就業歧視救濟路徑探析*

姜 穎，宋艷慧

(中國勞動關系學院 法學系，北京 100048)

就業歧視救濟路徑探析*

姜 穎，宋艷慧

(中國勞動關系學院 法學系，北京 100048)

就業歧視問題在中國現階段的勞動者市場中是一種非常普遍的現象，歧視形式可謂五花八門，相當比例的勞動者遭受過就業歧視，但尋求救濟者則甚微。對就業歧視救濟路徑的反思揭示出，看似多元的現行救濟體制，對于勞動者來說是一種成本高昂但收效甚微的奢侈的“義氣之爭”，令絕大多數受歧視者望而卻步。因此，建構以行政救濟為主導的低成本、高效率的救濟制度格局是完善平等就業制度，保障勞動者平等就業權的一種可行性選擇。

就業歧視;救濟;民事訴訟;行政訴訟;行政救濟

一、問題的緣起

就業歧視問題在中國這樣一個勞動力資源豐富，就業崗位相對稀缺的國度里似乎是司空見慣的一種現象，在就業領域中存在著性別歧視、年齡歧視、地域歧視、學歷歧視、身體條件歧視等形式的歧視行為。而諸多歧視現象無疑會對勞動力市場造成打擊，人為剝奪有能力工作的人的就業權利，進而威脅到他們的生存權。因此，就業歧視現象如果不能得到有效遏制將帶來一系列的社會問題，從而威脅社會穩定。正是基于以上考量，2008年1月1日開始實施的《中華人民共和國就業促進法》(以下簡稱《就業促進法》)針對就業歧視問題作出了規定。但客觀地評價《就業促進法》對就業歧視問題的規制，不能不說是過于原則的。法典中規定了政府、用人單位及中介機構等組織對于消除就業歧視所負有的義務，但相關規定的可操作性不是很強，從而其制度效果無法保障。另外，從制度建構的完整性來說，對勞動者被就業歧視后的救濟途徑的提供是其題中應有之意，而且救濟的有效性是反就業歧視主體制度順暢運行的重要保障。反觀我國就業歧視多發、歧視形式多樣的社會現實，救濟途徑的不順暢使得用人單位的就業歧視行為成本很小，甚至為零，這又進一步加劇了就業歧視的情況。所以厘清就業歧視的救濟途徑，使反歧視的維權保障機制暢通，從微觀上可以保障個別勞動者的合法權益，從宏觀上則有助于形成整個社會良好的就業態勢。

二、就業歧視救濟路徑的現狀

就業歧視現象由來已久，但對于就業歧視的規制及救濟路徑的提供在中國的法律制度建構中卻一直未受到應有的關注，直至《就業促進法》出臺，才明確地以法律形式提出了就業歧視的救濟問題。雖然規定得還過于原則，但從法條中仍可解讀出，制度設計者們意欲為受歧視的勞動者提供多重的救濟路徑，以監督就業歧視、維護勞動者權益。

(一)民事訴訟

《就業促進法》第62條明確規定:“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”從我國現行的司法制度來看，這里所提出的勞動者向人民法院可以提起的訴訟形式當然應該包括民事訴訟。勞動者通過民事訴訟維護自身權益，即勞動者以原告的訴訟身份向人民法院提起民事訴訟，要求用人單位承擔就業歧視行為的民事法律責任。這種權利救濟路徑是使勞動者在人民法院的主持下直接面對用人單位，提出其要求，以此來維護自身權益，并通過這一司法行為糾正用人單位的就業歧視行為。

(二)行政訴訟

行政訴訟是行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權益時依法向人民法院提起訴訟，由人民法院對該行政爭議進行審理并作出裁判的一種訴訟活動。那么就業歧視行政訴訟的原告就應該是勞動者，而被告是某行政主體。

行政主體作為用人單位，在錄用工作人員時有歧視行為從而導致勞動者因為被歧視而未被錄用的情況下，勞動者可以以該行政主體為被告向人民法院提起行政訴訟。比如曾經轟動一時的“張先著訴蕪湖市人事局案”，便是該類行政訴訟的典型代表。該案中張先著以筆試面試總成績第一名的名次通過考試，但因體檢結果顯示其為乙肝病毒攜帶者而沒有被錄用。其后張先著以蕪湖市人事局為被告提起了行政訴訟，提出兩項訴訟請求:(1)請求判令被告認定原告體檢“一、五陽”不符合國家公務員身體健康標準，并非法剝奪原告進入考核程序資格而未被錄用到國家公務員職位的具體行政行為違法。(2)請求判令撤銷被告不準原告進入考核程序的具體行政行為，依法準許原告進入考核程序并被錄用到相關職位。該案是典型的勞動者告用人單位的訴訟案件，其中的用人單位是行政主體，因此提起的是行政訴訟。

那么，對于勞動者是否可以以行政主體監管不利，從而導致勞動者受到就業歧視為由向人民法院提起行政訴訟，這一問題還需作進一步分析。依據《就業促進法》第60條規定:“勞動行政部門應當對本法實施情況進行監督檢查，建立舉報制度，受理對違反本法行為的舉報，并及時予以核實處理。”很顯然是以法律形式賦予行政主體監管就業歧視狀況的職責。從法條的表述中可以解讀出，作為負有法定職責的行政機關，在以下兩情形下可作為被告被提起行政訴訟:

(1)行政機關拒絕履行法定職責。依據法條的規定，行政機關拒絕履行法定職責似乎應有一個前提，即有相對人向行政機關提出了保護申請，但實際上除相對人申請外還存在以下例外情況:一是行政機關已經通過其他途徑知道有關情況;二是行政機關負有主動履行職責的情況，[1]也就是說行政機關拒絕履行法定職責的認定不應以相對人提出保護要求為必要前提。如果行政機關可通過其他途徑得知或本身負有主動履行職責的義務但未履行職責時，均可能構成拒絕履行職責，從而被提起行政訴訟。考慮到行政機關職責履行的判定標準及勞動行政監察的現狀與面臨的實際問題，并結合《就業促進法》第60條的規定，不能夠認定任何一起用人單位的就業歧視現象均是因勞動行政部門的監管不利所導致，而應該對以下情況認定為行政機關的拒絕履行法定職責:相對人已提出申請，或有證據證明其他公民、法人等組織進行了舉報，或者行政機關在監督檢查過程中對相關情況已有掌握，但并未按照法律的規定履行其處理職責，而放任用人單位繼續其就業歧視行為，從而導致有勞動者因就業歧視而未能實現就業。

(2)不予答復。所謂不予答復，即指對于相對人所提出的保護請求沒有給出明確的回應。在認定行政主體不予答復時應以相對人的申請為前提。在相對人向勞動行政部門舉報或投訴的情況下，勞動行政部門有義務對用人單位的就業歧視行為進行查處，否則勞動者可以以勞動行政部門為被告提起訴訟。

(三)行政救濟

《就業促進法》中所確定的就業歧視的行政手段救濟路徑可見于第60條的規定:“勞動行政部門應當對本法實施情況進行監督檢查，建立舉報制度，受理對違反本法行為的舉報，并及時予以核實處理。”或可稱為勞動行政部門對于就業歧視行為的勞動監察。結合《勞動保障監察條例》的規定，勞動行政部門發現并處理就業歧視行為的程序可能存在以下兩種情況:其一、勞動行政部門在其監察執法過程中發現用人單位的就業歧視行為而予以糾正和處理;其二、在接到勞動者等主體的舉報后，對用人單位的行為進行認定并作出相應的處理。

三、我國就業歧視救濟路徑之比較與檢討

民事訴訟、行政訴訟及行政救濟共同架構起了就業歧視的監督與救濟制度，但看似多元的救濟路徑卻并未對就業歧視現象產生真正的監督、救濟效果，勞動者以就業歧視為由提起訴訟的案件可謂是鳳毛麟角。中央電視臺與智聯招聘網聯合進行的一項社會調查結果顯示:有74%的勞動者在找工作的過程中遇到過不同形式的就業歧視。[2]但這些受歧視者中尋求救濟并最終獲得有效救濟的情況則是非常鮮見的。“無救濟即無權利”的法諺在提醒我們正視一個問題:之于勞動者平等就業權的意義在哪里，如何打破中國勞動者受歧視卻無救濟的困局?這需要從對現行救濟路徑的檢討開始。

(一)民事訴訟的制度困局及救濟效果分析

雖然《就業促進法》第62條明確規定了勞動者可以就就業歧視問題向人民法院提起訴訟，但絕大多數的受歧視勞動者選擇了沉默，而不是提起訴訟。可以說，法律所提供的這種救濟路徑并未在實踐中為勞動者所普遍接受，民事訴訟的救濟路徑并未發揮有效地救濟勞動者并監督、糾正用人單位就業歧視行為的制度作用。具體分析來看，產生現有局面的主要原因有以下幾點:

1.民事訴訟的舉證責任分配制度阻礙了勞動者的維權之路

在勞動者的訴訟請求能夠得到支持或滿足的情況下，作為就業歧視行為者的用人單位承擔了相應的民事法律責任，就業歧視行為通過民事訴訟程序被校正，但勞動者的訴訟請求能否獲得支持還需要看訴訟的具體進程。根據民事訴訟法的舉證責任制度，即“誰主張，誰舉證”，勞動者若想實現自己的訴訟請求，就需要舉出證據證明用人單位存在就業歧視行為，并且該就業歧視行為導致其沒有被錄用。也就是說，主要的舉證責任應由勞動者來承擔，若其舉證不力則要承擔敗訴的風險。那么，在就業歧視訴訟中仍然沿用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配制度是否合理，其在客觀上是否對勞動者維權實際設置了制度性障礙是需要進行進一步分析的重要問題。

2.救濟成本的考慮使勞動者對訴訟救濟望而卻步

由于在就業歧視案件中，作為勞動者的原告處于弱勢地位，就業困難的現實迫使勞動者選擇盡快去別的用人單位求職也不愿花費時間進行訴訟，勞動者一般也缺乏相應的經濟實力來承擔昂貴的訴訟成本，因此，大多數勞動者在受到就業歧視時只好放棄訴訟救濟途徑。[3]

(1)時間成本

根據《民事訴訟法》第135、159條的規定，人民法院一審普通程序結案時間為六個月，二審應當在三個月內審結。其一、二審的結案時間在特殊情況下均可延長，而且可能發生訴訟中止等情況。因此，勞動者若選擇民事訴訟，則其維權過程需要的時間少則半年，多則將近一年。這種時間的投入對于絕大部分急需工作崗位來維持生計的勞動者來說是很難支撐的。

(2)經濟成本

勞動者若選擇訴訟方式救濟權利，則需要預交訴訟費用，包括案件受理費、申請費和證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼。其中案件受理費的收取標準，根據《訴訟費用交納辦法》的規定，提起民事訴訟的就業歧視救濟案件應屬非財產性的侵權案件，每件交納100至500元，其他訴訟費用則需按案件的具體審理情況進行確定。如果訴訟中委托代理人進行訴訟，則需支付代理費等費用。

3.勞動者對訴訟結果的不利預期致使其放棄訴訟救濟

訴訟這種救濟形式的一大特點是對抗性較強，很多勞動者擔心在勞動者與用人單位對簿公堂后，雙方很難再從容面對，融洽相處，那么勞動者最核心的訴求:作為用人單位員工就業的愿望就很難真正實現，這種顧慮導致很多勞動者放棄以訴訟手段維護權益。

4.普遍存在的社會觀念使大多數被就業歧視的勞動者選擇放棄訴訟救濟

74%的被調查者受到過就業歧視的高比例數字讓我們正視，在中國現階段不同形式的就業歧視是非常普遍的社會現象。我們可以肯定地說“這種存在是不合理的”，但不能否認的是對于中國的勞動者來說，就業歧視就像空氣中的雜質一樣存在于現實生活中。正是在這樣的普遍認識下，大多數一次次被就業歧視的勞動者在面對歧視時選擇了“接受”，甚至很多人并未意識到這是一種歧視，他們會認為自己未被錄用是因為自身的條件比別人差，達不到用人單位對人才的要求，沒有別人那么優秀，而不會把原因歸結為就業歧視，在這種認識的支配下勞動者們很自然地“選擇”了息事寧人。

綜上所述，民事訴訟救濟的成本負擔、訴訟救濟效果的不確定性等多方面原因，致使真正選擇民事訴訟對自身的公平就業權進行維護的勞動者并不多見。因此，這種救濟所能夠起到的對用人單位的就業歧視行為進行監督，并予以校正的制度作用并不明顯，還需要設置能夠為勞動者接受，同時能夠更為有效地救濟權利的制度形式。

(二)行政訴訟的制度困局及救濟效果分析

相較于民事訴訟的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配制度，行政訴訟法采用的“舉證責任倒置”的制度設計對于勞動者的救濟保障更為有利。但民事訴訟中存在的訴訟成本及訴訟效果的考量問題在行政訴訟中同樣存在。需要特別強調的是，監察機關作為被告的行政訴訟中，勞動者要實現自己的核心訴求，則需要更為漫長的過程:行政訴訟勝訴后，行政主體履行其職能，通過行政手段促使用人單位平等對待勞動者，走完這一過程少則半年，多則一兩年，甚至更長時間，而且，即使勝訴了也不一定會被錄用。因此，對于絕大多數需要不停為生計奔波的勞動者來說，訴訟是一種“奢侈”的救濟。

此外，俗稱“民告官”之訴的行政訴訟歷來在法院受理的各類案件中比例偏低，傳統上人們對行政訴訟的回避心理同樣在就業歧視的救濟中呈現，因此，選擇以行政訴訟來救濟自身平等就業權的案例就更是少之又少。可以說，行政訴訟是就業歧視救濟的一項重要救濟制度，但在實際運作中卻不是勞動者會經常選擇的救濟手段。他們需要成本更為低廉，而效果又更為顯著的救濟途徑。

(三)行政救濟手段的利與弊

對于勞動者來說，以行政手段對就業歧視行為進行救濟的路徑選擇與訴訟行為相比較而言:其一、對抗性沒有那么強烈，因該種救濟中一般不需要勞動者與用人單位的直接對話，從而減輕了勞動者的心理壓力，并為雙方以后可能的共事情形留下了余地。其二、勞動者的救濟成本很小，不需要訴訟行為持續的時間與精力的投入，可以使其在尋求救濟的同時維持生計。

就勞動監察行為本身的性質而言，屬于行政管理行為。從理論上講勞動監察對于用人單位違法的就業歧視行為應該進行及時、有效的糾正及處理，這既是勞動行政部門的職權同時也是其應負的職責。但現階段我國的勞動監察現狀并不十分樂觀，因為執法體制不健全及監察隊伍建設不足等原因勞動監察的效果不能令人滿意。或可說，雖然選擇勞動監察對于勞動者來說是成本最小且效果可能最直接的救濟路徑，但因其監察制度本身運行存在的問題致使該制度對勞動者的救濟成效不確定，該制度的運行還有很大的完善空間。

四、構建以行政救濟為主導的就業歧視救濟制度

(一)重點建設行政救濟制度

前述分析可以看出，行政救濟對于被歧視的勞動者而言是一種成本較低廉的救濟方式，同時對于成本的考量是廣大勞動者是否選擇進行救濟的一個關鍵性因素。因此，重點建設行政救濟制度，進而能夠為勞動者提供低成本高效率的救濟選擇路徑，是中國現階段就業歧視救濟制度構建的一個必然趨向。

1.完善勞動監察立法

頒布專門的勞動監察法律，其中對就業歧視監察與處理設專章進行規定。具體詳細的反歧視立法是制約和消除就業歧視和職業歧視的重要武器之一。比如澳大利亞的專門反歧視法律中有非常具體的關于什么樣的招聘和職業行為屬于非法、這種違法行為將要受到什么處罰以及什么機構主管反歧視事項等規定，這些具體規定有利于立法目標的落實和實現。目前我國立法中只原則性地規定了勞動行政部門對于違法行為可進行核實處理，但勞動行政部門監察對象的范圍、監察行為應遵守的程序、監察處理的具體手段等問題并未有清晰、明確、系統地界定，這是就業歧視的行政救濟路徑沒有充分發揮作用的重要原因之一。因此，以立法形式對該問題作出系統性的規定是就業歧視救濟制度建設的首要環節。立法內容應包括:監察主體、監察對象、監察程序、監察手段、法律責任等方面。

2.建設、充實勞動監察隊伍，重點解決中國勞動監察主體與被監察者比例嚴重失調的關鍵性問題

(1)進一步提高人員素質

中國處于法制建設的高速發展時期，制度更新速度很快，再加上世界一體化進程在法律領域的體現，都要求執法隊伍的人員素質得到及時提升，以適應實踐的要求。人員素質的提高可通過以下方面實現:其一、把好進人關。新進人員要求具有較高的業務素質和專業水平，確保能夠勝任工作。其二、對在崗人員進行業務培訓。可采用輪訓及專項培訓的方式提升人員素質。

(2)增加人員編制

監察人員數量偏少以至無法全面實現監察任務。因此，在現行制度框架下，在可能的范圍內盡量增加監察隊伍的人員編制及數量也是可選擇的完善措施之一。

(3)采用行政委托方式，發揮一部分社會組織功能，以解決監察隊伍人員短缺問題。

在短期內通過大量增加人員編制來緩解人員短缺的問題是不太現實的，但如果執法主體數量不足則難以保障執法效果的實現。因此，需要尋找一個變通的辦法來緩解這種現實的壓力。筆者建議可采用行政委托的方式，委托工會、商會等有資質的社會組織協助行政機關進行監察。被委托組織主要負責調查，而最后的處理工作由行政主體來完成。這樣既更為充分地發揮社會組織的社會職能，同時也可緩解行政主體的執法壓力。

3.賦予相關主體更為完善、有效的監察、處理權

根據《勞動保障監察條例》的相關規定，勞動行政部門的監察處理權主要集中于處以罰款的行政處罰權，以如此單一的處罰手段來面對復雜的監察環境顯然是不夠的。筆者認為，為提升行政主體的監察效力必須豐富其監察手段，可借鑒一些國家的先進經驗，賦予監察主體一系列的監察、處理權，包括:(1)查看所需資料的權力;(2)詢問有關問題的權力;(3)拘留違法嫌疑人的權力;(4)封存資料或者設備的權力;(5)發送警告和整改指令書的權力;(6)停工的權力;(7)沒收和暫時保管物品的權力;(8)處罰的權力;(9)對涉嫌犯罪的行為，向公共檢控機構報告的權力[4]等。

(二)就業歧視民事訴訟舉證責任分配制度再構

一直以來，處理平等主體間民事糾紛的程序中原則上都遵循著“誰主張，誰舉證”的規則。也可以說，大部分的民事訴訟案件中，原告為獲得勝訴的結果承擔著絕對的舉證責任，這也是舉證責任分配規則中“規范說”近乎壟斷性的影響力的體現，當然也符合民事平等保護的價值要求。

同時我們看到，在素有“民告官”之稱的行政訴訟案件中由被告承擔主要的舉證責任。《行政訴訟法》第32條明確規定:“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性法律文件。”其理由是:其一，基于被告的行政管理者身份，在二者關系上其處于絕對的強勢地位，為平衡利益關系，促使行政機關合法行使權力，要求其在作出具體行政行為前，應當認真調查，充分收集證據，在證據充分、事實清楚的基礎上，正確適用法律，作出正確的行政行為。正因為有這些要求，一旦行政機關的行政行為被訴，由作出該行為的被告負擔證明其具有合法性則理所當然。其二，有利于發揮行政機關的舉證優勢。行政訴訟審理的核心問題是被訴具體行政行為的合法性，該行政行為由被告作出，被告對該具體行政行為的證據最為了解;并且在作出具體行政行為過程中，被告行政機關居于主導地位，因此被告的舉證能力比原告要強，由被告負擔舉證責任體現了負擔公平原則，有利于保護公民、法人或其他組織的訴權。其三，有利于促進行政機關依法行政。[4]

反觀就業歧視訴訟的特征，我們可以清晰地看到，具有民事糾紛和行政糾紛的綜合特征。首先，勞動者與用人單位在勞動合同簽訂前是平等的主體，各自均有選擇“合作伙伴”的權利，這一點與民事關系具有相似性。其次，由于用人單位客觀上的資源掌控者身份，在實質上勞動者與用人單位很難實現平等。尤其是在中國現階段就業形勢嚴峻、就業崗位相對稀缺的情況下，就業過程在“雙向選擇”的名義下呈現出用人單位主導及單向選擇的實際運行狀況，即勞動者相較于用人單位而言是處于明顯的弱勢地位，這一點與行政關系則很接近。

有了比較成熟的民事訴訟及行政訴訟制度作參照，兼具二者特點的就業歧視訴訟在舉證責任的承擔主體問題上進行綜合分析應具有以下特點:

首先，仍然以“誰主張，誰舉證”為爭議處理中舉證責任分配的一般規則。因為就業歧視從性質上講仍屬民事主體之間的糾紛，二者之間的平等性仍是不容忽視的，且是法律制度建構所追求的目標。所以原則上無論是勞動者還是用人單位對其提出的主張負有平等的舉證責任。

其次，在絕對由用人單位掌控的領域，無論提出主張者是勞動者還是用人單位，舉證責任由用人單位承擔，這一點吸收了行政訴訟中關于強勢主體的舉證優勢及促進其合法行使權力 (利)的合理論證，也可以說用人單位在勞動爭議處理的過程中負有專門的舉證責任。

再次，當窮盡證據手段，但爭議事實仍然真偽不明時，由爭議處理的主持者綜合考慮各種因素后，決定由勞動者或用人單位承擔不利的后果，即在“真偽不明”的情況下勞動者和用人單位都可能成為舉證責任的最終承擔者。

五、結論

就業權是勞動權的起點，對于一個生活于民主、法治時代背景下的公民，平等就業權甚至是基本人權的重要組成部分。但在中國的勞動力市場中，就業歧視的“施”與“受”者們都在近乎麻木地踐行與接受著這種歧視，這與就業歧視救濟成本過高、救濟路徑不順暢有直接關系。對于廣大處于弱勢的勞動者來說，成本低廉而有效的救濟手段才能成為可選擇的真正意義上的救濟路徑。因此，重點建設行政救濟制度，并搭建起以行政救濟為主導的就業歧視救濟制度新格局是保障中國勞動者實現平等就業權的可行之選。

[1]馬懷德.行政訴訟法法 (第二版) [M].北京:北京大學出版社，2008.

[2] [東方時空]大學生就業系列調查:遭遇歧視。http://www.cctv.com/news/china/20051221/102443.shtml

[3]楊飛.論就業歧視訴訟的主體[C].中國社會法學研究會年會論文集，2008.

[4][5]徐寒.澳大利亞反對就業歧視法律與實踐 [J].中國勞動，2011，(8).

[6]曲華鋒.荷蘭的勞動監察 (上) [J].現代職業安全，2008，(4).

[7]馬懷德.行政法與行政訴訟法[M].北京:中國政法大學出版社，2007.

On the Remedy Approaches of Discrimination in Employment

Jiang Ying，Song Yanhui
(China Institute of Industrial Relations，Beijing 100048，China)

Discrimination in employment is a common phenomenon in Chinese labor market at this stage．A considerable number of employees have met discrimination in employment．However，only little employees have sought remedy．The existing remedy system seems pluralistic，but it is costly and only minimally effective for employees．Therefore，to establish a remedy pattern of administrative remedy centered with low cost and effectiveness is a feasible approach of protecting labor right to equal employment．Key words:discrimination in employment;remedy;civil proceedings;administrative proceedings;administrative remedy

F241.4

A

1673－2375(2012)01－0058－05

2011－11－08

姜穎 (1963—)，女，黑龍江哈爾濱人，教授，中國勞動關系學院法學系主任;宋艷慧 (1979—)，女，黑龍江肇東人，博士研究生，中國勞動關系學院法學系講師。

本文是作者主持的中國勞動關系學院2011年度中央高校基本科研業務費專項基金項目——青年學術創新項目“平等就業權問題研究”(項目號:11ZY027)的階段性研究成果。

[責任編輯:魯 微]