未決羈押制度研究

摘 要：未決羈押制度是各國刑事訴訟活動中普遍適用的剝奪刑事被追訴人人身自由的強制措施，其具體是指有關刑事追訴機關在法院終局判決之前對被追訴人按照刑事訴訟法律相關規定予以羈押的刑事訴訟活動。無論是大陸法系還是英美法系均從保障被追訴人人權角度出發廣泛建立了未決羈押制度，以期通過嚴格的法律程序防止羈押權濫用與保障被追訴人人身自由。然而中國迄今為止沒有較完整意義上的未決羈押制度，而且出現了羈押權行使沒有獨立的司法審查機制介入等問題。因此確有必要對中國的未決羈押制度進行完善，從而實現刑事訴訟程序意義上的保障人權。

關鍵詞：未決羈押；保障人權；強制措施；司法審查

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0269-03

一、未決羈押的內涵

未決羈押是大陸法系的通常稱謂，是各國刑事訴訟活動中普遍適用的強制剝奪被追訴人人身自由的強制措施，其具體是指有關刑事追訴機關在法院終局判決之前對符合刑事訴訟法律相關限制人身自由條件的刑事被追訴人予以羈押的刑事訴訟活動。未決羈押不但包括法庭開庭審理之前的羈押，也包括法庭審理程序終結前的羈押。從英美法系和大陸法系幾個有代表性的國家的情況來看，未決羈押通常情況下是與刑事拘留、逮捕相分離的獨立的強制措施，且未決羈押與刑事拘留、逮捕所適用的程序是完全分離的。但中國的未決羈押基本上依附于整個刑事追訴活動，對犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留或者逮捕的強制措施就自然處于被羈押的狀態。“與刑事拘留和逮捕相比，羈押不是一種法定的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態和必然結果。與此同時，無論是適用理由還是適用程序，未決羈押都基本上依附于整個刑事追訴活動，而沒有形成獨立、封閉的司法控制系統 。”

二、中國未決羈押制度存在的問題

（一）未決羈押適用條件定位設置不合理

中國未決羈押制度目的定位失衡必然會產生羈押適用條件定位設置不合理的問題。中國未決羈押制度在基于實體上便于成功追訴犯罪的考量，將未決羈押的適用條件完全服從前者的考量進行創設。

中國未決羈押的條件設置依附于刑事拘留、逮捕，且顯得過于泛泛且不合理。第一，中國未決羈押的條件等同于刑事拘留、逮捕的條件。其功利性色彩較濃，不存在保障人權的獨立訴訟價值追求下的條件創設，致使未決羈押依附于刑事拘留、逮捕完全淪為刑事追訴機關以及法院的重要訴訟手段。第二，羈押條件規定的過于寬泛，沒有考慮必要性原則。制度設計下的刑事追訴機關和法院只考慮成功追訴與保障審理程序順利展開的因素，制度設計與司法實踐均不存在羈押必要性原則的考量。但凡符合寬泛的刑事拘留、逮捕條件刑事被追訴人普遍被予以羈押。羈押率居高不下，被羈押者人權無從保障，羈押替代性措施空置的問題滋生也當屬必然。第三，制度設計違背羈押法定、無罪推定和罪刑法定原則，致使羈押所依附強制措施被大量濫用，致使羈押所依附的強制措施變相成預支的刑罰。

（二）羈押司法審查機制尚未建立

中國并不具有現代法治意義上的司法審查機制，中國的法院并不以司法聽審方式介入任何羈押所依附的刑事拘留、逮捕的合法性與必要性審查，刑事追訴機關甚至法院對羈押狀態所依附的刑事拘留、逮捕決定是否適用只是通過行政化書面審查形式進行。特別是羈押狀態所依附的強制措施啟動完全來源于刑事追訴機關自我授權、內部審查與行政審批的模式，此外強制措施所帶來的羈押期限及其延長完全由刑事追訴機關在追求共同訴訟利益前提下互動完成。沒有完整意義上的司法審查機制也導致了刑事被追訴人被羈押后缺乏有效的司法救濟渠道。

（三）被羈押人司法救濟渠道被堵塞

從中國《刑事訴訟法》的規定和司法實踐來看，中國現有的未決羈押救濟渠道共有三種，分別是公安機關和檢察機關依職權進行的主動救濟；公安機關及檢察機關依被羈押人申請進行的被動救濟；被羈押人請求新聞媒體、人大及黨委外力介入的體制外救濟。中國不存在獨立的羈押合法性司法審查機制，獨立的羈押司法救濟制度作為前一制度的衍生物當然也不存在。中國法院系統從立法規制上看，根本就不可能也沒有機會通過司法聽審方式接受被羈押人羈押合法性審查的請求，其后應當順序展開的控辯雙方辯論等聽證程序更無從談起。

在中國這三種救濟方式本質上并沒有區別，其根本運行模式是由作為刑事追訴機關的公安機關、檢察機關掌控的，由于刑事追訴機關把羈押性強制措施定位為重要的訴訟手段；且刑事追訴機關將成功追訴犯罪界定為刑事訴訟的根本目的，所以從體制上來看中國的羈押司法救濟之路是根本走不通的。

（四）羈押替代性措施空置

由于中國刑事追訴機關以及法院的功能定位，同時中國刑事訴訟立法關于未決羈押制度并沒有完全貫徹比例性控制原則。這樣會導致一個后果，即羈押性強制措施適用成為常態而非羈押性強制措施適用成為變態，大量的被追訴人被普遍羈押，公安機關、檢察機關和法院通常會把羈押性強制措施作為優先選擇。約定俗成的做法是刑事被追訴人一旦被羈押，其本人很難再有機會被變更為非羈押性強制措施予以執行，直至法院以生效裁決方式對刑事被追訴人決定執行緩刑或者暫予監外執行時其才可以得到釋放。

此外，作為例外性選擇的取保候審、監視居住的適用往往體現著辦案部門的利益。當無法成功追訴被羈押者或者存在著不正當的部門利益導向時，辦案部門會將取保候審、監視居住作為一種緩沖性措施選擇適用。“與英美法系廣泛適用的保釋相比，中國的取保候審和監視居住適用的范圍較為狹窄，且沒有給予被羈押者申請救濟的機會，它們在替代未決羈押方面只能發揮極為有限的功能 。”

三、完善中國未決羈押制度的構想

（一）細化羈押的適用條件

未決羈押將成為一種獨立于有證逮捕、無證逮捕的強制措施，自然其適用條件也應當完全有別于有證逮捕、無證逮捕。

1.無證逮捕、有證逮捕已被界定為強制犯罪嫌疑人到案的措施，其限制犯罪嫌疑人人身自由的期限十分短暫，因此其適用條件應當明顯區別于未決羈押。其標準程度應當低于未決羈押，大致上應當把握一個原則，即有合理的根據相信犯罪系將被予以逮捕的人實施的。“所謂合理根據，是指根據警察所了解的事實、情況及其所獲得的可信信息，一個正常謹慎的人足以相信某人實施了犯罪。換言之，警察所掌握的事實和材料可以使一個正常理性的人相信嫌疑人有罪的可能性大于無罪的可能性。”

2.在未決羈押的適用條件設計上應用引入保障人權價值理念，在適用條件上具體體現被追訴人的人身危險性、其行為的社會危害性以及其今后可能被科處刑罰的嚴厲程度，應當與其是否被采取羈押措施相適應的比例性原則。制度設計上應當體現非羈押措施優先于羈押措施適用的訴訟價值導向，訴訟利益追求上應當平衡追訴犯罪程序保障需要與保障人權法治要求之間的關系。

3.在刑事訴訟程序立法中應當增強未決羈押措施的規范性和可操作性，避免其模糊狀態的出現，以防止未決羈押措施的濫用造成的刑事被追訴人人權被侵犯現象的發生。

4.必須在適用條件中明確界定，只有已經被逮捕的被追訴人才產生以后是否羈押的問題。因為只有這樣才能使刑事被追訴人在受到逮捕和羈押時得到兩次司法救濟，從而使逮捕和未決羈押受到更加完善的司法審查制約，以期防止羈押權濫用、保障被追訴人人權。

（二）建立司法審查機制

1.重新定位中國法院所享有的司法權。筆者認為，應當在憲法性法律及刑事訴訟程序性法律中將法院界定為純粹的司法審查機關，并重新劃定法院審判職能的界限。

2.重新定位中國的偵查機關（包括公安機關、檢察機關自偵部門等）權限。筆者認為，應當將偵查機關行使的所有偵查措施（包括強制措施的采取）全部納入司法審查渠道，而不能再沿用舊有的自我授權和內部審查機制下形成的準司法化模式。另外，對于公安機關所享有的一系列涉及被羈押者基本人身自由權利的準司法化的治安處罰權限，如勞動教養等權限應當統一納入法院主導模式下的司法審查渠道。且以上程序中公安機關應當是申請者，而真正的裁決做出者應當是法院。對于法院經司法審查作出的裁決，偵查機關必須依法執行。

3.重新界定檢察機關的權限與法律地位。筆者認為，中國憲法體制框架下將檢察機關定性為法律監督機關，但該定位有礙于法院以司法機關身份統一獨立行使司法審查權。且檢察機關事實上刑事追訴機關的實踐定位與法律監督機關的界定存在著不可調和的邏輯矛盾，由此該界定背離了以權力制衡、司法最終裁決實現人權保障的現代法治理念。應當將檢察機關定位為絕對意義上的行政機關，應當基于權力制衡的法治理念剔除其原享有的自偵職能并將此項職能交由新成立的類似于廉政公署的獨立反貪瀆部門行使。應當基于維護法院作為絕對意義上的司法機關統一行使司法審查權的考量將包括偵查監督（審查逮捕權屬于此項監督的一項權能）在內的所有訴訟監督職能劃歸法院以司法審查形式行使，在此意義上檢察機關應當定位為享有公訴職能的行政化刑事追訴機關。通過重新定位檢察機關職權范圍，可以在中國建立真正意義上由法院以司法聽審模式主導進行的司法審查機體制。

（三）完善羈押救濟機制

“司法救濟的實質，就在于使那些被剝奪人身自由的人，有機會將羈押的合法性問題提交給一個中立的法庭進行持續的審查，并在羈押顯屬不合法、不必要時盡快地獲得釋放。”換句話說，該司法救濟體系就是為被羈押者的提供可以訴請上級法院對下級法院羈押裁定的合法性以及必要性進行多次持續審查機會的體系。為此，應當在中國構建一個完整意義上能反映現代法治理念的司法救濟體系。任何被羈押者可以在其被法院裁定羈押后的任何一個訴訟階段不斷提出申請或者上訴，相應的具有管轄權的上級法院仍應當以司法審查模式進行聽審，充分聽取被羈押者等意見，并重新就羈押的合法性以及必要性進行審查，后做出相應裁決。

（四）完善羈押替代性措施

一個成熟的符合現代法治精神的未決羈押制度，其顯著標志是具有完善的替代性羈押措施體系。因此，改革原有的替代性羈押措施體系，構建體現法治原則的新措施體系已刻不容緩。

1.在新措施體系中應當剔除舊有的拘傳措施。因為有證逮捕與無證逮捕均是強制刑事被追訴人到案的強制措施，而拘傳的定位也如此，既然如此該拘傳措施已沒有存在的必要。

2.在新措施體系中同樣應當剔除舊有的監視居住。該監視居住在司法實踐中適用比例比較少，且無論是在刑事被追訴人家中執行還是在指定場所執行均與羈押所達到的實際執行效果沒有任何區別，鑒于該監視居住的剔除已屬必然。

3.應當將舊有的取保候審重新定義為保釋，且原有的內在屬性及外延應當進行更新。中國舊有的取保候審制度適用范圍較有限，且替代羈押措施的功能同樣有限。因此從保障人權意義的法治理念出發，重新構建保釋制度當屬必要。該保釋制度應當定義為對符合法定條件的被羈押者暫時予以釋放的制度。該保釋應當是附條件的，該條件既可以是提供保證人，也可以是提供保證金。該保釋申請在被追訴人被介入法院聽審程序開啟司法審查之前，應當由偵查機關或者檢察機關受理并作出是否準予保釋的決定；偵查機關或者檢察機關作出不予保釋的決定后被追訴人不服的，或者被追訴人被介入法院聽審程序開啟司法審查之后，該申請應當由相應的法院裁定。當被追訴人的保釋申請被法院裁定駁回后，其可以繼續向上一級法院上訴。該被追訴人享有的保釋申請權利應當存在于各個刑事訴訟階段，直至被追訴人被法院以生效裁決裁定有罪并科處刑罰之前都可以享有并行使。

4.最重要一點是，應當在刑事訴訟程序性法律中貫徹比例性原則。當被追訴人所涉嫌的犯罪嚴重程度，其今后可能科處的刑罰與未決羈押的適用條件不相適應時，在符合未決羈押法定目的的前提下應當優先選擇對被追訴人人身自由權利侵害最少的替代性強制措施適用。

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System of Detention Pending

SUN Tao1，ZHANG Lei2

（1.Law and Politics of Baotou Normal University College，Baotou 014030，China；

2.Baotou Qingshan District People’s Procuratorate，Baotou 014030，China）

Abstract：The pretrial custody system is all the criminal activities of universal deprivation of criminal accused person free compulsory measures，it specifically refers to the related criminal prosecution organs in the court of final judgment before the accused in criminal procedure law the relevant provisions of the criminal activities in custody.Whether civil or common law from the perspective of human rights to protect the accused set up extensive pretrial custody system，with period through strict legal procedures to prevent the abuse of the right of custody and protection of the accused person freedom.However in our country so far without a complete sense of the pretrial custody system，and appeared in custody rights without independent judicial review mechanism is involved in issues such as.So it is necessary for our pretrial custody system，thereby realizing criminal procedure on the significance of the protection of human rights.

Key words：pretrial detention；the protection of human rights；compulsory measures；judicial review[責任編輯 王曉燕]