現行勞務派遣制度的適應性分析

【摘要】由于理論研究準備不足，現行《勞動合同法》對勞務派遣的規定存在制度上的不足，據此，應提高勞務派遣單位設置的準入門檻，用明確列舉的方式來限制勞動派遣的適用范圍，合理分配勞動派遣單位和用工單位的責任，并明確被派遣勞動者平等權實現的責任主體和保障措施，以及不同主體間勞務派遣爭議的糾紛解決機制。

【關鍵詞】勞務派遣 無序競爭 適用范圍 連帶責任 保障措施

勞務派遣的發展及制度規范現狀

勞務派遣是指勞務派遣單位，即用人單位，先同勞動者簽訂勞動合同，再與用工單位簽訂勞務派遣協議，把勞動者派遣到用工單位，由勞務派遣單位向勞動者支付工資、福利，同時給勞動者依法辦理社會保險，用工單位負責給勞動者提供勞動條件，并在勞動者勞動過程中行駛管理權與指揮權的一種用工形式。

勞務派遣的發展現狀。勞務派遣是一種非傳統的用工形式，早在20世紀20年代，美國就存在這種用工形式，1960、1970年代盛行于歐洲；到了1990年代中期，我國國有企業改革過程中，一些經濟發達的城市為了解決下崗問題，引進了這種用工形式。

總體上看，我國勞務派遣發展現狀可以概括為：發展迅速、潛力巨大、涉及面廣、存在無序競爭和缺乏系統規范。據不完全統計，國內從事勞務派遣業務的機構已近三萬家，遍布大中城市，小到家政服務，大到銀行、石油、石化、鐵路、通訊等國有公司、公立醫院，都在大量使用勞務派遣工。勞務派遣就業人員來自各類人群、涉及多種行業。鑒于我國勞動力嚴重供過于求，客觀地講，這種相對靈活的用工形式確實為社會解決了一部分就業問題，并存在一定的發展空間。但由于在《勞動合同法》實施前，對勞務派遣缺乏系統的制度規范，勞務派遣處于一種無序發展、無序競爭的狀態。

現行勞務派遣制度的基本規定。在我國，關于勞務派遣的理論研究還處于起始階段，目前有關勞務派遣的立法規定，主要存在于《勞動合同法》第五章第二節，它初步解決了如下問題：

第一，對勞務派遣單位的資質要求做了明確規定。在《勞動合同法》第五十七條中規定，勞務派遣單位必須遵循公司法的相關規定，設立公司其注冊資本要高于50萬元。此規定的目的在于淘汰那些沒有資質的單位，提升勞務派遣單位履行雇主責任時的抗風險能力，有利于保護勞動者的合法權益。

第二，對勞務派遣各方的主體作了明確要求。勞務派遣的主體主要有三方，分別是勞務派遣單位、用工單位和勞動者。勞務派遣單位主要是承擔用人單位的義務，同勞動者簽訂勞動合同，并同用工單位簽訂勞務派遣協議，明確規定雙方的權利和義務，按照合同約定將勞動者派遣到用工單位。

第三，對勞務派遣的適用范圍作了規范。在《勞動合同法》第六十六條中規定，勞務派遣的工作崗位一般具有臨時性、輔助性或替代性。這樣規定實際上明確了長期性、日常性的主業工作崗位不得使用勞務派遣人員。

第四，對勞務派遣單位和用工單位的義務以及被派遣勞動者的權利作了明確規定。《勞動合同法》從五十八條到六十二條規定明確了勞務派遣單位和用工單位的義務。規定勞務派遣單位必須同勞動者簽訂兩年以上的勞動合同，并且是有固定期限的勞動合同，在勞動者不工作的情況下，勞務派遣單位還要遵循當地人民政府的規定，給勞動者最低的工資標準，并每月給予報酬。用工單位則要遵循國家勞動標準，確保勞動者的勞動條件得到保護；用工單位還要向勞動者支付一定的加班費，并按照績效給予勞動者獎金，保障勞動者的福利待遇。本法第六十三條至六十五條，對被派遣勞動者的權利，例如同工同酬、參加或者組織工會、依法解除勞動合同、領取勞動報酬等權利也進行了逐一規定。

第五，對勞務派遣單位和用工單位的連帶責任加以強調。《勞動合同法》第九十二條中規定了勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任的情形。首先，強調勞務派遣單位一旦違反本法規定，并造成被派遣勞動者損害的，用工單位要與勞務派遣單位一起承擔連帶賠償責任。

上述規定，標志著勞務派遣用工模式得到了法律的認可，取得了合法地位。

現行勞務派遣制度的不足

勞務派遣單位準入門檻過低。在《勞動合同法》中，僅僅對設立勞務派遣單位的形式和最低注冊資本進行了限制，并未規定經營者資格限制及其他保障措施，也沒有明確由哪個部門對從事勞務派遣的單位進行資質審批，準入門檻過低。實踐中，注冊資本不完全等于抗風險能力與清償能力，且最低50萬元的注冊資本實力的公司顯然難以承受勞動過程中難以避免的工傷事故等各種風險。真正出現風險時很難從根本上有效維護勞動者合法權益。

勞務派遣適用范圍限定模糊。《勞動合同法》第六十六條也對勞務派遣單位的適用范圍作了規定，其工作崗位實施具有臨時性、輔助性或替代性，“臨時性、輔助性、替代性”難以準確界定，范圍過于寬泛，無法改變實踐中濫用勞務派遣的現狀。正因為如此，在《勞動合同法》實施前后，出現了大量企業為逃避交納社會保險的義務，減少勞動成本，追求利潤的最大化，將正式員工變相解雇后轉換為被派遣勞動者等奇怪現象。

雇主責任規定過于籠統。在傳統勞動關系中，均是由雇主直接對勞動者負責，而在勞務派遣關系中，存在著直接雇主和間接雇主。《勞動合同法》第九十二條僅規定了一種連帶賠償責任，即勞務派遣單位違反本法規定時，給勞動者所造成的損害，用工單位同勞務派遣單位一起承擔連帶責任，但對于用工單位違反本法規定時，勞務派遣單位是否承擔連帶賠償責任并無規定；同時，這條規定并未在勞務派遣單位和用工單位之間確定賠償責任人和連帶賠償責任人。實踐中出現勞動爭議案件時，仲裁庭和法院在適用該條規定時容易出現爭議。

勞動者平等權缺乏保障措施。雖然立法承認了勞務派遣，但卻缺乏相應的保障被派遣勞動者平等權的措施，導致實踐中相當多的用人單位把在編人員與被派遣勞動者進行了嚴格劃分，隨之他們的勞動報酬、福利待遇、民主權利和晉升機會等也被差別對待，比如身份差別導致同工同酬難以落實，用工單位也很少對被派遣勞動者進行相應的專業技能培訓等。

未明確不同主體間發生的有關勞務派遣爭議的解決機制。有關勞務派遣的爭議可能發生在勞務派遣單位、用工單位、勞動者不同主體之間，但現有制度規定并未明確區分不同主體間糾紛解決機制的差異，未明確何種情形行下適用先仲裁再訴訟，何種情形行下可以直接通過訴訟解決，導致司法機關在解決勞務派遣糾紛時產生程序選擇上的困惑，直接影響了勞務派遣爭議的及時有效解決。

完善勞務派遣制度的構想

規范勞務派遣單位的設立。有必要在實體條件和程序方面規范勞務派遣單位的設立：在實體條件上，應提高其最低注冊資本限額，使其有較大的經濟實力承擔勞務派遣過程中可能對勞動者造成的風險；在程序方面，勞務派遣單位的設立，建議實行行政許可制度，并通過行政許可來提高勞務派遣單位的資質，保障勞務派遣市場的良性、穩定發展。

限定勞務派遣的適用范圍。勞務派遣在我國發展時間較短，不論是在法律規范層面還是在實務層面都極其不成熟，如果對勞務派遣的適用范圍不加以限定，任其發展，不利于國家長遠發展。結合我國實際情況，目前應采取保守的做法，在一定限度內限制勞務派遣行業，以列舉的方式對勞務派遣行業進行規范，經過時間的磨煉和立法的不斷完善，再逐步開放對勞務派遣行業的限制。

完善雇主責任分配。為充分保護被派遣勞動者合法權益，對于勞務派遣中的雇主責任分配問題應當確立以下規則：第一，按照勞務派遣單位同用工單位簽訂的合同來具體劃分兩者之間的權利與義務，并且按照雙方真實的意思表示來界定權利與義務，以及承擔的法律責任；第二，根據“派遣協議”，確定責任主體，“派遣協議”就責任承擔沒有約定或約定不明的，以及約定的責任人無力承擔時，勞務派遣單位和用工單位應當承擔連帶賠償責任，承擔連帶責任后可以依據雙方之間的協議向對方追償。

明確被派遣勞動者平等權實現的責任主體和保障措施，保障被派遣勞動者平等權的實現。要保障被派遣勞動者同工同酬勞動報酬權、福利待遇權等權利的實現，首先應明確其責任主體，明確將派遣單位作為第一責任主體，將用工單位作為連帶責任主體。其次，加強相關平等權實現狀況的監督檢查，對相關責任主體的違法行為及時予以處罰。賦予被派遣勞動者在派遣單位和用工單位之間選擇參加組織工會的合法權益，對在用工單位被派遣人員比較少的單位，應鼓勵參加、組織地區一級、行業一級的工會，利用團體的力量保障勞動者的合法權益。

區分不同主體間發生的有關勞務派遣爭議的解決機制。為了避免程序規范上的漏洞，導致被派遣勞動者權利實現因程序不明被阻隔。筆者認為，應對不同主體間發生的勞務派遣爭議解決機制進行明確區分。明確三者之間發生的爭議，應適用先仲裁再訴訟的程序，而對于勞務派遣單位與用工單位之間的爭議，適用民法有關糾紛解決機制的規定，直接通過訴訟解決。對于勞務派遣中爭議解決的管轄問題，應該以及時、有效為原則。當被派遣勞動者同勞務派遣單位之間發生爭議時，其管轄權交由派遣機構行使。反之，當被派遣勞動者同派遣單位或被派遣勞動者同用工單位之間發生爭議時，則由用工單位所在地管轄。

（作者單位：河南師范大學法學院）