論我國離婚制度的立法與完善

張 偉

（河北靖民律師事務所 河北唐山 063000）

論我國離婚制度的立法與完善

張 偉

（河北靖民律師事務所 河北唐山 063000）

隨著經濟的發展,人們追求婚姻自由的意識提高，我國的離婚率逐漸提高,現對我國離婚制度進行簡要概述和淺顯探討，離婚制度是婚姻制度中的重要組成部分，離婚是婚姻關系終止的主要原因，我國《婚姻法》對待離婚問題的指導思想，保障婚姻自由，防止輕率離婚。離婚制度的歷史、存在的問題及其完善，我國的離婚救濟制度的內容和缺陷。

婚姻終止；離婚；財產救濟

一、婚姻終止的原因

婚姻終止是指合法的夫妻關系因發生一定的法律事實而歸于消滅。只有合法的婚姻才發生婚姻終止的情況，反之沒有婚姻關系 ，婚姻關系不合法，或者無效。其關系的消滅與婚姻終止無關。婚姻終止只能因兩種法律事實為發生原因。

1．因配偶死亡而終止

死亡包括自然死亡和宣告死亡兩種。

2．因離婚而終止

（1）離婚是配偶雙方依照法定的條件和程序解除婚姻關系的民事法律行為。包括行政離婚即協商離婚和訴訟離婚兩種。

（2）行政離婚與訴訟離婚的比較

離婚的主體都只能是夫妻雙方，且必須是雙方本人的真實意思表示。行政離婚中，雙方要親自到婚姻登記機關申請離婚；訴訟離婚中 ，雙方當事人應當親自到庭參加訴訟，但本人不能表達意志的除外。

（3）離婚與婚姻無效、婚姻撤銷的比較

第一，離婚與婚姻無效是有嚴格界限的：

離婚是合法婚姻的解除。婚姻的無效是指因欠缺婚姻成立的法定要件而不具有婚姻的法律效力；離婚的原因一般發生于結婚之后，婚姻無效的原因則發生于結婚之時；離婚于確定之日起解除婚姻關系，沒有溯及力，婚姻的無效為法院確認無效婚姻為自始無效，具有溯及力； 離婚之訴僅限于當事人提出；而婚姻無效之訴則不受此限制。

第二，婚姻的撤銷，是對成立時已有瑕疵的婚姻的糾正。被撤銷的婚姻自始無效。婚姻的撤銷的原因一般發生在結婚之時，是由受脅迫的一方的婚姻關系當事人本人向法院或婚姻登記機關提出請求撤銷該婚姻。撤銷婚姻的請求必須在訴訟時效內提出。

二、離婚制度的歷史沿革

離婚制度是婚姻家庭制度的重要組成部分，它的發生、發展和演變，受到社會物質生產關系的制約，并且受到政治、文化、道德、宗教等因素的深刻影響。在不同的社會制度下，它具有不同的性質和特點：

（一）古代社會的離婚制度

在奴隸社會，封建社會，總體上實行的是專權離婚制度。在我國封建社會里，“七出”的規定也是典型的專權離婚制度[1]。“七出”是允許男子休妻、男家棄婦的七種理由。 “不順父母去，無子去，淫去 ，妒去 ，有惡疾去，多言去，盜竊去。”

妻子違反上述“七出”中的一條，如 ：不孝順公婆 ，不生育兒子，與人通奸，嫉妒丈夫的妾，患惡性傳染病，多嘴多舌，擅自動用家庭財產，丈夫就可休棄她。古代禮、法還設有例外情況，以“三不去”對“七出”進行限制。“婦有三不去：有所取無所歸不去，三年喪，不去。前貧后富貴，不去。”意為給公婆服過三年喪的，曾與丈夫同甘共苦現在富貴的，無娘家可歸的妻子，不能被休棄。而妻子只能“從一而終”，在丈夫生前，不能提出離異；丈夫死后，也要守節，不得再嫁。

在我國封建社會，還存在“義絕”與“和離”“呈訴離婚”三種離婚制度。

1．義絕是我國封建社會特有的一種強制離異制度。《唐律疏義》的解釋，構成義絕有五種夫妻間及與相互的親屬間的毆打、謾罵、殺害、通奸的行為。發生這五種事由之一，經官府處斷，夫妻的婚姻關系必須強行離異，否則就會被處刑。

2．和離，我國古代一種通過協議允許夫妻離異的法律制度 。

3．呈訴離婚，男方據以呈訴的理由有“妻背夫在逃”、“男婦虛執翁奸”、“妻殺妾子”等。女方據以呈訴的理由有“夫逃亡三年不還”、“夫抑勒或縱容妻妾與人通奸”、“夫典雇妻妾”、“翁欺奸男婦”等。

（二）我國現代的離婚制度：

它具有限制離婚主義的特征，在其發展的過程中出現了由“有責主義”向“無責（目的）主義”和“破裂主義”發展。

1．有責主義離婚（過錯離婚主義）：指以一方違背夫妻義務為前提作為提出離婚的依據，且具有對過錯一方的懲罰性。目前，常見的法定抗辯理由有：宥恕，縱容，共謀，反控，時間上的失效。

2．無責（目的）主義離婚 ：由于客觀原因，出現了對維持夫妻關系有直接影響的事實，不堪同居生活，法律規定可作為離婚理由訴請離婚。

3．破裂主義離婚 （無過錯離婚），指以夫妻雙方婚姻關系破裂，無法維持共同生活，夫妻一方或雙方均可要求離婚。

隨著經濟和社會的發展許多國家對離婚有了比較寬容的態度，中國婚姻法實行感情破裂原則，并將過錯原則與破裂離婚原則有機地結合起來。

三、我國婚姻法對待離婚問題的指導思想及離婚制度中存在的問題

保障婚姻自由，防止輕率離婚。只有正確貫徹保障婚姻自由，防止輕率離婚，才能既保障法律賦予當事人的權利，弘揚社會主義的婚姻道德風尚。

隨著社會生活的變化，新思潮、新理念層出不窮，人們的婚姻觀念發生了很大變化，婚姻關系的穩定性也受到來自各種因素的沖擊和影響，離婚制度便暴露出不足與問題。離婚制度中主要存在以下問題：

（一）夫妻財產關系制度中的問題

夫妻財產制，是規范婚姻關系存續期間夫妻財產關系的法律制度，婚姻法的第十七、十八、十九條作了如下規定[2]：第十七條：夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產是夫妻共同財產，歸夫妻共同所有：1．工資、資金；2．生產、經營的收益；3．知識產權的收益；4．繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；5．其他應當歸共同所有的財產。第十八條：有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：1．一方的婚前財產；2．一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；3．遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；4．一方專用的生活用品；5．其他應歸一方的財產。第十九條：夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用第十七、十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻的一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。

婚姻法的規定具體、明確，有較強的可操作性。但與此同時，修正案的規定仍存在不足之處，這種不足主要表現在第十七、十八條的規定及其相互關系上。修正案的第十七、十八條都采取了列舉的方式，對夫妻共同財產和夫妻個人財產分別劃定了范圍，這種做法雖清楚，但很難囊括所有東西，因為各種列舉都不可能窮盡生活中所有情況。如果說這一缺陷可以用最后一項的概括性規定[第十七條(五)其他應當歸共同所有的財產。第十八條(五)其他應當歸一方的財產]來彌補的話，那么兩條中的兩個“其他”就會使共同財產和個人財產的范圍更加模糊，甚至矛盾。

（二）離婚訴訟中無過錯方請求損害賠償制度的不足

《婚姻法》的相關規定：有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償[3]：1．重婚的；2．有配偶與他人同居的；3．實施家庭暴力的；4．虐待、遺棄家庭成員的。”

我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯導致離婚時發生的賠償，夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯與離婚之間有著必然的因果關系。該規定還明確了：享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》對離婚損害賠償的解釋，明確了：第一，損害賠償既包括物質損害和精神損害；第二，承擔損害賠償責任的主體是有過錯的一方；第三，無過錯方提起損害賠償請求須在提起離婚訴訟的同時提出，也可在離婚后一年內單獨提出損害賠償之訴。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》，主要對離婚損害賠償的適用范圍進行了解釋：登記離婚的，除雙方在協議離婚時明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內提起該項請求。這對解決上述問題有很大幫助。

我國的離婚損害賠償和一般的民事損害賠償不同，它是發生在特定民事主體之間，基于法定事由，只在提起離婚時或者離婚一年之內才能請求賠償的一種民事責任。這就出現了漏洞，即：婚內損害賠償如何解決的問題。

四、完善

（一）關于夫妻財產制度的完善：

有下列情形之一的，為夫妻一方財產：1．一方的婚前財產；2．遺囑規定歸個人的財產；3.身體受到傷害獲得得醫療費、交通費以及殘疾人生活補助費等費用；4.雙方協商約定歸夫妻個人所有的財產；5．一方專用的生活用品，但用夫妻共同財產購置且價值較大的除外；6．其他應當歸一方的財產。夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，除上述規定的一方個人財產外，屬夫妻共同財產。夫妻間歸屬不明的財產，推定為夫妻共同財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。這樣規定優點有：1．明確個人財產的范圍。2．對夫妻共同財產制進行了補充。3．有利于保護財產方面的弱勢群體。

(二)無過錯方請求損害賠償制度的完善

一是家庭人員之間的侵權行為，依照《民法通則》或侵權行為法的一般原則來獲得救濟。二是增加和擴大無過錯方提起損害賠償的理由。三是稍微對無過錯方舉證責任的條件進行放寬，有些情況下也可適用舉證責任倒置的規則。因婚姻涉及到個人隱私大多數發生比較隱蔽，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據規則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據。

對于我國離婚制度的不完善之處，應進一步完善夫妻財產制，使夫妻的個人財產和共同財產的界限更明確、實踐中更具可操作性；完善我國的離婚救濟制度，也可在婚姻關系中設立分居制度，給雙方提供選擇其婚姻前途的方式；建立離婚精神損害賠償制度也是可行的，能適應社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保障功能，實現社會之共同進步。

［1］巫昌禎主編：《婚姻家庭法》，中國政法大學出版社，2002年版

［2］王偉主編：《婚姻家庭法學》，法律出版社，2002年版

［3］《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋 (一)》

［4］王占平：《中國婚姻法教程》，人民法院出版社，1992年版