額財產(chǎn)來源不明罪是懲罰犯罪的一種結(jié)果，絕非是縱容犯罪的一種原因[3]。

（二）設(shè)立該罪可以降低司法機(jī)關(guān)證明責(zé)任的程度，節(jié)約司法成本

本罪的設(shè)立減輕了司法機(jī)關(guān)證明責(zé)任的程度，方便訴訟程序的進(jìn)行，具有程序法上的價值。認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪所規(guī)定的對明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)或支出以非法所得來論處的證明方式，在檢察機(jī)關(guān)無法查清何種具體非法方式獲得的情況下，可以避免使案件久拖不結(jié)，在程序上為司法機(jī)關(guān)迅速而有力的追究犯罪分子的犯罪行為提供了必要的前提條件，也使犯罪嫌疑人盡早擺脫訴累，有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。如果沒有本罪，當(dāng)司法機(jī)關(guān)無法確證財產(chǎn)非法來源時，從純粹的功利出發(fā)，一概以貪污受賄等犯罪定罪，顯然違背了“疑罪從無”，“罪刑法定”等原則。如果一律不處理，所帶來的社會危害性的擴(kuò)張勢必造成正義價值破壞最低限度的功利價值，如這時要求司法機(jī)關(guān)查清非法行為，必然會使案件久拖不決[4]。而直接將持有被推定為非法財產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪，同時規(guī)定較輕的法定刑，采用這種巧妙的立法技術(shù)，實際上是在兩難之間尋求一種平衡。

二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為性質(zhì)

對于巨額財產(chǎn)來源不明罪行為性質(zhì)的爭議，主要有兩種學(xué)說。一種是“持有說”，該觀點主張巨額財產(chǎn)來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面表現(xiàn)為行為人持有或擁有超過合法收入是來源不明的巨額財產(chǎn)，其本質(zhì)特征是行為人持有來源不明的巨額財產(chǎn)，而不是不能說明巨額財產(chǎn)來源合法的行為[5]。換言之，從刑法條文規(guī)定“差額部分以非法所得論”來看，本罪并非只是拒不說明或隱瞞財產(chǎn)來源的行為，更重要的是擁有來源不明的巨額財產(chǎn)。

其二是“不作為說”，該說認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪在客觀方面主要表現(xiàn)為行為人不能說明其明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)的合法來源，其本質(zhì)特征在于行為人不能說明這一行為。有學(xué)者認(rèn)為，本人不能說明包括拒不說明以及作虛假說明兩種情況。

筆者贊成“不作為說”，國家工作人員的財產(chǎn)以及支出的任何一項或兩項明顯超過合法收入時，都負(fù)有向有關(guān)機(jī)關(guān)說明其真實來源的義務(wù)，而行為人在沒有履行義務(wù)時，理所當(dāng)然構(gòu)成不作為犯罪。“危害行為表現(xiàn)為作為和不作為兩種表現(xiàn)形式”，這是現(xiàn)代刑法理論的通說，已經(jīng)為各國學(xué)者所認(rèn)同，并在許多國家的刑事立法中加以規(guī)定[6]。筆者認(rèn)為，當(dāng)行為人持有違禁品或其他物品時，都負(fù)有特定義務(wù)。持有毒品、槍支等時，就有義務(wù)把這些物品交給國家機(jī)關(guān)。故當(dāng)行為人持有特定物品時就應(yīng)履行義務(wù)，而未履行該義務(wù)就屬于不作為犯罪。持有說主張“可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”是工作程序，絕非實體上的犯罪構(gòu)成要件的觀點是值得懷疑的。罪狀，是對具體犯罪及其主要構(gòu)成要件的描述，與具體犯罪的構(gòu)成有緊密聯(lián)系。即具體犯罪的構(gòu)成，是罪狀描述的對象，罪狀是犯罪構(gòu)成的載體，因而也是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的重要法律依據(jù)。刑法第395條第1款的規(guī)定即是巨額財產(chǎn)來源不明罪的罪狀，其所描述的也應(yīng)該是該罪的犯罪構(gòu)成要件，又怎能說上述刑法規(guī)定絕非實體上的犯罪構(gòu)成要件呢？再者，刑法是實體法，而非程序法，又怎么會越俎代庖去規(guī)定工作程序這些應(yīng)該由刑事訴訟法規(guī)定的內(nèi)容呢？

因此，巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為人在負(fù)有說明其巨額財產(chǎn)真實義務(wù)的前提下，能夠說明而拒絕說明或作虛假說明，應(yīng)該是典型的不作為。作虛假說明從表面上看是作為，而實質(zhì)上是通過這種作為的方式實現(xiàn)其不愿說明其來源非法這一不作為的目的的，仍是不作為。

三、“舉證責(zé)任倒置”質(zhì)疑

巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任問題，理論界主要對在該罪在實際運作中是否改變了由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證責(zé)任的證明規(guī)則方面存在爭議。

持肯定觀點的學(xué)者認(rèn)為，被告人在巨額財產(chǎn)案件中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，并認(rèn)為這是一種證明責(zé)任的倒置。它是我國傳統(tǒng)刑事證據(jù)理論中被告人不承擔(dān)證明責(zé)任的例外，是對我國傳統(tǒng)證據(jù)理論的一個突破。在巨額財產(chǎn)來源不明罪的認(rèn)定中，首先承擔(dān)證明責(zé)任的是司法機(jī)關(guān)。當(dāng)司法機(jī)關(guān)收集到足夠證據(jù)證明某國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入并且差額巨大時，證明責(zé)任即轉(zhuǎn)移到被告人身上，他必須說明差額部分是合法的，若不能說明，對差額部分以非法所得論。

持否定觀點的學(xué)者認(rèn)為，在巨額財產(chǎn)來源不明案中證明規(guī)則并沒有改變，仍由檢察機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，這是由巨額財產(chǎn)來源不明的特殊犯罪構(gòu)成決定的[7]。因為要證明被告人是否屬于該罪的主體范圍，其擁有和支出的財產(chǎn)為多少，其實際合法收入及查清的犯罪行為所得為多少即可，因為這兩者之差便是來源不明的財產(chǎn)。而要證明這些事實，司法機(jī)關(guān)完全有能力收集到有關(guān)證據(jù)加以證明，根本沒有必要實行證明責(zé)任倒置。

筆者贊成否定觀點。舉證責(zé)任倒置是指對司法機(jī)關(guān)的指控，行為人認(rèn)為這一指控不能成立的，有反駁提出主張的義務(wù)和承擔(dān)舉證責(zé)任，而不履行舉證責(zé)任直接與敗訴的法律風(fēng)險相聯(lián)系。但是，從本罪來看，司法機(jī)關(guān)的指控并不事先存在，法律對差額財產(chǎn)作非法推定的環(huán)節(jié)未完成，是否有罪無從談起，何來指控？既無指控，何來反駁指控？再者，犯罪嫌疑人不履行說明義務(wù)并不必然承擔(dān)敗訴的法律后果。因為如果司法機(jī)關(guān)有證據(jù)證明行為人的財產(chǎn)來源合法或非法都不構(gòu)成本罪，而且被告人只需說明財產(chǎn)的明確來源，無需對證明其“說明”的真實性負(fù)責(zé)，這種說明的真實與否仍然由司法機(jī)關(guān)證明。何況在行為人被司法機(jī)關(guān)控制的情況下，要求其承擔(dān)舉證責(zé)任既不現(xiàn)實也不合理。因而，舉證責(zé)任仍由司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

該罪的設(shè)立的確減輕了公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，但并沒有改變證明規(guī)則。筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人對其財產(chǎn)來源作出的說明，是一種抗辯，也是一種義務(wù)。犯罪嫌疑人擁有抗辯權(quán)，是毋庸質(zhì)疑的，只不過在巨額財產(chǎn)來源不明案中的抗辯與一般案件的抗辯有所不同。一般案件中被告人沒有足夠證據(jù)支持的抗辯，司法機(jī)關(guān)仍可以依據(jù)原有的證據(jù)對其定罪。而在巨額財產(chǎn)來源不明案件中，對構(gòu)成犯罪具有決定作用的，是行為人“不能說明”的行為，包括拒絕說明和作虛假說明。被告人提供證據(jù)證明其財產(chǎn)來源合法的行為應(yīng)該是被告人的一種抗辯權(quán)利，而不是履行證明責(zé)任。被告人有權(quán)對自己獲得財產(chǎn)合法性進(jìn)行合理的辯護(hù)，也同樣有權(quán)放棄對財產(chǎn)來源辯護(hù)的權(quán)利。而司法機(jī)關(guān)不能因被告人放棄辯護(hù)權(quán)這一行為推斷被告人有罪。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人犯有巨額財產(chǎn)來源不明罪的結(jié)論，不能從被告人不能說明巨額財產(chǎn)來源合法性行為中推斷出來，而是必須收集和查明被告人的財產(chǎn)及支出總數(shù)與被告人所有合法收入之間關(guān)系的相關(guān)證據(jù)才能得出。可見，被告人財產(chǎn)或支出與被告人合法收入及其與犯罪成立的必然邏輯證明責(zé)無旁貸地是公訴機(jī)關(guān)調(diào)查取證的范圍。

四、巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法缺陷及完善

（一）罪狀中的“可以責(zé)令說明”表述不準(zhǔn)確

刑法第395條第1款規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，可以責(zé)令說明來源。”“可以責(zé)令說明”屬于授權(quán)性規(guī)范的假定條件，即偵查人員有選擇的余地，可以責(zé)令說明，也可以責(zé)令不說明。與之相對應(yīng)，犯罪嫌疑人也就不負(fù)擔(dān)強(qiáng)制性義務(wù)，可以對巨額財產(chǎn)的來源予以說明，也可以不予說明。但是，從該法條的“本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論”規(guī)定來看，犯罪嫌疑人不是可以說明，而是必須說明。即犯罪嫌疑人沒有選擇的權(quán)利，否則將承擔(dān)不利的法律后果。綜觀刑法條文的上下文，應(yīng)該將“可以責(zé)令說明”修改為“應(yīng)當(dāng)責(zé)令說明”。“應(yīng)當(dāng)”屬于義務(wù)性范疇，常帶有一定的強(qiáng)制性。倘若不能修改的話，則會面臨一種尷尬局面，即同樣是在明顯超過合法收入，差額巨大的前提下，既可以責(zé)令說明來源，也可以不責(zé)令說明來源，從而導(dǎo)致對某些人責(zé)令說明，對另外一些人不責(zé)令說明，以至于法律面前人人平等成為空頭支票。將“可以”責(zé)令說明修改為“應(yīng)當(dāng)”責(zé)令說明后，將解決這一難題。

（二）本罪的法定刑偏低

巨額財產(chǎn)來源不明罪之所以屢屢發(fā)生并且數(shù)額巨大，往往并非真的來源不明，很多時候是行為人想借本罪逃脫更為嚴(yán)厲的處罰。巨額財產(chǎn)來源不明罪的成立，可能是行為人在主觀上知道通過貪污受賄途徑獲取而故意隱瞞拒不說明。因為相比而言，貪污受賄罪的法定刑要嚴(yán)厲的多。巨額財產(chǎn)來源不明罪一般數(shù)額巨大達(dá)到30萬才構(gòu)成犯罪，并且最高刑只是5年有期徒刑。而貪污10萬元以上就可以判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的處死刑并處沒收財產(chǎn)。10萬元以下的貪污罪根據(jù)情節(jié)也可以處5年以上有期徒刑甚至無期徒刑。同屬于貪污受賄類犯罪的其他犯罪（如挪用公款罪等）的刑罰也明顯重于巨額財產(chǎn)來源不明罪。如此一來，行為人就是明知財產(chǎn)來源也會選擇拒不說明，借以達(dá)到逃避懲罰的目的，這無疑為犯罪者提供了一個鉆法律漏洞的機(jī)會。讓我們看看鄰近國家和地區(qū)的法律規(guī)定進(jìn)行一下對比。《新加坡防止賄賂法》規(guī)定，構(gòu)成財產(chǎn)來源不明罪最重處以有期徒刑7年，可并處一定數(shù)額的罰金。香港《防止賄賂犯罪條例》規(guī)定，構(gòu)成政府職員有不能解釋之財產(chǎn)罪，經(jīng)公訴程序認(rèn)定，可判處50萬港元罰金和10年監(jiān)禁；經(jīng)簡易程序認(rèn)定的，可判處10萬港元罰金和3年監(jiān)禁。由此我們發(fā)現(xiàn)，鄰近國家和地區(qū)的法律對財產(chǎn)來源不明罪的處罰，刑種較多，而且處罰比我國同類型犯罪重。因此筆者建議，我們應(yīng)該適當(dāng)加重本罪的法定刑或降低該罪的構(gòu)成犯罪的數(shù)額，同時在刑罰方面可以增加附加刑，如罰金等。

（三）健全國家工作人員財產(chǎn)申報制度

財產(chǎn)申報制度，在國外被喻為“陽光法案”。國家工作人員個人財產(chǎn)申報制度作為一項有價值的防止貪污腐敗的制度，已在越來越多的國家和地區(qū)實行，例如美國、法國、德國、新加坡、意大利、日本等都建立了公職人員財產(chǎn)申報制度。在司法實踐中發(fā)揮了重大作用。它有兩個方面的作用，一是它可以起到早期預(yù)防作用，據(jù)此可以看出，一個公職人員的消費水平和生活方式是否與薪金收入水平相符合。如不符合即應(yīng)要求作出解釋，或?qū)ζ溥M(jìn)行認(rèn)真的監(jiān)督觀察。二是當(dāng)明知一個公職人員有貪污行為，從而產(chǎn)生非法收入或資產(chǎn)，但確無確鑿證據(jù)時，可以作為起訴之依據(jù)[8]。

我國自1988年制定巨額財產(chǎn)來源不明罪以來，至今尚未建立法律意義上的國家工作人員財產(chǎn)申報制度，僅在1995年5月25日中共中央辦公廳印發(fā)的《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級以上的領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》中要求黨政機(jī)關(guān)縣（處）

級以上的領(lǐng)導(dǎo)干部對自己的收入進(jìn)行申報，但由于主體僅限于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級以上的領(lǐng)導(dǎo)干部，并且該規(guī)定僅僅是在黨內(nèi)印發(fā)的，并無法律效力，從而大大限制了該制度的作用。1988年在沒有前提保障制度的情況下就規(guī)定了本罪，而1997年修訂的刑法只是基本沿襲1988年的規(guī)定。而我國自1999年才實行儲蓄存款實名制，2000年才將財產(chǎn)申報制度擴(kuò)大到省（部）級現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部的家庭。但是即便如此，我國現(xiàn)存的財產(chǎn)申報制度仍存在一系列問題。具體包括：

1.申報主體范圍過于狹窄：一些地位不高但是手握國家各項管理權(quán)力的國家工作人員，雖然級別不高，但是權(quán)力很大，同樣可以非法聚斂財富。如鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委書記，海關(guān)、稅務(wù)等特殊職業(yè)和部門的國家工作人員等。

2.申報范圍太小：申報范圍僅包括了一部分收入，并沒有包括所有財產(chǎn)以及家庭財產(chǎn)等相關(guān)內(nèi)容。

3.缺乏運行機(jī)制：沒有規(guī)定專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)和工作程序，無法對國家工作人員的財產(chǎn)收入進(jìn)行定期或不定期的調(diào)查、核實，導(dǎo)致財產(chǎn)申報制度不具備操作性。

依次筆者建議，應(yīng)該針對上述幾個問題，采取有效的針對性措施。如擴(kuò)大財產(chǎn)申報主體范圍，擴(kuò)大財產(chǎn)申報范圍，建立健全各項運行機(jī)制，使財產(chǎn)申報制度真正發(fā)揮其防止貪污腐敗的作用，使刑法設(shè)立的巨額財產(chǎn)來源不明罪有一項切實可行的保障措施。

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（責(zé)任編輯：石 銀）