侵權賠償與工傷保險待遇兼得模式優化

【摘要】侵權賠償與工傷保險待遇兼得模式的核心在于法律設置侵權責任法及社會保障法兩種并行的法律，工傷職工可依此向不同的義務主體主張權利。兼得模式運行的結果會造成一定程度的社會不公，但無疑增進了對工傷職工的權益保護，同時并未增加責任主體的責任。區分侵權主體，對用人單位侵權和第三人侵權分別對待是正確適用兼得模式的關鍵。

【關鍵詞】工傷保險 侵權責任 兼得模式

兼得模式的理論基礎

所謂兼得，即工傷事故如果存在侵權方，勞動者既可以按照侵權責任法的規定主張侵權損害賠償，同時可按照社會保險法及工傷保險條例的規定向由工傷保險基金或者用人單位要求工傷保險待遇補償。兼得模式的理論基礎在于:單一的工傷保險救濟存在局限性，工傷保險僅對人身傷害所造成的財產損失提供補償，而工傷事故中受害人的財產損害和精神損害不在工傷補償范疇之列，這與侵權賠償的全面賠償原則相比，對受害人的保護是不利的。

兼得模式無疑加強了對工傷勞動者的保護，按照我國勞動和社會保障法的立法精神，享有工傷保險待遇是法律賦予勞動者的權利，也是用人單位和工傷保險基金的法定義務，必須依法予以履行，該義務不能因勞動者已經獲得侵權第三人的民事賠償而予以扣減或者免除;同樣，侵權第三人的民事賠償義務也不應因勞動者已獲工傷保險待遇而獲得扣減或者免除。工傷事故中勞動者勞動能力的完全或部分喪失具有不可逆性，即使侵權賠償與工傷保險待遇補償兼得也不會造成所謂的“多重受益”、“雙重得利”，兩個請求權的產生都具備合法來源因而不會構成不當得利。

有學者從衡平的角度提出質疑，認為侵權法給予所有公民相同的保護與救濟，如果僅僅由于被侵權人同時具有在職職工的身份就能獲得雙重賠償，會對“其余被侵權人”造成相對意義上的公平損害。該學說具有一定的合理性，但從個體角度衡量，不采用兼得模式也不會為兼得模式下受到公平損害的“其余被侵權人”帶來額外利益，只是增進了具有職工身份的勞動者的社會福利。

兼得模式的現行法依據

《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“人身損害賠償司法解釋”)第十一條及第十二條對工傷事故中的人身損害賠償問題給予了規定，第十一條第一款規定的是雇主替代責任，第三款同時排除了雇主替代責任在工傷保險調整領域的適用，即工傷保險范圍內發生的工傷事故不適用第十一條而應直接適用第十二條。第十二條對工傷損害中用人單位侵權及第三人侵權的法律適用采取了區別對待的方式，用人單位按照工傷保險條例的規定承擔責任，侵權第三人則按照民事侵權法的規定承擔民事賠償責任，對于工傷職工而言，可以在向用人單位請求工傷保險待遇的同時向侵權第三人主張侵權損害賠償，即兩種賠償可以兼得。

《最高人民法院關于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險補償問題的答復》([2006]行他字第12號)明確規定，在第三人侵權的情況下，工傷職工或其近親屬從侵權人處獲得民事賠償后，可以向工傷保險機構或用人單位申請工傷保險待遇補償。上述公報及答復十分明確地表明了最高院的態度，對于第三人侵權造成的工傷，無論工傷職工先獲得何種賠償、范圍如何、是否充分，都有權向另外一方主張權利并獲得賠償，即工傷保險待遇及侵權損害賠償可以無條件兼得。

《侵權責任法》的立法過程中曾就是否規定工傷保險問題有過爭議，有部門認為工傷問題屬于勞動與社會保障法范疇，不宜在侵權法里面給予規定，而應當由當時同時起草的《社會保險法》規定，最終侵權責任法對這一問題沒有規定。就工傷事故的性質而言，早期學說多主張為一般侵權行為，后有學者認為工傷事故屬工業事故，依照現代民法應歸為特殊侵權行為，還有學者認為其兼具工傷保險和特殊侵權行為的雙重屬性，其實上述定性都未回避工傷事故的侵權屬性，侵權責任法沒有必要也不應當對這一問題進行回避。

《社會保險法》第四十二條對兼得模式下醫療費用的雙重給付做出了排除性規定，明確了由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付，工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。這種追償權的制度安排表明醫療費用最終應當由侵權第三方承擔，工傷保險基金的先行支付則集中體現了社會保險的救濟功能，就醫療費用而言，工傷職工及其家屬不能兼得。對于醫療費用以外的其他工傷保險待遇是否能夠兼得，包括社會保險法及工傷保險條例在內的社會保障法都沒有明確，同時也沒有賦予工傷保險基金代位權，因而上述侵權法律制度所確立的兼得模式沒有在社會保險法中給予根本否定，從法律適用的角度看，兼得模式仍然符合現行法律規定應當予以適用。

兼得模式下的用人單位侵權問題

當工傷事故的發生與用人單位外的第三人侵權無關時，勞動者只需考量與用人單位的訴求，由于現代社會保障立法確立的工傷事故適用無過錯歸責原則，因此無論用人單位有無過錯，用人單位及工傷保險基金都要依法按照各自承擔責任的范圍為工傷職工提供工傷待遇，給予勞動者最基本的保障。鑒于侵權責任法并未將工傷事故作為特殊侵權對待，因而當用人單位無過錯時當然不存在侵權責任的承擔問題，用人單位只需按照社會保險法及工傷保險條例的規定提供工傷待遇;問題在于當用人單位在安全保障方面存在故意或重大過失時，勞動者可否同時追究其過錯的侵權責任?解決這一問題的關鍵在于如何看待工傷保險的屬性。

與其他社會保險不同，工傷保險的保險費由用人單位全額繳納，用人單位通過購買工傷保險，將其職工發生工傷事故時的賠償義務和責任轉移至工傷保險基金，這與商業責任保險中投保人通過投保轉移民事賠償責任如出一轍。商業責任保險標的的民事賠償責任可以是過錯責任，也可以是無過錯責任;可以是契約責任，也可以是侵權責任，在工傷保險這種責任險中，用人單位通過投保轉移責任和風險，工傷保險基金通過承保體現社會福祉，保險標的是用人單位對其職工在發生工傷事故時依法應承擔的責任，該責任既包括無過錯的工傷待遇支付責任，同時也應包含由用人單位過錯引發的侵權責任。

與第三人侵權不同，在用人單位侵權的情形下，比較法上多否定工傷保險機構的代位求償權，是在于工傷保險的責任險屬性，如果工傷保險機構在對工傷職工支付工傷保險待遇后可以向有過錯的用人單位追償，這樣會降低工傷保險制度的吸引力。

兼得模式下的第三人侵權問題

勞動者因第三人侵權發生工傷的，勞動者可以兼得侵權賠償及工傷保險待遇補償，問題在于審判實踐中法院常以“賠償項目性質相同”、“系同一補償費用”等為由予以扣減，如“喪葬費”與“喪葬補助金”、“死亡賠償金”與“一次性工亡補助金”、“殘疾賠償金”與“一次性傷殘補助金”、“誤工費”與“停工留薪期工資”、交通費、醫療費、住院伙食費等。也有學者提出，可依類型化的思路，按照不同賠償項目分別判斷的原則解決工傷保險補償與侵權賠償并行給付這一難題。①這樣的處理顯然比單純的兼得模式更具公正性，但從效果上看與“就高不就低”的補充模式更為接近，同時與補充模式相比又增加了法律適用的難度。

筆者認為，因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，構成工傷的，仍應以兼得模式為基礎。因為國家設置工傷保險制度，目的是為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，只要客觀上存在工傷事故，就會在受傷職工和用人單位之間產生工傷保險賠償關系，確認該法律關系成立與否，無需考查工傷事故發生的原因。由此可見，兼得模式的核心在于法律設置了侵權責任法及社會保障法兩種并行的法律制度，工傷職工是依照各自的法律關系向不同的義務主體主張權利，兼得模式運行的結果無疑增進了對工傷職工的權益保護，同時并未增加責任主體的責任，即不要看權利人獲得了多少利益，關鍵是要保證義務人履行自己應盡的義務。

比較法中也常見賦予工傷保險基金代位權，工傷保險機構代位權的實質是工傷職工在獲得工傷保險待遇后將對第三人的侵權責任請求權轉讓給工傷保險機構，兼得模式下顯然不能做如此安排，工傷保險機構代位權的缺失從表面上看增加了其運營的成本，實際上是讓利于工傷職工，符合我國勞動與社會保障立法的精神。值得注意的是，《侵權責任法》第二十條確定了過失相抵原則，基于追究有過錯的行為人責任的考慮，讓工傷職工承擔自己過錯行為引起的后果，也是符合社會公平正義的。

(作者單位:燕山大學文法學院;本文系2012年度河北省社會科學發展研究課題研究成果，課題編號:201203049)

注釋

①周江洪:“侵權賠償與社會保險并行給付的困境與出路”，《中國社會科學》，2011年第4期。