防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)限度與主觀罪過形式分析

劉訓濤 楊 寧

一、防衛(wèi)過當概述

我國刑法第20條第2款對防衛(wèi)過當進行了規(guī)定:“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”對于防衛(wèi)過當應如何確定罪名，我國刑法沒有明確的規(guī)定，理論界的主張和司法實踐中的具體做法也不完全統(tǒng)一。筆者認為，對防衛(wèi)過當應根據(jù)防衛(wèi)人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果來確定罪名。

二、關于防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式的諸說

防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式的認定，我國理論界存在非常大的爭議的，主要的幾種學說有:

(一)故意說

認為不法侵害行為在任何情況下都是故意的行為，正當防衛(wèi)人為了合法權益免受正在進行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正當防衛(wèi)行為也是故意的。防衛(wèi)過當，是防衛(wèi)人把自己的防衛(wèi)行為發(fā)展下去，超過了必要限度，這也是故意的。所以，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是故意。犯罪故意的主觀心理可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成。

(二)過失說

認為防衛(wèi)過當不僅在主客觀方面符合過失犯罪的構成特征，而且在法律性質上同過失犯罪一樣屬結果犯。防衛(wèi)行為超過必要限度必須有實際危害結果，沒有危害結果就構不成防衛(wèi)過當，這一點與故意犯罪的理論是水火不相容的。所以說，無論從哪方面講，防衛(wèi)過當與故意犯罪的構成特征及立法精神相去甚遠，它只能是故意防衛(wèi)行為中的過失犯罪，其主觀罪過形式只能是過失。

(三)間接故意與過失并存說

認為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是直接故意，因為如果防衛(wèi)過當可能由直接故意引起，那就否定了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。顯然，正當防衛(wèi)的目的和動機不可能和犯罪的目的和動機共處同一人的頭腦之中，因為它們相互對立和排斥，而間接故意和過失皆有可能。并且，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失，在極個別情況下可能是過于自信的過失，這是我國刑法理論的通說。

綜上所述，對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式問題，學界觀點紛紜，幾乎窮盡所有可能性，究竟那個學說更適合我國刑法規(guī)定，卻很難斷定。

三、防衛(wèi)過當主觀罪過形式的認定

罪過是刑法所否定的行為人實施行為時對將造成的危害社會結果的心理態(tài)度，按照行為人對其行為將造成危害社會結果所持的不同心理態(tài)度，罪過包括故意和過失兩種基本形式。我國刑法第十四條和第十五條分別指出:明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望 (直接故意)或者放任 (間接故意)這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見 (疏忽大意的過失)，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免 (過于自信的過失)，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。此規(guī)定揭示了運用行為人主觀心理的認識因素和意志的不同組合來確定罪過具體形式的方法。一般來講，認識因素包括行為主體的認識內容、認識程度、認識能力三方面要素，意志包括行為主體的意志態(tài)度和意志努力兩方面的特征，正是這些具體要素與特征的不同組合形成直接故意、間接故意、疏忽大意的過失、過于自信的過失等不同形式的罪過心理。論述防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，就要分析防衛(wèi)過當行為人認識因素、意志因素可能存在的組合形式。

(一)防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式是否包括直接故意

答案應該是否定的，因為正當防衛(wèi)的成立，行為人在主觀上必須是出于制止不法侵害，保護合法權益為目的。如果防衛(wèi)過當是由防衛(wèi)人的直接故意引起的，也就意味著防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)前，就已經(jīng)知道自己的防衛(wèi)行為必然會超過正當防衛(wèi)的必要限度而造成不應有的危害，這將否定防衛(wèi)過當具有的正當防衛(wèi)的前提條件，割裂正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間的關系。直接故意的認識因素是明知，意志因素是追求危害結果的發(fā)生。如果防衛(wèi)過當人的罪過形式是直接故意的話，那樣也會縱容犯罪行為的發(fā)生，因為對于防衛(wèi)過當?shù)牧啃淌菓敎p輕或者免除處罰，一個有著直接故意犯罪主觀心理的行為人的行為危害性是極大的，如果對這樣的行為在量刑時還遵循對防衛(wèi)過當?shù)牧啃淘瓌t的話，那對于其他一般的故意犯罪的行為人是不公平的，勢必使刑法面前人人平等原則遭到破壞。在兩個犯罪行為追求的結果和產(chǎn)生的結果都是一樣的情況下，對犯罪分子給予不同的量刑待遇，是不公正的。在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，如果行為人有直接故意的主觀心理，那其行為就不再以防衛(wèi)過當?shù)那樾握撎帲瑧斠砸话愕墓室夥缸镄袨檎撎帲啃虝r也不能享受防衛(wèi)過當?shù)膽敎p輕或者免除處罰的原則，這樣才能體現(xiàn)刑法的平等性。

(二)防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過是否是間接故意

間接故意的認識因素也是明知，而意志因素則是放任。在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下行為人的主觀心理態(tài)度是否會在明知危害結果會發(fā)生，而放任其發(fā)生的情況呢?答案應該是否定。在防衛(wèi)的情況下，行為人在可以采取更為緩和手段的情況下，仍采取了明知會產(chǎn)生危害結果的行為，并放任這樣結果的發(fā)生。把這種在明知明顯超過必要限度的情況下仍然為之的行為認定為防衛(wèi)過當，對其減輕或免除處罰的話，是不是有濫用防衛(wèi)過當?shù)南右伞?/p>

(三)過失是防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式

過失作為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式在理論界基本得到了認可，尤其是疏忽大意的過失，得到了全部的肯定，而對于過于自信的過失，則仍存在一些爭議。很多人認為在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下不可能存在過于自信的過失，因為在這種情況下行為人已經(jīng)預見到了其行為產(chǎn)生危害結果的可能性，所以不能認定為防衛(wèi)過當。其實不然，因為雖然行為已經(jīng)預見到危害結果發(fā)生的可能性，但這樣的認識僅是危害結果可能會發(fā)生，并不是必然的，行為人輕信其行為不會發(fā)生危害結合，這明顯存在著對其行為性質與后果的判斷錯誤，即輕信自己的主觀條件，從而導致了危害結果的發(fā)生，這種“輕信”只是基于認識到的主客觀情況對于危害后果的發(fā)生的可能性作出的一種判斷，仍屬于認識因素，并不決定行為的性質。過于自信的行為人意志上同樣不希望過當?shù)奈：Ξa(chǎn)生，只是由于認識判斷的失誤而使得行為突破了必要的限度，構成客觀上的防衛(wèi)過當。所以說防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過形式應該是過失，而不應該是故意。

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