比較法視閾下的開發風險抗辯

摘 要：開發風險是生產者免于承擔產品責任的抗辯事由之一。如果產品投入流通時的科學技術水平不能發現缺陷的存在，即使其后由于科學技術的進一步發展而認識到產品存在的缺陷，生產者也不對該已投入流通的產品致人損害承擔產品責任法上的賠償責任。美國、歐洲各國均確立了開發風險的抗辯事由對嚴格責任絕對化的傾向予以遏制從而對嚴格產品責任原則的嚴格程度進行調節。

關鍵詞：開發風險；產品責任；嚴格責任；過失責任

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0119-04

開發風險抗辯是指，如果產品投入流通時的科學技術水平不能發現缺陷的存在，即使其后由于科學技術的進一步發展而認識到產品存在的缺陷，生產者也不對該已投入流通的產品致人損害承擔產品責任法上的賠償責任 [1] 。開發風險抗辯在美國產品責任法中被稱為“State Of Art”，因此有學者將其非常直觀地翻譯為“技術發展水平”，但美國各州對“技術發展水平”的定義并不相同，例如，有的州將其定義為行業習慣，也有的州將其定義為業已開發并投入商業使用的最安全、最先進的技術，還有的州將其定義為科學知識中最尖端的技術成果 [2] ；在歐洲學者有關產品責任的法律文獻中開發風險抗辯被稱為“Development Risk”，中國產品責任法中的開發風險抗辯便是沿襲了歐洲的傳統。

一、美國產品責任法中的開發風險抗辯

（一）關于是否確立“開發風險抗辯”的爭論

對于是否確立開發風險抗辯來將嚴格責任絕對化的傾向予以遏制從而對嚴格產品責任原則的嚴格程度進行調節，美國各州之間存在很大分歧。

反對接受開發風險抗辯的觀點認為，將嚴格責任原則適用于產品責任所追求的效果，一方面在于分散損失和避免事故——與消費者相比，生產者處于承擔因缺陷產品所致的損害費用的最佳位置，因為他們可以通過產品責任保險與提高產品價格將損害費用進行分攤，另一方面在于促使生產者投入更多的資金從事增進產品安全的研究從而減少或避免產品事故的發生以及相應的產品損害賠償責任的減少，如果接受開發風險抗辯，將使嚴格責任原則適用于產品責任所意在追求的上述效果難以實現；另外，接受開發風險的抗辯，將會導致當事人各方均不得不提出有關科學技術史方面的專家證據以推測在特定的年代可以達到的科技水平，因而有關“什么本應是已知的”證明會不可避免的復雜棘手、費用昂貴、令人迷惑不解并且耗費時間，這不利于訴訟成本的減少。

與上述反對觀點針鋒相對的支持觀點認為，制造人只能對已知的或者可以發現的風險的成本進行預測然后進行分散 [3]，但對于不知道的風險，制造人就不能通過對產品的價格做出調整以反映出損害之費用，因此制造人對于這種風險的分配并不具有任何優勢；而且，使生產者對不能發現的風險承擔嚴格責任并不一定會促使其進行更多的投資用以增強產品的安全性能的研究，因為無論風險是否已經被發現，都會因導致的損害承擔責任，那么追求效益最大化的公司可能會選擇花費更少的解決方式 [4] ；至于訴訟經濟方面的理由，雖然具有一定的道理，然而，避免進行知識方面的探詢在訴訟程序上所獲得的好處并不能使制造商對于他們沒有可能預見到的危險承擔責任得到正當性的證明，因為生產者不是其產品的保險人，所以不應面臨一種絕對的責任。

（二）確立“開發風險抗辯”的代表判例

雖然美國各州之間對于開發風險抗辯的確立與否存在分歧，但美國大多數的州已經傾向于開發風險抗辯的接受，其中包括推行絕對嚴格的產品責任的新澤西州以及最早適用嚴格產品責任原則的加利福尼亞州。

1．Feldman v. Lederle Laboratories

新澤西州的最高法院曾經是推行絕對嚴格的產品責任的先鋒。在Beshada v. Johns-Manville Products Corp一案中，新澤西的最高法院判決生產者對沒有警告一個不能知道的危險承擔責任，但是，僅僅在兩年之后，在Feldman v. Lederle Laboratories一案中，新澤西的最高法院便放棄了它對嚴格產品責任的忠誠，判決生產者對沒有警告在生產時無法合理知悉的危險免于承擔責任。在該案中，原告主張被告沒有警告服用被告生產的一種藥品會導致牙齒脫色，因此被告應當承擔嚴格責任；而被告抗辯，該藥品導致牙齒脫色的副作用根據產品生產時的科學技術水平是不可能知道的。審理該案的法官認為，讓生產者對他們不可能知道的危險承擔責任是不適當的，當案件中發生事故的產品包含不能知道的危險時，嚴格責任不予適用；換句話說，只有當產品中的風險可以預見的情況下，而生產者沒有采取充分適當的方式進行警告，生產者才會被課以責任。

2．Brown v. Superior Court

加利福尼亞州是嚴格產品責任原則的誕生地。該州對于嚴格產品責任原則的動搖首先發生在 Brown v. Superior Court 一案中。在該案中，被告所制造之專治孕婦懷孕期間防止流產的藥（DES）導致原告損害結果，被告抗辯此種副作用乃屬不可避免之危險，原告仍以被告產品未經檢驗合格安全就貿然上市販售為由，請求被告負擔嚴格產品責任之損害賠償。加州最高法院認為，藥品和其他促進人類生活便利商業產品不同，其功能主要在于醫病救人，但同時其副作用危險卻基于生化科技發展有限仍無法避免。所以就公共利益之角度而言，實無法全面禁止具有危險副作用之藥品上市。如果對含有不可避免的危險的藥品課以嚴格責任，會使廠商因害怕高額保險費以及長期訴訟，使其新藥不敢流入市場，與拯救人類生命之公共政策宗旨相違背。所以，法律上僅要求藥商對已知或依科技水準應知范圍內之藥品危險性提出警告標示即可，而不須對于無預見可能之副作用損害結果負擔損害賠償責任[5]。

3．Anderson v.Owens Corning Fiberglas Corp

Brown案件判決三年后，加州最高法院將該案件的判決意見延伸適用于所有的產品。在Anderson v. Owens - Corning Fiberglas Corp 一案中，原告長期搬運被告工廠的產品，而該工廠的產品中含有石棉，原告主張其因長期暴露于充滿石棉的工作環境中，而造成身體上的損害，故要求被告工廠對其損害負責。被告抗辯，在當時的環境下，其根本無從得知可能會對原告造成損害，故其無從為任何警告。因此，本案的爭議焦點為，根據當時的科學、知識以及技術，被告根本不可能知道其所制造的產品可能會發生危險，其可否免除責任？加州最高法院認為，對于被告而言，若不論其是否知道產品中的危險都要對該危險所致損害負責，則如同將被告當做產品的保險人而要求其負絕對責任。怠于警告中的警告屬于一種通知，不可能要求制造人告知消費者或者用戶其自己不知道的事情。因此，在認定被告是否具有怠于警告的行為時，必須以被告對于警告的內容知道或者應當知道為前提，如果被告對其中的危險并不知悉，則被告對該危險引起的損害不應承擔責任。否則，生產者可能沒有開發新產品或者改進產品的動力，因為技術水平或者科學知識上的重要進步反而會增加他們的責任。

（三） 開發風險抗辯在美國得到普遍確立的標志

根據上文提到的開發風險抗辯的定義，如果產品投入流通時的科學技術水平不能發現缺陷的存在，即使其后由于科學技術的進一步發展而認識到產品存在的缺陷，生產者也不對該已投入流通的產品致人損害承擔產品責任法上的賠償責任。這就意味著，在接受開發風險抗辯的情況下，生產者僅僅對產品投入流通時知道或者應當知道的產品缺陷承擔責任，而對于“是否知道”或者“是否應當知道”的判斷，則依據產品投入流通時的科學技術水平。這樣，伴隨著開發風險抗辯的確立，生產者承擔責任的風險之范圍限定于“可以預見的風險”。美國《侵權法第三次重述：產品責任》非常明確地表現出對于開發風險抗辯的接受，這體現在其中對于設計缺陷和警示缺陷的界定——“當產品之可預見的損害風險，能夠通過更為合理的產品設計加以減少或者避免，而沒有進行這樣的合理設計使得產品不具有合理的安全性能，該產品存在設計缺陷；當產品之可預見的損害風險，能夠通過提供合理的使用說明或者警示而加以減少或者避免，而沒有提供這樣的使用說明或者警示使得產品不具有合理的安全性能，該產品存在警示缺陷。”由于美國《侵權法第三次重述：產品責任》是對《侵權法第二次重述》402A之后的三十余年來數以千計的產品責任判例進行全面、深入考察的基礎上對產品責任法領域的主流見解所進行的歸納和原理分析，因此，該重述中對于設計缺陷和警示缺陷的界定可以表明開發風險抗辯在美國的產品責任法中已經具有普遍的意義。

二、開發風險抗辯在歐洲的確立

（一）《歐共體產品責任指令》中的開發風險抗辯

有學者認為美國產品責任法規則在402A之后的發展軌跡類似一頭脫韁小牛的迂回曲折、有時錯失方向的奔跑路線。歐洲為了避免重蹈美國的覆轍，在采納嚴格產品責任原則的同時，接受生產者提出的開發風險抗辯，這體現于《歐共體產品責任指令》第7（e）項的規定：“如果生產者證明，根據產品投入流通時的科學技術水平，并不能發現產品中存在的缺陷，生產者對于該缺陷產品造成的損害免于責任的承擔。”由于開發風險抗辯的確立意味著遭受“反應停”之類災難的受害人將無從獲得損害賠償，而拒絕生產者的開發風險抗辯又可能會阻礙和打擊生產者的技術革新，因此有關開發風險抗辯的問題深受歐共體各國的廣泛關注，鑒于此，《歐共體產品責任指令》雖然確立了開發風險抗辯，但允許各成員國對接受與否進行選擇。該指令第15條第1（b）項規定，各成員國在其國內法中對于本指令第7條（e）項之規定可以堅持，也可以做出相反的規定，即如果生產者證明依其將該產品投入流通時的科學技術水準，不能發現缺陷之存在，生產者仍需承擔產品的缺陷致損責任。

（二）英國立法例

英國對《歐共體產品責任指令》中有關開發風險抗辯的規定采取了接受的態度 —— 1987年《消費者保護法》Sec 4（1）（e）中以下列方式規定了開發風險的抗辯：對于訴爭的產品，如果當時生產同類產品的其他生產者根據當時的科學和技術知識也不能發現處于其控制之下的產品中的缺陷，則訴爭產品的生產商可以免責[6] 。事實上，在《歐共體產品責任指令》頒布之前的最后磋商階段，撒切爾首相領導下的保守黨政府強烈呼吁接受開發風險抗辯從而使生產者的利益得到適當的考慮，并且表示，只有當指令中包含了開發風險抗辯，才會對指令的內容進行簽署，而全體成員國的同意是指令獲得通過的前提條件。因此，英國1987年的《消費者保護法》包含了開發風險抗辯已在意料之中。

雖然由于英國政府的大力支持使開發風險抗辯最終在《消費者保護法》中得到確立，但是，圍繞該抗辯的接受與否在英國也同樣存在對立的觀點，一方面是來自生產者團體的大力支持，另一方面是來自消費者團體的強烈反對。另外值得一提的是，在規定了開發風險抗辯的《消費者保護法》頒布之后，有關開發風險抗辯的爭論仍未停止，而這時的爭論主要是圍繞消費者保護法中關于開發風險抗辯的措辭是否與指令的規定相一致。如前所述，英國《消費者保護法》中對于開發風險抗辯的規定采用了如下措辭：對于訴爭的產品，如果當時生產同類產品的其他生產者根據當時的科學和技術知識也不能發現處于其控制之下的產品中的缺陷，則訴爭產品的生產者可以免責；而歐共體產品責任指令中的規定為，如果生產者可以證明，依生產者將該產品投入流通時的科學技術水準，不能發現缺陷之存在，生產者將不承擔產品的缺陷致損責任。兩相比較可以發現，英國消費者保護法中的規定所追問的是，對一個具體的生產者的合理期待是什么，而歐共體產品責任指令中的規定所追問的是特定時期的科學技術水準，前者采用的是主觀的措辭，后者采用的是客觀的表達，這就使得英國的規定比指令中的規定對生產者更加寬松和慷慨[7] 。因為，對于生產者來說，證明沒有同類產品的生產者能夠發現該缺陷非常容易，而證明根據科學與技術的水平不能夠發現該缺陷相對要困難很多。因此，英國的消費者協會向歐共體提出意見，認為英國消費者保護法中關于開發風險抗辯的措辭沒有適當而又準確地實施指令的規定，對生產者提供了更多的保護，這樣可能使指令中所規定的缺陷產品的嚴格責任原則受到嚴重侵蝕。為此，歐盟委員會因英國沒有履行正確實施指令的義務向歐洲法院申請仲裁，但歐洲法院的首席檢察官認為，英國《消費者保護法》中對于開發風險抗辯的規定與《歐共體產品責任指令》中的規定并不存在不可調和的沖突，歐洲法院對于成員國的國內法進行評價時應當根據成員國的法院對于相關法律作出的解釋，但是歐盟委員會在對英國提起仲裁之前，英國法院尚未對上述規則予以適用，因此，歐盟委員會并不能證明英國沒有履行正確實施指令的義務。最終，歐洲法院采納了首席檢察官的意見，駁回了歐盟委員會的仲裁申請，并命令其承擔全部的仲裁費用 [8] 。這樣，英國《消費者保護法》中開發風險抗辯規定之效力得以維持。

（三）德國立法例

同屬于歐共體成員國的德國，面臨《歐共體產品責任指令》（85/374號）給予成員國對開發風險抗辯的堅持或取消進行選擇的權利，德國選擇了堅持。根據1990年《德國產品責任法》第Ⅰ部分第2條第（5）項之規定，考慮到生產者將產品投入到流通領域時的科學技術發展水平尚不能使產品中的缺陷被發現，生產者的損害賠償責任可以免除。德國認可開發風險抗辯的目的在于鼓勵產品制造商努力開發新產品，鼓勵科技創新，以滿足社會和公眾的需要。支持開發風險抗辯的人認為，產品是根據當時的技術水平而生產的，但是后來獲得的信息表明該產品具有潛在的傷害性后果，如果以后來發展了的科學技術來衡量和確定以前所生產的產品中的瑕疵，并且讓生產者對瑕疵引起的傷害性后果承擔責任，則是違反了產品應當依據制造時的科技水平來衡量的普遍規則，背離了人們認識事物的普遍規律，而且也可能會阻礙技術的進步。另外，讓生產者對開發風險嚴格地承擔責任也將會與嚴格產品責任的基本原理背道而馳，因為對生產者課以嚴格責任的一個基本理由是，生產者具有發現和避免缺陷的能力，然而，在出現開發風險的情況下，生產者是不可能具有發現缺陷和避免缺陷的能力的[9]。

確立開發風險抗辯將會導致的必然結果是不可預見的產品風險由受害人來承擔，德國為了緩解這樣抗辯的后果，對生產者施加售后的跟蹤觀察義務，即，生產者將新產品投放市場后，對新產品應當盡到詳盡的跟蹤觀察義務，對于用戶的反映和提出的問題要進行研究，并且提出改進的方法；如果存在損害的可能性，應當向用戶做出安全使用的說明或者發出警告，并且在必要時將瑕疵產品予以召回。生產商如果沒有履行上述義務，致使新產品的隱蔽缺陷造成了損害，就應當承擔跟蹤觀察缺陷的侵權責任。跟蹤觀察缺陷的主張可以使受害人對抗生產者提出的開發風險抗辯，從而使消費者得到更為周到的保護。另外，由于“反應停”藥物丑聞給德國帶來的深重災難，德國于1976年制定的《藥品法》中規定了藥品生產者在開發風險案件中的責任[10] ，旨在為“反應停”之類災難的受害人提供救濟。因此，在德國，藥品生產者不得主張開發風險抗辯，或者說，開發風險抗辯的適用范圍將藥品排除在外。

（四）法國立法例

有關開發風險的問題在法國曾經引起非常熱烈的討論，使得法國一直遲遲未將《歐共體產品責任指令》轉化為國內法。支持開發風險抗辯的人的理由主要集中在該抗辯對法國企業所產生的影響，他們擔心，如果拒絕開發風險抗辯，可能會阻礙技術進步，提高保險的成本，并且使法國企業與那些可以享有開發風險抗辯利益的外國企業相比處于劣勢。反對開發風險抗辯的人認為，如果接受開發風險抗辯，將會導致消費者利益保護程度的降低，而先前通過對民法典所進行的司法解釋已經為消費者利益提供了盡可能周全的保護；并且，這還會導致提供污染血液的人對接受輸血的人免于責任的承擔[11] 。

即便對開發風險抗辯的接納存有歧義，但作為歐共體的成員國，法國必須在將歐共體的產品責任指令轉化為國內法的過程中對上述問題作出抉擇。最終法國根據國內所進行的爭論選擇了折中或者說妥協的解決辦法：根據法國民法典第四編（二）“有缺陷的產品引起的責任”第1386-11條第（4）項之規定，原則上，產品生產者如果能夠證明，在其產品投入流通之時，現有的科學與技術知識并不能夠發現缺陷的存在，產品的生產者對于產品缺陷造成的損害免于承擔責任[12]；但該法第1386-12條第1款規定，如果損害是由于人體產品特別是血液和血液產品所造成，生產者不得主張第1386-11條第（4）項的免除責任之規定。這反映出法國的“血液污染事件”對法國曾經造成的嚴重創傷。

參考文獻：

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[12] 法國民法典:下冊[K].羅結珍，譯.北京:法律出版社，2005:1117.

[責任編輯 吳明宇]