論行政合同訴訟制度的完善

邵長青

摘要：行政合同具有明顯的公法性質(zhì)，《行政訴訟法》應當增設關于行政合同訴訟的規(guī)定。從行政合同的性質(zhì)、立法的基本思路、受案范圍的劃定、司法審查的內(nèi)容以及訴訟結構的變革等方面展開論證，以期促進行政合同訴訟制度的發(fā)展。

關鍵詞：行政合同；行政訴訟范圍；司法審查；訴訟制度

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）30-0243-05

自20世紀90年代起，圍繞是否存在行政合同，行政合同的內(nèi)涵與外延，以及是否需要通過單獨立法對行政合同進行規(guī)制等問題，在民法學者與行政法學者，以及行政法學界內(nèi)部產(chǎn)生了持久的學術爭論，也達成了若干基本共識。同時，伴隨著公共行政改革的不斷深化，行政合同在中國實踐中已多有運用，法院對行政合同也展開了初步的司法審查探索，并累積了有益經(jīng)驗。當前，《行政訴訟法》修改在即，對于是否需要在該法中對行政合同的作出規(guī)定，以及如何進行規(guī)定等問題，成為一個重要且迫切的課題。本文在總結近年來學界研究成果與實務界實踐經(jīng)驗的基礎上，認為需要在未來的《行政訴訟法》中增設關于行政合同的規(guī)定，并從納入《行政訴訟法》調(diào)整的理由、立法的基本思路、受案范圍的劃定、司法審查的內(nèi)容以及訴訟結構的變革等方面展開論證，以期能夠為即將展開的《行政訴訟法》修改貢獻智識、提供方案。

一、納入《行政訴訟法》調(diào)整的理由

現(xiàn)行《行政訴訟法》未對行政合同作出規(guī)定。筆者認為，從行政合同的性質(zhì)、相關法律文件的規(guī)定以及司法審查的實踐方面來看，需要將行政合同納入到《行政訴訟法》之中加以調(diào)整。

（一）行政合同的公法性質(zhì)

行政合同的形成，系將私法中的契約觀念與契約形式導入行政領域的結果，其改變的主要是行政活動的方式與形態(tài)，而從行為的目的、行使的權力、適用的程序等實質(zhì)面上看，其仍然體現(xiàn)出典型的公法性質(zhì)。

首先，行政合同中蘊含著特定的行政目的。行政機關之所以簽訂行政合同，其目的在于借助合同之手實現(xiàn)公共行政目標。例如，行政機關與相對人訂立治安承諾責任協(xié)議的目的在于提升社區(qū)的治安環(huán)境；簽訂計劃生育行政合同的目的在于落實國家對人口進行控制的目標等等。這顯然有別于民事合同當事人之間純粹私人性質(zhì)的權利義務關系。

其次，為確保行政合同所承載的公共利益的實現(xiàn)，行政機關保留了主導性權力的行使，包括監(jiān)督權、強制執(zhí)行權、制裁權等，這些規(guī)定有別于民事合同中雙方當事人之間權利義務的平等化配置。

最后，行政合同的訂立往往需要遵循公開、公正的程序，以便為相對人提供一個平等競爭訂約機會的條件。如果行政機關拒絕與相對人簽訂行政合同的，則應當說明理由。此外有些行政合同的生效還需要經(jīng)由上級機關的批準或者同意。這些程序性的規(guī)定也顯然有別于民事合同的規(guī)定。

行政合同中體現(xiàn)出的公法色彩，決定了涉及行政合同的有關爭議需要納入到不同于民事訴訟的司法救濟渠道之中。因此，有必要在《行政訴訟法》上設立專門規(guī)定，對行政合同糾紛展開公法規(guī)制。

（二）相關法律規(guī)范的支撐

將行政合同納入到未來《行政訴訟法》之中加以規(guī)定，還得到了中國現(xiàn)行相關法律規(guī)定的支持。

首先，2000年實施的最高人民法院《行政訴訟法若干解釋》，已經(jīng)放棄了對具體行政行為在內(nèi)涵上作“單方行為”的限定，體現(xiàn)了拓展行政訴訟受案范圍的努力，從而在規(guī)范上具有將行政合同容納行政訴訟受案范圍的語義脈絡空間。

其次，在2004年國務院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》第9條中，明確將“行政合同”確立為一種新型的行政管理方式。此外，在《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《汕頭市行政程序規(guī)定》等地方立法文件中，也紛紛通過設置專門的章節(jié)對行政合同制度進行了規(guī)定。這意味著立法上正式承認了行政合同的存在及其行政性質(zhì)，也預示著對其進行相應的訴訟法規(guī)制的迫切性與必然性。

最后，2004年最高人民法院發(fā)布的《關于規(guī)范行政案件案由的通知》中，明確將“行政合同”列為行政行為的種類之一加以規(guī)范，這意味著最高人民法院對行政合同屬于行政訴訟受案范圍的正式承認。

（三）司法審查的實踐

在中國當前的司法活動中，法院已經(jīng)在眾多個案中通過行政訴訟對行政合同展開了司法審查。以《最高人民法院公報》上刊載的行政案件為例，在“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批復案”中，法院對被告蘭州市政府廢止國有土地使用權出讓合同行為的合法性進行了審查[1]。而在“路世偉不服靖遠縣人民政府行政決定案”中，法院也對被告靖遠縣人民政府通過發(fā)布靖政發(fā)[1999]172號文件撤銷靖遠縣土地管理局與服裝行簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，收回原告的國有土地使用權的行為的合法性也進行了審查[2]。

有學者通過實證研究，收集整理了各級法院在教育行政、國有土地出讓、征用補償、農(nóng)村土地承包、計劃生育等領域作出的近百個行政合同案例，證實了行政合同案件在中國行政訴訟領域的真實運用，同時也指出了現(xiàn)有審查實踐存在著的諸多問題，包括混合契約案件管轄困難、情事變更原則遭到濫用等[3]。面對這些生動活潑的個案審查實踐及其面臨的現(xiàn)實問題，有必要通過在《行政訴訟法》上作出規(guī)定，實現(xiàn)對行政合同司法審查制度的立法規(guī)制。

二、立法的基本思路

在確定了要將行政合同納入《行政訴訟法》中加以規(guī)定的同時，接下來需要處理的問題是，如何展開立法工作？這里首先需要厘清立法的基本思路，以便能從宏觀上指導立法制度之設計。本文認為，對行政合同司法審查制度的規(guī)定，應當秉持實用主義的態(tài)度，注意處理好其與民事合同規(guī)則，以及其與普通行政訴訟規(guī)則之間的關系，在此基礎上確立未來行政合同訴訟立法的基本內(nèi)容。

（一）與民事合同規(guī)則的關系

在行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則的關系問題上，應當將兩者定位為特別法與一般法的關系。行政合同立法只需對有關行政合同的特殊事項作出規(guī)定，除此之外均可適用《合同法》的規(guī)定。之所以可以適用民法上的規(guī)定，是因為：第一，行政合同多生成于民事與行政交叉的領域，對于其中具有民事性質(zhì)的內(nèi)容，就應當適用《合同法》的規(guī)定。第二，中國《合同法》所確立的一些規(guī)則，尤其是總論中確立的一般規(guī)則，已經(jīng)超越了民事領域的范圍，而具有所有合同均可適用的共通規(guī)則的屬性。因此，凡是屬于民事合同與行政合同的共通性規(guī)則，且與行政合同的性質(zhì)相容的，只需援引、適用《合同法》的相關規(guī)定即可。

具體而言，關于行政合同的要約與承諾、行為能力、代理、合同的效力、違約責任等方面的內(nèi)容，均只需參照適用《合同法》的規(guī)定[4]。對于這些內(nèi)容，在立法之時無須再作出規(guī)定，以避免立法制度建設上的疊床架屋與重復作業(yè)。對行政合同規(guī)則與民事合同規(guī)則關系的上述界定也說明，審理行政合同案件所適用的規(guī)則將是混合規(guī)則，即同時包括了行政與民事規(guī)則。

（二）與普通行政訴訟規(guī)則的關系

在行政合同訴訟規(guī)則與普通行政訴訟規(guī)則的關系問題上，也應當將兩者定位為特別規(guī)定與一般規(guī)定的關系。除有關行政合同的特別訴訟規(guī)則需要在《行政訴訟法》上開辟專門章節(jié)進行特別規(guī)定之外，其他規(guī)定，包括級別管轄、審判組織、審理范圍（指不受原告訴訟請求的限制）、訴訟期間不停止合同的履行、審理期限等內(nèi)容，均可以適用或者參照《行政訴訟法》的一般規(guī)定。

（三）立法的主要內(nèi)容

通過處理上述兩對關系可以看出，未來《行政訴訟法》中行政合同立法的主要任務在于，確立有別于《合同法》、同時也不同于《行政訴訟法》上一般規(guī)定的特殊規(guī)則。立法的任務主要包括三方面的內(nèi)容：一是確立行政合同案件的受案范圍，以便準確劃定法院民事審判庭與行政審判庭之間的管轄邊界。二是明確法院審查的內(nèi)容，主要涉及到對法院司法審查范圍與重點內(nèi)容的判定。三是針對行政合同案件作出特殊訴訟制度安排，主要包括對訴訟結構、當事人、舉證責任、反訴、調(diào)解、裁判方式等內(nèi)容作出特別規(guī)定。對此，我們將分別在本文的第三、第四和第五部分進行分析。

三、行政合同案件的受案范圍

行政合同案件的受案范圍是指法院能夠運用行政訴訟審理的合同案件類型。這里主要涉及法院民事審判庭與行政審判庭在審理合同案件上的權限分工。

（一）受案范圍的判斷標準

關于受案范圍的判斷，應當從切實發(fā)揮審判效果的實用主義立場出發(fā)，在現(xiàn)有的合同案件管轄權分配的基礎上作出改良。對于那些通過私法途徑已經(jīng)解決較好的合同案件，可以繼續(xù)保留由民事審判庭進行審理。只有對那些在以往的民事審判中感到純粹用民法規(guī)則解決起來比較棘手、必須適用一定公法規(guī)則的合同形態(tài)，才需要劃歸行政審判庭進行審理。

因此，在決定某一合同案件是否需要納入行政審判庭管轄范圍之時，需要遵循兩個標準：一是從案件的屬性上看，納入行政訴訟的合同案件必須包含了公法上的法律關系；二是從審判效果上看，這些行政合同無法適用民法規(guī)則解決，否則會出現(xiàn)不合理的結果，或者不利于依法行政和法治政府建設目標的實現(xiàn)。

（二）受案范圍的具體規(guī)定

對行政合同案件受案范圍的具體規(guī)定，在立法技術上應當采取“列舉+兜底規(guī)定”的方式。即首先通過列舉性的規(guī)定，將司法實踐中常見的、應當納入行政訴訟的合同類型進行規(guī)定，以便能夠直觀、清楚地指導司法實踐；然后在結尾處輔之以兜底性的規(guī)定，以容納未來出現(xiàn)的新型行政合同類型。結合現(xiàn)有學理探討和司法實踐，應當納入行政訴訟的合同案件類型包括：

1.政府特許經(jīng)營合同。

2.公共工程承包合同。

3.公產(chǎn)承包合同。

4.國有土地出讓合同。

5.政府采購合同。

6.公有房屋租賃合同。①

7.行政征收、征用補償合同。

8.公務員聘任合同。②

9.政策信貸合同。

10.環(huán)境保護行政協(xié)議。③

11.科研合同。

12.教育行政合同，例如委培合同、免費師范生合同。

13.計劃生育合同。

14.治安處罰擔保協(xié)議。

15.公務委托合同。

16.行政執(zhí)法和解合同。④

17.執(zhí)法目標責任書、消防安全責任書等各類假契約。

18.法律、法規(guī)規(guī)定可以簽訂的其他行政合同。

（三）相關理論的探討

1.從具體的類型上看，納入行政訴訟的行政合同案件包括了混合契約、純粹契約和假契約三種形態(tài)。行政合同是介于民事合同與行政行為之間的活動形態(tài)，它同時包含了合意與權力兩種要素。其中，合意成分較強、權力因素較弱的合同是混合契約，例如國有土地出讓合同、政府采購合同等。權力因素較強、合意成分較弱的合同是假契約，例如當前警務實踐中普遍運用的各類責任書。⑤介于混合契約與假契約之間的合同形態(tài)是純粹契約，例如治安處罰中的擔保協(xié)議。在當前關于納入行政訴訟的合同案件類型的探討中，學者們普遍僅將目光鎖定于混合契約之上。但是，與混合契約相比，純粹契約和假契約所包含的公法因素更為明顯，因此，“舉輕以明重”，也應當將后兩者納入到行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。

2.內(nèi)部性的行政合同并非一律不可訴。當前行政合同的立法實踐，往往只注重對外部性的行政合同進行規(guī)制。例如，在湖南、山東、廣東汕頭等地頒布的行政程序規(guī)定中，對行政合同的定義均僅局限在行政機關與外部相對人之間訂立的合同之中。⑥ 這可能是受《行政訴訟法》中第12條第3項關于行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定不可訴的規(guī)定的潛在影響。但是，從當前公法學的理論發(fā)展來看，對某一活動是否需要納入行政訴訟受案范圍問題的判定，已從早先注重內(nèi)部與外部行政活動的形式劃分，轉變到人權保障這一新標準上來。具體到行政合同中，雖然為了保障契約自治與長期合作關系，原則上內(nèi)部性的行政合同不可訴，但是當其對相對人的權益可能產(chǎn)生影響甚至侵害相對人的基本權利之時，則應當納入行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。在中國，《公務員法》第100條第4款對實行聘任制公務員的聘任合同的可訴性已經(jīng)率先作出了規(guī)定。因此有必要將受案范圍進一步拓展到其他影響相對人權益甚至侵害基本權利的內(nèi)部行政合同之中。

四、司法審查的內(nèi)容

（一）全面審查行政合同爭議

審視當前行政合同的司法審查實踐可以發(fā)現(xiàn)，法院通常的做法是將行政合同中具有具體行政行為性質(zhì)的內(nèi)容支解、剝離出來，并僅對這部分內(nèi)容進行審理。例如，在前述“蘭州常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批復案”中，法院僅僅對國有土地使用權出讓合同爭議中被告蘭州市政府作出廢止國有土地使用權的批復這一行為的合法性進行審查[5]。這種審查方式體現(xiàn)了將其行政合同試圖套入具體行政框架，并因此納入現(xiàn)有行政訴訟受案范圍之中的努力，但是卻置其他有機組成部分于不顧，不利于行政合同糾紛全面系統(tǒng)、及時地解決。

因此，應當確立對行政合同案件的全面審查規(guī)則，即對該合同中涉及的行政與民事爭議問題進行一并審理。在規(guī)則的適用上，則應按照對象的不同性質(zhì)進行分類適用：對于行政合同行為的合法性的問題，應當適用行政法規(guī)則；而對于有關合同的有效性、當事人是否存在違約等問題，則應當適用《合同法》中的相關規(guī)定或者當事人的約定。

（二）審查的重點內(nèi)容

雖然法院需要對行政合同案件中的行政與民事爭議進行一并審查，但是基于案件的行政性質(zhì)，應當將審查的重點放到行政機關作出的合同行為的合法性上。其內(nèi)容包括[6]：

1.是否有權限

有無簽訂行政合同的權限，是針對行政合同的訴訟首先必須審查的問題。法院對該問題的審查重點和方向應該是：第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性規(guī)定？如果法律對執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構成違法。第二，行政合同的執(zhí)行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質(zhì)不相吻合？也就是說，如果這種法律義務不適合用行政合同式來履行的，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。第三，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？

2.是否遵循行政程序規(guī)定

雖然中國尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，但是基于行政合同的公法性質(zhì)，需要對行政合同展開必要的行政程序規(guī)制。結合行政合同理論及相關法律，對行政合同的程序審查需要重點審查下列事項：（1）行政合同的簽訂是否違反關于第三人保護之規(guī)定？（2）行政合同的簽訂是否違反法律有關程序的特別規(guī)定？（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當?shù)某绦颍浚?）行政合同是否違反了參與保留之規(guī)定？（6）行政合同是否違反形式要式之規(guī)定？

3.是否違反合法預期之保護

行政合同的變更、撤銷等往往會涉及到對相對人的合法預期保護問題。例如，在《最高人民法院公報》上公布的案例“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”上，就涉及對益民公司燃氣特許經(jīng)營中的合法預期保護問題[8]。在行政合同中之所以要引入合法預期這一司法審查標準，其目的在于拓寬對相對人的救濟空間，擴大保護的利益范圍，改善保障的方式（例如程序性保護）[9]。關于行政合同中的合法預期保護問題，必須明確的是：第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政合同糾紛中涉及這方面的問題，會出現(xiàn)射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。第二，行政法上合法預期之保護在行政合同中的運用，這種合法預期一般不是基于行政合同本身而產(chǎn)生的，而是基于行政機關的先前行為而產(chǎn)生。

五、訴訟結構的變革

行政合同屬于一種新型的行政活動方式，而建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的具體行政行為基礎之上的傳統(tǒng)訴訟制度，無法切合行政合同案件審理的特殊需要。因此，有必要在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結構之外，另行構建出一套適合于解決行政合同糾紛的雙向性訴訟結構[10]。其具體內(nèi)容包括：

（一）確立雙向性的訴訟結構

在行政合同案件中，法院不僅需要關注行政機關的行為是否合法、適當，而且還必須對另一方當事人的行為作出審視和判斷。這顯然與普通行政訴訟的司法審查模式不同，因為后者僅僅審查行政機關的具體行政行為。

從審查的具體內(nèi)容上看，法院主要審查的內(nèi)容包括：一是在行政合同的簽訂過程中，雙方當事人是否違法或者有過失？行政合同是否有效？二是行政合同雙方當事人的履行行為是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？

（二）打破原告、被告恒定之規(guī)則

在傳統(tǒng)的行政訴訟中，受行政行為公定力原則的影響，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，因此確立的是原告、被告恒定的訴訟規(guī)則，即行使公權力的行政機關永遠只能充當被告，而相對人也只能成為原告。但是仔細審視行政合同案件可以發(fā)現(xiàn)，只有當行政機關行使合同中的特權或主導性權利時，其意志才可能像具體行政行為那樣可以不需要借助法院而直接得到貫徹。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告?？梢妭鹘y(tǒng)的行政訴訟制度與行政合同的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結構中得不到有效回應。因此有必要打破原告、被告恒定的規(guī)則，在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立起允許行政機關以原告身份就合同糾紛問題提起行政訴訟的特別規(guī)則。

（三）合理分配舉證責任

由于在行政合同案件中同時包含了行政性質(zhì)與民事性質(zhì)的行為，因此應當在對有關合同事項進行分類的基礎上，對當事人的舉證責任進行合理分配。具體而言，行政機關必須對涉及行政權行使的行為之合法性承擔舉證責任，包括行政機關訂立行政合同的行為；履行行政合同的行為；行使行政優(yōu)益權的行為；其他涉及行政權的行使的行為。而對于其他事項，例如有關違約的事項，應當適用民訴法上“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，由主張者承擔舉證責任。

（四）允許行政機關反訴

在普通的行政訴訟中，以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的，對任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，不需要借助法院的力量。但是行政合同不然。行政合同不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。在行政合同的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政合同糾紛的解決和行政合同的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

（五）允許協(xié)商與調(diào)解

現(xiàn)行《行政訴訟法》不允許法院對行政案件進行調(diào)解。之所以作此規(guī)定，其理由在于認為行政職權具有法定性，行政機關缺乏對行政職權的處分權。但是與行政行為相比，行政合同包含了較多的合意成分，因而存在可供協(xié)商或者調(diào)解的空間。因此因行政合同產(chǎn)生的糾紛，應當允許雙方當事人通過事先的協(xié)商化解爭議；在行政合同訴訟過程中，法院可以依據(jù)合法自愿的原則進行調(diào)解。

（六）完善訴訟類型與判決形式

中國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《行政訴訟法若干解釋》中增補的判決形式，在解決行政合同糾紛方面仍然存在著不足。他指出：“大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一?！苯o付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政合同糾紛的需要存有疑問[11]。

對于中國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政合同糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，應該從完善整個行政訴訟類型著手。通過將民事訴訟中的給付之訴、確認之訴等訴訟類型遷移到行政合同訴訟之中，可以豐富行政合同案件的判決形式。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。

參考文獻：

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公開——2001年海峽兩岸行政法學術研討會實錄.南京：東南大學出版社，2002：362-363.

[責任編輯 魏 杰]