對房屋預查封協助執行中出現的問題的思考

田 媛

（泰安市房產交易中心 山東 泰安 271000）

案例:吳某與肖某2005年結婚。肖某于2007年5月以按揭方式購買了某開發公司開發的一處商品房，以個人名義與開發商簽訂了預售合同，支付了首付款，并且到房屋登記機構辦理了預售商品房的登記備案手續（開發商時至案發未辦理該房屋的初始登記）。后肖某的配偶吳某因涉嫌經濟糾紛，外地一家法院于2009年1月13日為訴前保全查封了肖某的該處房產，并將協助執行通知書送達了房屋登記機構。2011年2月15日吳某因涉嫌詐騙，該市公安局經濟犯罪偵查支隊去房屋登記機構進行了查詢，向登記機構出具了協助查封該處房屋的函（沒有注明查封期限）。2011年3月3日那家外地法院為同一案件因審理執行的需要又來到房屋登記機構對該處房屋進行了查封，查封期限兩年。2011年5月8日法院出具了強制執行裁定書，要求登記機構協助辦理該房屋的過戶手續。房屋登記機構工作人員告知法院該房屋已被公安局查封，此次法院對房屋的查封是輪候查封，并且該房屋沒有辦理初始登記，無法為其辦理房屋過戶手續。法院方面以同一案件（原告、被告、查封文號相同）為由認定是房屋續封而不是輪候查封堅持要求登記機構為其辦理過戶登記。登記機構的工作人員為此感到疑慮，協助法院辦理此房屋的過戶手續是否合適，是否會引發行政爭議。分析這則案例主要涉及以下幾個問題:

1 涉案人涉嫌經濟糾紛、經濟犯罪，查封其配偶房產是否合適

這其實涉及查封物是否是夫妻共同財產的問題。我國婚姻法采用的是法定財產制和約定財產制相結合的方法?！痘橐龇ā返谑邨l規定“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有”，“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”，第十九條規定“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。”沒有約定或約定不明確的，應視為夫妻共同財產。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十四條規定:對于在夫妻關系存續期間夫妻一方以個人的名義所負的債務，應當按夫妻共同債務處理，但有證據證明屬于婚姻法第十九條第三款規定的情形或能證明債權人與債務人明確約定為個人債務的除外。本案例中肖某于2005年結婚，2007年以按揭方式購房，很明顯此房屋是在婚姻關系存續期間購買，雖然肖某是以個人名義與開發商簽訂了購房合同，但夫妻二人并沒有明確約定或有證據證明首付款及以后的按揭款都由肖某的個人財產支付，則日后需按期償還的按揭款應視為由夫妻二人共同支付。并且該房屋只是辦理了預售登記（債權），并沒有辦理房屋登記（物權），因此日后按期償還的按揭款屬于夫妻共有的債務。肖某涉案，司法機關應該可以查封其配偶吳某的房產。

2 未經初始登記的已預售的房屋可否查封

查封是人民法院在案件受理前或訴訟過程中對于當事人的財產或者爭議的標的物予以封存，禁止對其進行轉移或者處分的措施。已辦理了商品房預售合同備案的房屋雖然未經初始登記，但根據2004年3月1日實施的最高人民法院、國土資源部、建設部《協助執行通知》第十五條第三款的規定:“被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋”，雖未進行房屋所有權登記，人民法院也可以進行預查封。預查封的已辦理了預售商品房的登記備案手續的房屋可以辦理登記，登記完結后預查封轉為正式查封。確切地講，本案例涉及的房屋查封是預查封、預查封續封或者輪候預查封的問題。

3 法院對其房產的查封是預查封續封還是輪候預查封

這關鍵由查封時間決定，它牽扯到查封期限的問題。在法發(2004)5號文件頒發之前，人民法院查封房地產沒有時限的限制，但它有諸多的弊端，不利于房地產市場的正常運作。因此，在法發(2004)5號文件中，對查封的期限作出了一個合理的規定，該文件第十一條規定:人民法院對土地使用權，房屋的查封期限不得超過兩年。期限屆滿可以續封一次，續封時應當重新制作查封裁定書和協助執行通知書，續封的期限不得超過一年。確有特殊情況需要續封的，應當經過所屬高級人民法院批準，且每期次(說明可以是不止一次)，再續封的期限不得超過一年。查封期限屆滿，人民法院未繼續查封手續的，查封的效力消滅。

預查封續封是人民法院在預查封期限屆滿前再次辦理預查封手續的執行措施。預查封續封的基礎是原預查封，其必要條件之一就是原預查封期限尚未屆滿。若原預查封期限已滿再進行預查封就是一個新的預查封。因此預查封續封的協助執行通知書必須在原預查封期限屆滿前送達，否則就是新的預查封而不是預查封續封。預查封房屋的查封期限自協助執行通知書的送達生效時開始計算，期限不能超過二年。期限屆滿前需要續封的，法院需重新制做查封裁定書和協助執行通知書，預查封續封的查封期限自新的協助執行通知書的送達生效時開始計算，期限不能超過一年。確有特殊需要再預查封續封的，應當經過所屬高級人民法院批準，且每次再續封的期限不得超過一年。

輪候預查封是兩個以上人民法院對同一房屋進行預查封時，登記機構為首先送達協助執行通知書的人民法院辦理預查封登記手續后，對后來辦理預查封登記的人民法院作輪候預查封登記，并書面告知該房屋已被其他人民法院預查封的事實及預查封的有關情況。輪候預查封登記的順序也是按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除預查封或者預查封期限屆滿而法院未辦理預查封續封手續的，排列在先的輪候預查封自動轉為預查封。

本案例中法院2009年對涉案房屋的查封是預查封，預查封的期限是2009年1月13日至2011年1月12日。該期限屆滿此預查封自動失效，此時房屋的權利狀況無任何限制；2011年2月15日公安局對該房屋的查封也就是預查封，該預查封沒有時限的限制；2011年3月為同一案件法院再次對此房屋進行查封，但這次的查封時間并不是在2009年1月13日至2011年1月12日期間，而是在2011年2月15日公安局的預查封時間之后，因此法院在2011年3月3日對該房屋的查封應該是輪候預查封而不是預查封續封。

4 公安和法院的查封效力哪個大

公安作為國家的司法機構，因刑事案件或者行政案件有權查封凍結房產，此問題，公安部有明確的批復。公安部《關于公安機關在辦理刑事案件中可否查封凍結不動產或投資權益問題的批復》（公復字[2001]17號）中認為，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第114條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第48條的規定，公安機關在辦理刑事案件中有權依法查封、凍結犯罪嫌疑人以違法所得購買的不動產、獲取的投資權益或股權。對于此種查封并無時間限制。

上面已分析到法院于2011年3月對涉案房屋的查封是輪候預查封，此輪候預查封并無真正發生效力，只有公安局的預查封結束，法院的輪候預查封轉為預查封，才可強制執行該房屋的過戶。有公安局的預查封在先，處于輪候位置的法院要求房屋登記機構協助辦理該房屋的過戶應該是不合適的。但業內也有“先刑后民”、“刑民交叉”的說法，讓人質疑公安和法院的查封效力究竟哪個大，由于案件的復雜多變，法律界也沒有明確的規定。協助執行處理不當是否會引發行政爭議及訴訟呢？

作為房屋登記機構的工作人員，我認為公安機關和法院同屬國家的司法機構，兩個機構對房屋查封的效力是同等的，不必糾結效力大小的問題。因為根據法發(2004)5號文件的相關規定，房屋登記機構有義務協助司法裁定，不必對法律文書進行實體審查，即便認為司法裁定事項與房屋的事實狀況不符，做到及時書面告知司法機構即可，不能拒絕裁定事項的執行。本案例中房屋登記機構比較妥當的做法應該是書面告知法院此涉案房屋已被公安局預查封的事實、查封情況及房屋的現權利狀況，盡到告知義務就行了，可以暫不過戶，讓兩家機構協調完畢后再做處理。這樣可降低發生行政訴爭議及訴訟的風險。

如果兩家權利機構協調完畢，該房屋被司法判決過戶給他人，且該房屋的開發商又一直未辦理初始登記，房屋受讓人可持開發商的建房資料（需經開發商確認）、備案的商品房預銷售合同及司法機構出具的該房屋的過戶裁定書、協助執行書等資料到房屋登記機構直接申請過戶登記。

［1］《中華人民共和國婚姻法》，1980年9月10日第五屆全國人民代表大會第三次會議通過，根據2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》修正.

［2］《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋 （二）》，2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過，法釋〔2003〕19號，自2004年4月1日起施行.

［3］《關于人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發【2004】5號），由最高人民法院、國土資源部、建設部聯合于2004年2月10日發布，自2005年8月1日起實施.

［4］公安部《關于公安機關在辦理刑事案件中可否查封凍結不動產或投資權益問題的批復》（公復字[2001]17號），2001年10月22日.