企業海外并購的法律風險及對策

【摘要】海外并購是企業增強自身實力，提升市場競爭力，拓展海外市場，融入世界經濟發展的重要途徑之一，但企業海外并購過程中法律風險無處不在，能否及時有效地規避法律風險是海外并購能否取得成功的關鍵所在。通過對中國企業在海外并購中所面臨的法律風險進行分析和研究，提出防范措施，以便為企業的海外并購提供參考。

【關鍵詞】海外并購 法律風險 防范措施

引言

在經濟全球化推動以及“走出去”戰略號召下，中國企業不斷向海外發展，中國經濟與世界經濟的聯系也越來越緊密。自2008年美國次貸危機引發全球經濟危機后，世界許多國家和地區的企業面臨嚴重的經營危機，這給我國企業進軍海外市場提供了巨大的發展商機。我國企業憑借豐富的資本，高舉“海外抄底”大旗，紛紛加入海外并購大軍中，掀起了我國企業海外并購的第三次浪潮，例如海爾并購三洋案、聯想并購IBM案等等，向海外并購的迅速崛起進一步加快了我國“走出去”的步伐。

海外并購對中國企業來說是一把雙刃劍，一方面，海外并購給我國企業發展帶來無限商機，大大提高了我國經濟發展速度;另一方面，海外并購中存在許多不穩定因素，隱含著巨大的風險，并購失敗的案例比比皆是。目前，中國企業在海外并購中面臨著前所未有的機遇與挑戰，海外并購對中國企業來說還是一個比較新的事物，需要我們謹慎對待，不能隨意忽視海外并購中各種風險特別是法律風險的存在。由于各個國家歷史、文化和社會經濟的差異，法律制度存在不同，甚至相互沖突是很正常的事，中國企業要想在海外并購中取得勝利，避免“胎死腹中”或“早年夭折”，就必須高度重視并購中的法律風險。本文以中國企業海外并購中的法律風險為研究目標，切實分析中國企業在海外并購中將面臨的各種法律風險，并在綜合分析的基礎上提出可能的防范措施，希望能為中國企業的海外并購提供一些參考。

中國企業海外并購的法律風險概述

海外并購的含義。“并購”，顧名思義，有兼并和收購之意，一般是指實力較強的企業吸收另一家或多家實力較弱的企業。海外并購則是跨國兼并和收購的總稱，屬于跨國公司直接對外投資的一種，其包括兩方主體，一方是收購方，另一方是被收購方，在收購過程中，可能會有律師事務所或會計事務所等中介機構加入，協助并購的相關事宜。

通過海外并購的商業活動，中國企業可以大大縮短學習和掌握國際商事活動的有關規則，加快融入國際市場的速度，充分發揮資本優勢，學習外國企業現代企業經營和管理先進經驗，融合本國獨特的企業文化，不斷將企業做大做強，提高企業的國際競爭力。對收購企業來說，成功的海外并購可以盤活企業的資本，增強其流動性，創造更高的價值;對整個國家來說，能夠優化產業布局，促進產業轉型升級，促進經濟發展，提升國家整體的綜合國力。

海外并購的法律風險。“平安收購富通”案等一系列海外收購案均以失敗而告終，這表明海外收購之路并非一帆風順，中國企業對法律風險認識不足是導致收購失敗的一個重大原因。

風險，簡單的說是指遭受損失和不利的可能性，法律風險就是指因法律的原因而遭受損失和不利的可能性，具體到企業在海外并購中的法律風險是指企業在進行海外并購時因違反收購方或被收購方所在國的法律法規而被起訴或遭受經濟損失的可能性。海外并購是一項復雜而系統的經濟行為，從前期并購融資到中期的并購交易再到后期的整合經營，各個環節都充斥著法律風險，一旦法律風險發生，就會導致并購機會喪失，或者并購成本增加，又或者并購失敗。引發法律風險的原因主要是企業的不當行為，企業的并購行為必須符合并購雙方所在國關于并購的法律法規和政策，如果不符合，那么企業的行為就屬不當行為，就會引發法律風險致使并購失敗。例如，我國要求企業在進行海外并購前向有關政府部門申報登記，如果企業沒有進行申報登記，海外并購就不可能通過國家的審查批準，并購也就不可能順利進行。

目前，中國企業在海外并購中，法律風險重重，加上我國與其他國家的文化差異與沖突、法律法規的不完善以及并購中溝通不暢等原因，并購中的法律風險日趨復雜，這對企業順利并購會產生重要的影響。

中國企業海外并購的法律風險解析

海外并購是一項跨國商業活動，跨越國境進行經濟活動本身就意味著極大的風險，具體到海外并購，其涉及的法律風險主要包括以下幾個方面:

國家安全審查法律風險。目前，許多國家都通過建立或完善國家安全審查制度來加強對外資的監管，使得國家安全審查成為海外并購影響最大的貿易保護措施，這也是中國企業在海外并購最容易遭受的法律風險。對國家安全的定義，不論是發達國家還是發展中國家都沒有確切的界定，都是通過列舉一系列涉及國家安全的因素來描述。如果在海外并購中有涉及國家安全的事項，都會被納入國家安全審查的范圍。

世界上對國家安全審查最為嚴格的國家是美國和日本，如美國采取的是實質審查標準，由初審、調查和總統決定三個程序組成，足見該國國家安全審查制度的嚴格程度。近年來，隨著海外并購的發展，國家安全審查制度也在不斷變化，呈現兩個新的發展趨勢，一是國家安全概念在不斷擴展，擴大了并購中國家安全審查的范圍;二是政治考量因素增加，加劇了國家安全審查的針對性。

反壟斷法律風險。在海外并購中，反壟斷法是應用最多的法律，已經成為東道國用來規制海外并購的利器。反壟斷法不僅是實體法，而且也是程序法，其使用范圍廣泛，可以橫向也可以縱向規制并購行為，因此，反壟斷法律風險對企業的海外并購影響僅次于國家安全審查法律風險，企業絕對不能忽視這類風險。反壟斷法律風險對企業的海外并購影響主要體現在:一旦東道國啟動反壟斷調查程序，我國企業就不得不耗費大量的精力應對調查，這將嚴重影響并購進程，并直接或間接造成企業損失。當東道國經調查后認為并購行為屬于壟斷行為，并購就必須結束，企業為此花費的財力物力和人力，全部付諸東流，其損失之大可想而知。即便調查后并購沒有被認為是壟斷行為，東道國仍然可以以需要進一步調查為由，繼續進行調查，有時時間跨度也很長，這對我國企業經濟實力是一個嚴峻的考驗。長時間的調查無疑會加重企業負擔，如果企業財力相對薄弱一點，是不可能承受東道國一而再、再而三地“調查”的。有些企業經不住東道國長時間的拖延，不得不主動放棄并購。在調查期間，還會喪失并購的最佳時機，導致并購成本增加，這對我國企業來說也是一種損失。

勞工法律風險。相比我國，發達國家已經形成了相當健全的工會制度，有關勞工的法律法規也非常完善，不論企業是否被并購，法律法規都嚴格地保障工人的合法權益。我國許多企業在海外并購中由于不了解外國勞動用工法律制度而交過昂貴的“學費”。如臺灣明基收購西門子移動電話案中，由于明基公司無法管理德國工程師而導致收購案以失敗告終。類似的案例還有首鋼收購秘魯鐵礦案等。表1是關于世界各地勞工的相關情況，從該表中我們可以明確看出企業海外并購后必須考慮勞工法律風險，否則，并購后的經營管理將難以繼續，并購最終會走向失敗。

表1 世界各地勞工的相關情況①

知識產權法律風險。這也是我國企業海外并購中最常出現的法律風險之一。中國企業一直以來都有一個致命的缺陷:產品缺乏創新性，沒有自己的品牌和核心技術。如2004年恩科訴華為侵犯其知識產權案，雖然華為最終贏得訴訟，但是也在知識產權保護方面給中國企業在海外的并購敲響了警鐘。在海外并購中，我國企業知識產權法律風險可以分為兩類，一類是內部法律風險，是指因知識產權主體層面和有效性層面的漏洞引起的訴訟風險;另一類是外部法律風險，是指因為各國家對知識產權的規定不同而導致我國企業不了解相關規定而引發的訴訟風險。盡管我國知識產權保護意識已經開始覺醒，但在知識產權立法上，與發達國家還存在很大的差距，這使得我國企業在海外并購中遭遇知識產權風險的機會要大得多，容易導致中國企業處于不利地位，海外并購寸步難行。

除了以上四類海外并購中的法律風險外，還包括稅法和環境保護法的法律風險、合同管理法律風險、國際慣例法律風險等等。

中國企業海外并購的法律風險防范措施

盡管風險是帶來經濟損失的一種可能，但是一旦并購中法律風險實際發生，將給企業帶來巨大的損失，包括直接的和間接的損失，甚至引發收購企業的生存危機。因此，筆者嘗試從政府和企業兩個層面提出關于防范法律風險的對策和建議，希望能對中國企業順利“走出去”并購有一定的幫助。

政府層面防范企業海外并購法律風險的應對措施。首先，要構建和完善企業海外并購法律體系。目前，我國還沒有建立統一完整的企業海外并購法律體系，對于企業海外并購的規定散見于一些法律法規中，非常零碎。因此，我國立法部門應該加緊完善海外并購方面的法律法規，制定統一的企業海外并購法，同時完善《反壟斷法》、《海外投資保險法》等法律法規，全面規范企業海外并購行為中的審批、管制、融資、保險等，在法律中詳細規定并購的風險預測、評估及論證、防范，使企業并購行為流程和步驟法定化，加強法律的可操作性和實踐性，切實有效規制海外并購。作為國際條約的簽訂主體，我國政府應該積極與海外國家簽訂關于海外并購的雙邊或多邊協議，加強國家之間的法律溝通與聯系，建立國際化的海外并購法律框架，保障海外并購的穩定發展。

其次，要大量出臺鼓勵和扶持企業海外并購的引導政策。國家應該大量支持企業“走出去”并購海外企業，在政策上予以鼓勵和扶持。從實際情況來看，我國政府在政策上還存在一定的缺失，應該加強對國家經濟宏觀指導，大量出臺并積極落實各項關于企業海外并購的政策。這些政策包括:其一，政府及各部門應該提高行政效率和辦事能力，積極引導與海外并購有關的行業發展;其二，國家花費財力、物力和人力設立專門的機構，用來采集和研究各國企業并購法律法規，為中國企業海外并購提供參考;其三，在信貸和資金方面予以支持，解決企業融資難題;其四，實行優惠的稅收政策，以便提高企業的市場競爭力。

再次，要建立海外投資保險制度。目前，許多發達國家已經建立了比較完善的海外投資保險制度，以維護和保障本國企業在海外投資中的利益，而我國卻沒有建立這方面的制度。面對海外并購中的種種法律風險，我國有必要建立海外投資保險制度，避免我國企業因東道國的政府行為導致的法律風險帶來的損失。因東道國政府行為使企業在并購中遭受法律風險，企業難以向東道國追討損失賠償，許多情況下，企業選擇放棄賠償請求權。對此，我們可以通過建立海外投資保險制度，設立專門的海外投資保險機構，一方面對遭受損失的企業予以賠償，降低法律風險給企業帶來的損害程度，另一方面也能對東道國政府進行專業追討，維護企業和國家利益。

企業層面防范海外并購法律風險的應對措施。一是培養法律風險規避意識，提高企業風險防范能力。由于受傳統文化的影響，中國企業歷來就不重視法律風險，更不用提培養法律風險規避意識。面對法律風險帶來的一波波并購危機，企業在以后的海外投資中，必須重視法律風險規避意識的培養，只有意識到風險對企業發展的危害，才能從行動上采取措施規避法律風險。另外，企業在海外并購時要注重內部控制和管理，提高企業風險防范能力。企業應該從實際出發，綜合考慮企業規模和并購中法律風險狀況等因素，打造內部法律顧問團隊和法律事務處理機構，從而建立企業自身的法律風險防范機制。

二是熟悉和掌握東道國關于并購的法律法規。法律風險的發生主要是因為企業不了解東道國的法律法規，因此在并購中做出不當行為而導致并購失敗。中國企業在打算并購海外企業時，應該事前對目標企業所在國的法律法規進行調查和了解，并組織內部法律顧問團進行集體分析和研究，切實掌握法律法規的精髓，以供企業在做出并購決策時參考。調查和了解的法律法規主要包括公司法律制度、勞動法律制度、外資準入制度、外匯管制制度等與并購緊密相關的法律法規。

三是規范管理并購協議。并購協議是企業海外并購的行為準則，一切并購事宜以并購協議為準，在發生法律風險時，企業可以援引并購協議進行救濟，因此，規范和完善并購協議對企業來說非常重要。中國企業在進行海外并購時，可以讓企業內部法律顧問團隊或聘請外部專業律師團隊對目標企業進行周詳的法律調查，讓法律、財會等專業人員全權與目標企業高層協商洽談，對并購進行專業規范管理。企業協商人員在海外并購協商中應該謹言慎行，對協商結果應該用書面形式確定下來，避免日后紛爭;在簽訂并購協議時，注意保密事項和風險預防事項的約定，防止并購中泄露商業秘密和目標企業的惡意違約而造成企業損失。

結語

改革開放還在繼續，中國企業也將繼續“走出去”，海外并購事業正如火如荼地開展。面對并購中的一系列法律風險，中國企業不能因此停止并購的步伐，必須直視法律風險，重視法律風險意識培養，積極尋找風險防范對策，將海外并購事業堅持到底。

(作者單位:北京大學匯豐商學院)

注釋

①表1中每個指標的取值范圍在0~100之間，法規的嚴格程度和指數取值成正比關系。