外觀設計之“一般消費者”認定——“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”的案例比較

文 / 李秀娟 / 華東政法大學知識產權學院

外觀設計之“一般消費者”認定——“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”的案例比較

文 / 李秀娟 / 華東政法大學知識產權學院

摘要：我國以“一般消費者”所具有的知識水平和認知能力判斷外觀設計是否相近似。歐洲共同體采“見多識廣的用戶”、美國采“普通觀察者”判斷外觀設計是否相近似。2011年歐洲法院T-10/08號外觀設計無效案認定以裝有涉案內燃機部件的割草機使用者，即終端用戶為“見多識廣的用戶”。2008年美國Arminak案中，巡回法院以噴頭的工業購買者而非終端用戶為“普通觀察者”。通過案例比較“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”認定的區別。在比較分析的基礎上反思我國外觀設計侵權判定中“一般消費者”的認定。

關鍵詞：外觀設計；個性特征；普通觀察者；見多識廣的用戶

最高院就“摩托車車輪”外觀設計專利無效案作出的再審判決引發了廣泛的關注 。1.筆者檢索到，余心蕾、龐謙著，《關于外觀設計相近似判斷標準的探討——“摩托車車輪”外觀設計再審案件引發的思考》.載《電子知識產權》；何懷文著，《外觀設計專利:判斷主體與設計空間——評最高法院“萬豐摩托車輪案”(2010)行提字第5號》，載《中國專利與商標》；吳大章，張美菊著，《外觀設計專利確權審查中的設計空間》,載《中國發明與專利》等。該案就外觀設計相近似判斷的“一般消費者”和“設計空間”等核心問題的規范對我國外觀設計相近似判斷標準給出了重要的指導意見【1】。但是，對于外觀設計中“一般消費者”的認定仍存在諸多爭議【2】。與我國外觀設計中假想的“一般消費者”類似，歐共體外觀設計采“見多識廣的用戶”(informed used)、美國采“普通觀察者”(ordinary observer)判斷外觀設計是否相近似。根據歐洲《共同體外觀設計條例》第10條規定2. REGULATION (EC) No6/2002Article10Scope of protection：The scope of the protection conferred by a Community design shall include any design which does not produce on the informed user a different overall impression.：應以“見多識廣的用戶”對設計的整體印象來判斷外觀設計的保護范圍。美國早在1871年的Gorham案即已確立外觀設計侵權的普通觀察者檢測【3】。其后，美國始終以“普通觀察者”來判斷外觀設計是否相近似。一般情況下，“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”的認定非常類似，均為對產品具有一定了解和具備一定知識水平的購買者或使用者。但是，就最終消費者不單獨使用的部件產品而言，“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”的認定存在著巨大差異。本文以歐洲法院T-10/08號外觀設計無效案和美國Arminak案為基礎比較“見多識廣的用戶”與“普通觀察者”認定存在的區別。從而分析能否將外觀設計產品的功能使用者認定為“一般消費者”。

一、“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”

1、歐共體外觀設計中的“見多識廣的用戶”

《歐共體外觀設計條例》規定注冊外觀設計應滿足“新穎性(Novelty)”和“個性特征(individual character)”的實質條件。《歐共體外觀設計條例》第五條規定3. REGULATION (EC) No6/2002Article5Novelty ：1. A design shall be considered to be new if no identical design has been made available to the public:(a) in the case of an unregistered Community design, before the date on which the design for which protection is claimed has first been made available to the public;(b) in the case of a registered Community design, before the date of filing of the application for registration of the design for which protection is claimed, or, if priority is claimed, the date of priority.2. Designs shall be deemed to be identical if their features differ only in immaterial details.：當與被比現有設計的視覺效果完全相同(identical)時，設計不具備新穎性。根據《歐共體外觀設計條例》第6條規定，注冊外觀設計應具備與現有設計相區別的“個性特征”4. REGULATION (EC) No6/2002Article6Individual character：1.A design shall be considered to have individual character if the overall impression it produces on the informed user differs from the overall impression produced on such a user by any design which has been made available to the public: (a) in the case of an unregistered Community design, before the date on which the design for which protection is claimed has first been made available to the public; (b) in the case of a registered Community design, before the date of filing the application for registration or, if a priority is claimed, the date of priority.2. In assessing individual character, the degree of freedom of the designer in developing the design shall be taken into consideration.。從《歐同體外觀設計條例》第6條的具體規定看，若判斷設計是否具備“個性特征”，首先，應以“見多識廣的用戶(informed used)” 這 一假想的人來判斷；其次，“見多識廣的用戶”對設計的整體印象(overall impression)與現有設計的整體印象是否存在區別是判斷具有個性特征的關鍵；《歐共體外觀設計條例》第6條第二款明確強調，在評價個性特征時，應當考慮設計者在開發設計中的設計空間(degree of freedom)。對于不具備個性特征的已注冊外觀設計，可以向歐共體內部市場協調局(OHIM)提起無效請求，也可以在侵權訴訟中請求法院認定外觀設計無效。

2010年的T-153/08號外觀設計無效案澄清了“見多識廣的用戶”認定標準。T-153/08號判決中，涉及到一項通訊設備的外觀設計。案件中Shenzhen Taiden擁有2004年申請注冊的，注冊號214/903-0001的歐共體外觀設計。2005年Bosch Security Systems請求OH IM宣告該設計無效。其后由于對申訴委員會(Board of Appeal)作出的決定不服，上訴致歐洲法院。歐洲法院指出5. Case T-153/08 Shenzhen Taiden v OHIM.：“見多識廣的用戶所指‘用戶(user)’是一個對體現外觀設計產品的用途感興趣的人。”并且強調用戶并非設計者或者技術專家。在判決中指出“見多識廣的用戶”具有的知識水平為5：“見多識廣的用戶知道存在的各種相關設計，了解設計中所包含的常規設計特征。并且作為對產品感興趣的結果，當使用產品時相對高度注意(high degree of attention)。”顯然判例中指出的“見多識廣的用戶”并非一個技術人員。因此判決中強調5：“不意味見多識廣的用戶具有超過通過使用該產品所獲得的經驗。(見多識廣的用戶)并不能識別出產品上具有的技術功能而表現出的特征。因此見多識廣的用戶了解相關設計，但并不知道產品哪個部分(的設計)是技術功能所限定。”

針對案件中涉及的設備，申訴委員會認為該案中“見多識廣用戶”是“任何經常參加會議的參與者”5。案件中歐洲法院認為這一認定是合適的。并且指出5，“經常參加會議的人，了解不同的會議通訊設備通常具有的特征。”

從歐洲法院T-153/08號外觀設計無效案可見，歐共體外觀設計中的“見多識廣的用戶”并非外觀設計產品的設計者也并非技術專家。“見多識廣的用戶”實際上是外觀設計產品的使用者。這樣的使用者通過對產品的使用，了解產品通常所具有的特征。但是這些特征并非指產品中的功能特征，而是指產品中的設計特征。“見多識廣的用戶”通過對產品的使用而對產品的設計具有一定的知識水平和認知能力。

2、美國外觀設計的普通觀察者

1871年美國Gorham案確定了美國外觀設計侵權判定基本原則——普通觀察者檢測標準。該案法官總結外觀設計侵權判定的普通觀察者檢測標準為【3】：“如果在給予了一個購買者通常都會給予的注意力的普通觀察者眼里，兩個外觀設計相似到如此的程度，以至于欺騙了觀察者，誘導他以為是前一外觀設計產品而購買了后一外觀設計產品，那么，后一外觀設計就構成了對前一外觀設計的侵害。”

Gorham公司擁有一項關于餐用大湯勺與餐叉柄的外觀設計，White公司其后也申請了關于餐叉與湯勺柄的外觀設計，并且White生產銷售湯勺與餐叉。美國聯邦最高法院審理該案后認為，專家能夠分辨出類似產品上的細小或微不足道的變化和區別。如果以專家的眼光進行評判就會毀掉國會給予外觀設計的保護。美國最高法院強調【4】：(除復制外)從來沒有一個剽竊的外觀設計，其所有細節完全與授權設計相同，（人類從未產生過一個這樣的設計），以至于一個專家不能區分他們。正如沒有偽造的銀行支票看起來與真的一模一樣，以至于連經驗豐富的專家也不能辨別真偽。因此，專家并非被控侵權人所欲欺騙的人。”由于專家的觀察力遠強于一般的產品購買者，專家可以區分出近似外觀設計更多的細節，專家得出兩個設計相近似的可能性更小。因此，除非被控侵權產品完全復制了授權外觀設計，專家眼里的授權外觀設計與被控侵權設計不會認定為相同。

Gorham案不僅確定以“普通觀察者”進行侵權判定，同時也強調不能采用專家作為外觀設計的評價者。其后美國以判例的方式不斷澄清“普通觀察者”。在1933年判決的Applied Arts案中進一步總結了“普通觀察者”對設計有關知識的描述6.Applied Arts,67F.2d at430.：“一個普通觀察者并不是任何普通公眾，而應是對外觀設計的知識比經過訓練而有能力的專家要少，是一個類似設計產品的購買者，或者是對這一產品感興趣的人。假想的普通觀察者在案件中不是一個從未看見過火車或者開過車的埃塞俄比亞人，而是一個對設備有一定的熟悉，并且對車的速度和運轉模式能夠形成合理判斷的人。……普通觀察者，盡管這個人不是專家，但對產品有合理的熟悉，以他的觀察能夠合理地判斷一個設計與現有設計的區別性和相似之處。”

從美國外觀設計的實踐看，“普通觀察者”是對產品的外觀設計感興趣的人。“普通觀察者”既不是專家也不是對產品的外觀設計一無所知的人。

二、“見多識廣的用戶”之認定——割草機發動機部件案

1、案件背景

2011年9月歐洲法院就Kwang Yang Motor注冊號為163290-0001的授權外觀設計無效糾紛作出判決。涉案外觀設計是一個裝入割草機的內燃機部件。2005年無效宣告請求人以在先的德國D367070號外觀設計為證據，向歐共體內部市場協調局(OHIM)請求宣告該設計無效，相關設計見圖1。

圖1　割草機發動機部件案中的設計

2006年OH IM根據《歐同體外觀設計條例》第4條認為，復雜產品在正常使用(normal use)下不可視的特征，在判斷設計新穎性和個性特征時不予考慮(left aside)。而本案的內燃機部件在裝入割草機后，唯一能夠看到的部位為內燃機的上部。而這部分與現有設計(德國D367070號設計)不一樣。因此認為涉案設計具有新穎性。無效請求人對此決定不服，向歐共體內部市場協調局第三申訴委員會(Third Board of Appeal)上訴。

歐共體內部市場協調局第三申訴委員會針對該設計是否具有個性特征作出了分析。第三申訴委員會認為，盡管發動機部件裝入割草機后，部分設計不可視，但是仍應認定割草機為被比設計產品。發動機裝入割草機后，正常使用時發動機的上面基本可以看到；發動機的前面、側面后和后面很少看到；而發動機的底面根本看不到。其后，第三申訴委員會以割草機的使用者為“見多識廣的用戶”，對涉案設計是否具有個性特征作出判斷，宣告涉案外觀設計無效。最終2011年歐洲法院維持了第三申訴委員會對案件中割草機的使用者為“見多識廣的用戶”的認定。

2．案件中見多識廣的用戶之認定

案件中涉案設計是內燃機的一個部件。該部件裝入割草機。那么是以發動機的使用者還是以割草機的使用者為“見多識廣的用戶”呢？第三申訴委員會認為本案中“見多識廣的用戶”是7.Case R1337/2006-3Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha v. Kwang Yang Motor Co.：“希望割自己家花園中草坪上草的人，通過瀏覽這類割草機、光顧專業商店或者園圃工具中心，或者從網上下載信息等行為而成為見多識廣的用戶。”因為割草機是技術工具，因此消費者應當將主要注意力集中在“功率、操作，注意事項等”。因此，第三申訴委員會在無效決定中寫到7：“見多識廣的用戶對裝入外觀設計部件的割草機有一個整體的印象，而非涉案外觀設計中不明顯細節的整體印象，如出風口上孔的數量或者套子的確切形狀。”裝入割草機后涉案設計與現有設計僅僅在啟動部分有小的細節區別。因此第三申訴委員會認為涉案注冊設計無效。其后歐洲法院認同了第三申訴委員會對“見多識廣的用戶”的認定。

本案存在對“見多識廣的用戶”認定的爭議。體現外觀設計的內燃機是出售給銷售商而非最終用戶。例如將內燃機出售給割草機、空氣壓縮機、電動機、泵或者其他的安裝有內燃機設備的產品銷售商。而本案中，割草機的使用者，很少單獨購買內燃機，而且割草機的使用者僅能看到部分內燃機設計。從歐洲共同體在先的判例看，割草機的使用者是否如在先T-153/08號判決所分析的是對產品外觀設計感興趣的人？割草機的使用者能否通過割草機的使用，對內燃機的設計逐步了解，并且成為內燃機的見多識廣的用戶呢？

三、普通觀察者的認定——家用液體噴霧頭部件案

1、案件背景

圖2　Arminak案中的設計

2、案件中普通觀察者的認定

被控侵權產品僅僅是最終產品的一個部件，消費者并不直接購買該外觀設計產品本身，而是購買組裝后的最終產品。如護膚水瓶中的噴霧頭，通常消費者并不單獨購買噴霧頭，而是購買含有噴霧頭的整瓶護膚水。在判斷“普通觀察者”范圍時，應以外觀設計產品還是以最終產品的一般購買者為“普通觀察者”呢？

權利人Calmar認為，應認定終端購買者而非工業購買者為“普通觀察者”8：“因為終端購買者購買產品，能夠看到一個觸發噴霧設備連接到瓶子的上口，并且管子延伸進液體，從而從瓶子里提取液體。終端消費者更容易發現授權設計和被控侵權產品實質相同，誤認Arminak的“AA Trigger”觸發噴霧頭是授權設計。相反，如果認定工業購買者為“普通觀察者”，這樣的購買者對設計具更多的知識水平，能夠區分授權設計和被控侵權產品，不會被欺騙認為Arminak的“AA Trigger”觸發噴霧頭是授權設計。”

地區法院不同意Calmar的觀點，認為觸發噴霧頭的“普通觀察者”不是終端消費者，而是工業購買者。法院強調8.Gobain Calmar v. Arminak & Assocs.,2008U.S. LEXIS4799(U.S., June9,2008)：“設計給產品的主要購買者帶來一種新穎的外觀，如果他們被誤導，被欺騙購買的產品并非他們所要購買的……那么專利被侵權，專利所賦予的市場優勢被破壞。”有效的保護外觀設計必須關注“那些購買和使用”產品的人。法官引用Keystone案所認定的“普通觀察者”標準，對沒有組裝的單獨設計的部件產品，由產品的購買者為“普通觀察者”，而不是組裝好的產品的一般購買者為“普通觀察者”9.Keystone Retaining Wall Sys., Inc. v. Westrock, Inc.,997F.2d1444,1450(Fed. Cir.1993)。

上訴中，Calmar提出工業購買者并沒有實際使用產品，因此不應認定為“普通觀察者”。巡回法院不同意Calmar的觀點，認為工業購買者的組裝行為就是一種使用，并支持了地區法院對觸發噴霧頭設計的“普通觀察者”是工業購買者的認定。巡回法院的法官認為10.Applied Arts Corp. v. Grand Rapids Metalcraft Corp.,67F.2d428,430(6th Cir.1933)：“與在先判決相一致，普通觀察者是一個購買者或者對設計有足夠的興趣的人，有能力對被控侵權設計是否與授權設計實質相同作出合理的判斷。”這一購買者組裝了瓶子、噴霧管子、液體、標簽和觸發噴霧頭，生產了可以零售的單一產品。因此，最終本案中的“普通觀察者”是僅僅購買了觸發噴霧頭的工業購買者，而不是最終含有觸發噴霧頭的液體器皿產品的終端購買者。

四、“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”的案例比較

美國法官在Holdsworth v. McCrea案指出11.Gorham v. White,14W all.511,81U.S.511,20L.Ed.731(1871).：“可復制的并表現在圖片或形狀中的外觀設計的價值(merit of the invention)，是對眼睛的吸引力(the appeal is to the eye)。”OHIM在判決中認為12.Co.case T-10/08Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha v. Kwang Yang Motor Co.：“此類發動機通常會裝入割草機，而且裝入割草機的發動機在正常使用下仍然可視。割草機的使用者是發動機的最終用戶。”由此可知OHIM認為應以能夠觀察和使用產品的人確定“見多識廣的用戶”。基于此，讓能夠觀察到外觀設計的使用者或者購買者來判斷外觀設計是否相近似是合適的。但是“見多識廣的用戶”僅僅是能夠觀察到產品即可嗎？

美國學者將外觀設計產品的功能區分為設計功能和實用功能【5】。其中，實用功能是指產品本身的物理使用功能。設計功能是指產品經過智力勞動所具有的裝飾性設計。顯然，外觀設計保護是對產品設計功能的保護而非物理功能的保護。歐洲法院在PepsiCo案判決中寫到13.Case C-281/10P.：“外觀設計法通過提供系統保護以實現對產品的創新予以獎勵。”歐洲法院在判例中強調5：“不意味見多識廣用戶具有超過使用該產品所獲得的經驗。見多識廣的用戶不能識別出產品上由技術功能而表現出的特征。”顯然，對于歐洲共同體外觀設計而言，應是對產品的裝飾性設計創新的保護而非單純產品物理功能創新的保護。美國Gorham案中，法官在判決中寫到11：“外觀設計所帶來的視覺效果增加了產品的商業價值。”據此，歐洲共同體外觀設計與美國外觀設計的保護目的相同，均為對產品的裝飾性設計的保護。那么由外觀設計保護裝飾性設計的目的可以得出，無論“見多識廣的用戶”還是“普通觀察者”均應是對富于裝飾設計的產品感興趣的人，而非單純產品物理功能的使用者。

在割草機發動機案中，割草機使用者具有對割草機的使用經驗和外觀的注意能力。但是本案中涉案外觀設計僅僅是內燃機的部件，并非割草機。在使用割草機時，該部件僅部分可視。以割草機的使用者為“見多識廣的用戶”，那么割草機的使用者是否是對內燃機上的裝飾性設計感興趣？是否對現有內燃機的設計具有“敏銳的觀察力(particularly observant)和具有定的了解(some awareness)”5？顯然，割草機使用者更多的使用割草機中內燃機的功能，也就是這一產品的物理功能。正如案件中認定的“割草機是技術工具，因此消費者應當將主要注意力集中在“功率、操作，注意事項等”12。

電連續性：每個保護單元PCCPL之間進行電連續跨接，保證預應力鋼絲和鋼筒之間陰極保護電流的連續性，每個保護單元內有排氣井、泄水井、檢修井構筑物時，在管件兩端進行電連續跨接，陽極電纜與帶狀鋅極采用鋁熱焊接方式進行連接。

由Arminak案可見，在認定“普通觀察者”時，美國法院考慮到最終產品的消費者并不直接購買該噴霧頭，而是購買組裝后的最終產品。正如在Arminak案中所提及的有效保護外觀設計必須關注“那些購買和使用”產品的人。噴霧頭的工業購買者是對外觀設計產品本身進行“購買或使用的人”。普通消費者在購買帶有噴霧頭的瓶子時，更關心所要購買的整瓶產品，并不會對噴霧頭作出仔細的觀察。如護膚水的購買者，更關心護膚水，不會將護膚水瓶的噴頭作為主要的買點。盡管護膚水產品的購買者“購買和使用”了噴霧頭，但這種“購買和使用”僅僅是針對噴霧頭的物理效用。并非對外觀設計產品本身的“購買或使用”。根據Arminak案8：“設計給產品的主要購買者帶來一種新穎的外觀，如果他們被誤導，被欺騙購買的產品并非他們所要購買的……那么專利被侵權，專利所賦予的市場優勢被破壞。”顯然以產品物理功能的購買者或使用者為“普通觀察者”會導致無法實現對外觀設計的保護。Arminak案中指出有效保護外觀設計必須關注“那些購買和使用”外觀設計產品的人。應以具備Applied Arts案中要求的“一個類似設計產品的購買者，或者是對這一產品感興趣的人”。根據Arminak案等判例不難得出，“普通觀察者”是對外觀設計產品的設計功能作出判斷后購買和使用的人，而非產品物理效用的享用者。

顯然通過以上比較可知，認定割草機物理效用的使用者為“見多識廣的用戶”，有悖于歐洲法院在先判例所指出的“見多識廣的用戶”具備對產品設計的常識性了解的要求，同時也背離了對產品設計創新予以獎勵的立法目的。

五、我國外觀設計侵權判定中“一般消費者”的思考

《北京市高級人民法院關于審理外觀設計專利案件的若干指導意見（試行）》（下稱《意見》）第十五條規定：“判斷外觀設計是否構成近似，應當以一般消費者的觀察能力為標準，而不應以該外觀設計專利所屬領域的設計人員的觀察能力為標準。”因此，我國外觀設計侵權判定的“一般消費者”與“見多識廣的用戶”和“普通觀察者”相類似，均排除了所屬領域的專家。

《意見》第十六條中規定：一般消費者是指該外觀設計專利同類產品或者類似產品物理效用的享用者。2005年北京市高級人民法院在判決中認定路燈的“一般消費者”是產品物理效用的享用者【6】。2009年北京市高級法院在專利名稱“路燈（白玉蘭）”(專利號200330120733.1)外觀設計專利無效案的行政判決與上述“路燈”案非常近似。北京高院認定14.（2008）高行終字第684號。：“本案專利產品是路燈，屬于公共服務設施，消費者是對在使用狀態下的路燈進行觀察和欣賞。在界定路燈類產品的一般消費者時，應當注重該類產品的使用狀態。路燈的使用者及路燈功能的享用者包括不特定的過往行人，而并非僅僅是指專門從事路燈的制造、銷售、購買、安裝及維修人員。原審法院將路燈類產品的一般消費者僅僅界定為從事路燈制造、銷售、購買、安裝及維修人員明顯不當。”

此處規定與前述分析的T-10/08號歐洲法院判決所認定的割草機的使用者為“見多識廣的用戶”的做法非常接近。但美國1933年Applied Arts案即已指出，“普通觀察者”不應是對產品一無所知的人，對“產品有合理的熟悉，以他的觀察能夠合理地判斷一個設計與在先設計的區別和相似之處。”10此外，如果以物理效用的享用者為“一般消費者”，那么如果某汽車租賃公司購買了大型客車出租給大學作為班車，那么客車就應是公共服務設施，“產品物理效用的享用者”就是大學的教職工或者是一般的公眾。如此推斷，一般民用飛機外觀設計的“產品物理效用的享用者”也應是一般公眾。顯然，如果以產品的物理效用享用者而非對裝飾性設計感興趣的人為“一般消費者”，不能實現外觀設計創新激勵的目的，也無法實現對外觀設計的有效保護。

結論

外觀設計專利是知識產權保護的重要形式。正確認定外觀設計的“一般消費者”是實現外觀設計立法目的的必要條件。外觀設計的智力勞動成果以外觀設計產品為載體，裝飾性設計給購買和使用者帶來新穎的外觀，并賦予專利權人市場競爭優勢。在認定“一般消費者”時，應以對產品的裝飾性設計具有一定的知識水平和認知能力的購買或使用者而非單純物理效用的享用者為依據。

參考文獻

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*基金項目：本文系上海市教委第五期重點學科（項目號J51104）建設之階段性成果。