山寨現象的法律思考

山寨原指不被官方管轄的山林中的寨子或村莊，引申義是“模仿”、“翻版”、“冒牌”、不正統的意思。它源于粵語，最早指雜牌手機模仿知名品牌。隨著山寨手機的泛濫，山寨汽車、山寨電影等迅速蔓延，山寨成為了仿冒、仿真的代名詞。山寨現象利弊如何，是什么支撐山寨現象的存在，應該如何加以規制，筆者試圖解答這些問題。

一、山寨現象的利弊權衡

山寨現象是經濟全球化和市場多元化背景下的一種獨特現象，法學界、產業界對山寨的認識存在極大差異。一種觀點認為，山寨就是冒牌，本質是剽竊，是仿照、翻版、仿真、復制、假冒、抄襲的代名詞，其商品就是贗品和水貨。山寨文化是草根和大眾文化，是非主流文化對主流、傳統壟斷文化的挑戰。另一種觀點認為，山寨是民間新興創新力量的表現，既是模仿，更是創新和創造。第三種觀點則認為，山寨有積極的一面也有消極的一面，應該具體問題具體分析和對待，山寨產品具有廉價、實用、更新快等特點。山寨既是社會創新發展的表現，又是對壟斷暴利行業的抵制，也是推動科技不斷進步的重要力量。但是，山寨產品經常出現侵犯知識產權的問題，所以需要依靠法律、道德和輿論等力量，對山寨現象進行規制。如果不從法律上對山寨現象加以規制，勢必會打擊企業自主創新的積極性。

二、山寨現象存在和蔓延的原因

第一，市場需要。山寨產品之所以在我國橫行，占領較大的市場份額，主要原因是市場需要。對生產者來說，省去了大量的研發和創新，成本低，獲利明顯；對消費者來說，山寨產品的價格大大低于正牌產品。

第二，法律規制不夠。雖然山寨現象在國內橫行，山寨產品在市場上大行其道，媒體也頻頻曝光一些山寨產品，但是很少有企業主動承擔相關的責任，也很少有相關企業受到嚴厲的處罰，即使被曝光過或被處罰過的企業，一段時間之后又會重做山寨產品。很重要的一個原因就是法律法規缺位，很難對山寨現象進行有效規制。

第三，地方保護嚴重。山寨現象泛濫的另一個重要原因就是地方保護主義嚴重。對于一些制造山寨產品的相關企業，地方政府存在地方保護主義思想，認為只要是能創造經濟利益，不論是否是山寨產品，都要支持企業發展。因此，對于山寨產品的查處往往停留在查封、罰款的層面上，很難從根本上杜絕山寨產品的存在。

三、山寨現象規制的現有法規

第一，《反不正當競爭法》規定商家不得用各種方法對商品的質量、性能等進行虛假宣傳。對大多數山寨產品虛構自身的成分、材料、產地等進行規制。

第二，《消費者權益保護法》第8條明確規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”第19條又規定商家不得作虛假宣傳，必須提供商品的真實信息。而山寨產品生產者往往故意偽造或者仿造知名商品來欺騙消費者，這樣的行為顯然是觸犯了《消費者權益保護法》。

第三，《商標法》對山寨產品使用讓消費者誤解、誤認為知名品牌的商標予以處理，對品牌商標提供保護。權利人雖可選擇在盡可能多的類別上申請注冊商標，但對不同種類商品的山寨現象難以進行全面遏制。

第四，《專利法》保護。山寨產品主要表現在侵犯了其他商品的外觀設計專利權。外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案相結合所作出的富有美感并適于工業上應用的新設計。外觀設計專利的審查要求比較低，只要符合新穎性并無需實質性審查就可以得到授權。《專利法》規定在專利權被授予后，未經專利權人許可，任何人都不得以生產經營為目的而制造、銷售、進口其外觀設計專利產品，對于被山寨產品侵犯外觀設計的情況可以用《專利法》來維護自身的合法權益。但是這種保護只限制在相同或相似種類的商品之上，保護范圍太窄，山寨產品會在外觀上進行相關規避，導致山寨產品的外觀不構成侵犯外觀設計專利。不法商家在不同種類的商品上使用他人外觀專利，權利人則無法用《專利法》對其產品進行保護。

第五，《產品質量法》在打擊山寨、保護消費者合法權益方面起到了很大的作用。《產品質量法》在認定產品缺陷時規定了一般標準和法定標準，在理論上沒有對產品質量不合格、產品缺陷、產品瑕疵進行嚴格的區分，既造成在實踐中適用法律困難，也不利于保護消費者的合法權益，因此，給山寨產品的蔓延提供了便利。

四、進一步規制山寨現象的建議

第一，充分利用現有法律資源。對山寨現象進行有效規制完全可以充分利用現有法律法規，關鍵是對現有法規最大限度地進行整合、利用，完全可以打擊市場上的山寨現象。如《反不正當競爭法》第5條第2款規定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，屬于不正當競爭行為。《著作權法》第45條、第46條也對模仿作出了明確的規定。山寨現象的出現和蔓延給我國法學界提出了一個新的問題，相關專家提出并力求建立一套專門規制山寨的法律建議，試圖尋找一條規制山寨現象的長效機制。對山寨現象進行規制，不僅可以依靠國內法，而且可以利用國際法，如《與貿易有關的知識產權協議》《尼泊爾公約》等都可以作為打擊山寨現象的法律依據。

第二，豐富和完善現有制度。山寨現象的法律主體是負有管理責任的政府機關、山寨產品的生產者、被侵犯權利的當事人和消費者。各方利益的博弈，影響著山寨現象的走勢。為了有效調節各個法律主體之間的利益，規制山寨現象及其帶來的問題，也有必要對相關制度進行完善。一是可以參照國外經驗在法律概念中確立“商業形象權”。將一些著名人物或者小說動畫中的角色運用在商品上，以增加廣告效應。山寨現象涉及最多的就是復制、模仿及由此引起的名譽權、知識產權保護的法律問題。保護商業形象權會打擊山寨企業利用相同或相似的圖案商標等進行商品的生產，從而遏制山寨現象的蔓延。二是應該界定抄襲模仿行為。一些山寨產品存在模仿但是也有一些自己的創新，這種產品是否違法實踐中很難界定。法學界大部分專家認為，侵權人對他人的作品或商品模仿比例超過一定限度才能認定為侵權，但是這個比例是多少需要視案情而定，這就造成了在司法實踐中的標準各不相同，法官的自由裁量權過大，因此法律應當對其進行細化規定，這樣更有利于保護當事人的權利。三是我們可以引進國外的知識產權不侵權確認之訴，允許一些不侵犯他人合法權益并且有利于創新的模仿者選擇提起知識產權不侵權確認之訴。知識產權是山寨產品健康發展的 “高壓線”，不能隨便觸及。但是，合理的模仿也會促進知識產權的再創新，如何避免在有限的模仿中觸及知識產權的高壓線，就可以運用知識產權不侵權確認之訴，這樣，既可以保護知識產權權利人的合法權益，又不會阻礙知識產權的再創新和進一步研發。只有將各方的權利與義務在法律中加以明確，才能凝聚各方力量共同治理山寨現象，即通過各主體相互合作并通過運用立法、執法和對法律體系不斷完善等手段來規制山寨現象，最終實現對山寨現象的規范管理。

第三，加大對非法獲利的山寨產品的打擊力度。對我國存在的山寨現象和山寨產品需要進行具體分析，對于侵犯知識產權制售山寨產品者要堅決予以打擊；對假冒偽劣的山寨產品制售者更要加大打擊力度；對于不以獲得經濟利益為目的的山寨現象，或者只是個人娛樂行為的山寨現象，只要不影響知識產權權利人利益，可以通過疏導辦法加以規制。

【本文系河南省政府決策研究招標課題“河南省自主創新體系平臺建設、運行機制與支持體系研究”（2012B189）的階段性研究成果】

（作者單位：鄭州英途外語培訓中心）