試論我國集體協商代表權制度的構建*

朱懂理

(上海工會管理職業學院 干部培訓中心，上海 200437)

集體協商制度是市場經濟國家調整勞動關系最基本的法律制度，也是工人參與企業民主管理和社會決策的主要途徑。隨著經濟全球化的發展和產業結構調整的深化以及我國市場經濟體制的進一步確立，集體協商制度對協調我國勞動關系和維護勞動者權益發揮著重要的作用。然而，從1992年《中華人民共和國工會法》 (以下簡稱《工會法》)確立集體協商制度以來的20多年實踐來看，集體協商也暴露出來了一系列的問題，其核心問題就是集體協商代表權問題。

一、我國集體協商代表權的現實困境

集體協商代表權，是指集體協商的主體具有代表從企業級別到國家級別的國有和非國有企業的雇員 (勞動者)或雇主 (用人單位)的權利。我國集體協商代表權的法律制度主要由《工會法》、《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》 (以下簡稱《勞動合同法》三部法律予以規范。根據這三部法律，集體協商的代表權，就勞動者一方來說，分別由工會或職工推舉的代表享有;就企業一方來說，分別由企業或者企業的代表享有。但是，當前集體協商代表權的行使卻暴露出諸多困境:

(一)企業層面集體協商中工會代表權問題

《勞動合同法》規定:“集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立”。按照這個規定，工會代表職工，中國工會是唯一、法定的代表者。然而工會代表權在實踐中卻不乏爭論。

其一，依法成立的工會的代表權問題。最為典型的事件是2010年5月爆發的南海本田事件，由于企業工會的代表性不被職工承認，南海本田職工繞開企業工會，選出30名協商代表與資方正式談判。最終導致上級工會決定重建南海本田工會?？梢姡M管法律做出了強制性的規定，然而，無法避免現實對工會代表權提出詰問。部分工會維權作用疲軟的首要原因就是自上而下組建工會的模式模糊了企業工會的性質，另一方面的原因就是企業工會嚴重缺乏獨立性。

其二，工會對非工會會員的代表權問題?！秳趧雍贤ā芬幎?，依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。即按照法律規定，當集體合同生效時，其效力覆蓋并不因其是否具備工會會員的身份而有所不同，這也就意味著即使職工未加入工會，同樣可以享受集體合同帶來的利益，同時，也必須履行集體合同所規定義務。權利之享受于非工會會員并無異議，然而于工會會員，必然造成工會吸引力的減損;另一方面，義務之履行于工會會員沒有異議，但必然會帶來非工會會員的質疑。因此，法定的工會對非工會會員的代表權在現實生活中也常常遭受質疑。

(二)區域性、行業性集體協商中用人單位的代表權問題

《勞動合同法》規定:“在縣級以下區域內，建筑業、采礦業、餐飲服務業等行業可以由工會與企業方面代表訂立行業性集體合同，或者訂立區域性集體合同”。區域性、行業性集體合同的推進是當前集體合同推進中的重點內容。

然而，筆者在調研中發現，許多區域性、行業性工會的工會主席在談及目前集體協商開展中的困難時，都不約而同地表示:“最大的困難是找不到談判的對手”。工會為了推進集體協商，第一件事是先要把談判對手培育起來。區域性、行業性集體協商中企業方主體的缺失已經成為推進區域性、行業性集體協商的最大障礙。

在雇主組織方面，中國企業聯合會 (簡稱“中企聯”)是國際勞工組織目前承認的唯一的中國雇主方代表組織。但其目前僅擁有54.5萬家會員企業，在代表性和會員數量方面都比較薄弱。尤其是在一些城市和許多區縣一級，中企聯的分支機構還并未全面設置?？紤]到中企聯的代表性問題，中華全國總工會在相關文件中指出“企業代表組織則包括企業聯合會、企業家協會，還包括工商聯、行業商會等各種企業代表組織。”全國工商聯成立于建國之初，代表非公有制經濟，截至2010年底，全國工商聯共有會員271萬多個，其中企業會員116萬多個。行業商會多由工商聯組建。因此，事實上，不管是中企聯、還是工商聯或者行業商會，其代表性都有不足。當上述區域性、行業性的雇主組織缺失時，誰來代表企業的利益仍然是一個普遍的現實問題。

當前工會組織普遍的做法是先召集區域內、行業內的企業開會選出談判的代表，而后與談判代表進行談判、簽訂集體合同，再將集體合同交由區域內、行業內的企業一一蓋章?！斑@樣的做法并無任何的法律依據，我們也一直困惑究竟這么做在法律效力上是否存在瑕疵”，曾經有一位工會主席向筆者表達了他的無奈。而且，眾多的工會主席也表示，到每個企業蓋章不但從工作效率上來講相當不經濟，而且這也已經完全背離了集體協商的本質。

(三)集體協商代表權糾紛的處理問題

上述問題的出現必然會引發相關主體對集體協商代表權的質疑與爭論，一旦用人單位或者勞動者質疑集體協商代表的代表權，進而否定集體合同的效力，相關代表權的糾紛必然會發生，這是否可以訴諸法律程序?中企聯、工商聯、行業商會的會員有所交叉時，企業方代表權如何判定，相關糾紛發生時，又可否訴諸法律程序?

從我國目前法律規定看集體協商中發生爭議的處理程序，主要見《集體合同規定》。集體協商中的爭議分為兩種，其中一種是《集體合同規定》第四十九條:“集體協商過程中發生爭議，雙方當事人不能協商解決的，當事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協調處理申請;未提出申請的，勞動保障行政部門認為必要時也可以進行協調處理”。另一種是《集體合同規定》第五十五條“因履行集體合同發生的爭議，當事人協商解決不成的，可以依法向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”。這種爭議實質為權利爭議。據此，上述規定只是就集體協商內容達不成一致意見以及履行集體合同內容時的糾紛處理機制，沒有涉及到如何處理有關集體協商代表權的合法性問題。實踐中有關代表權的異議目前是立法的空白。

實踐證明，協商主體的代表權問題是集體協商的基礎性問題，如果對于代表權存在質疑，那無疑將從根本上顛覆集體協商的法律效力。盡管我國程序法對此類爭議的立法存在空白，以至于官方統計數據尚未有關代表權異議的仲裁或訴訟案件的記錄，但是如南海本田之類的現實爭議其實已有發生。當然，此類案件沒有發生或很少發生也與我國集體合同普遍質量不高有關。一旦集體合同提高簽訂質量，對勞資雙方的利益產生實質的影響，此類案件必然會發生。因此，我國急需建立、完善集體協商主體代表權確定程序，以期通過法律制度確認誰有權或有資格作為集體協商一方主體利益的代表。

二、完善我國集體協商代表權制度的建議

在集體協商的法律制度中，應該首先解決誰來談、誰有資格談的問題，然后才能談出集體協商的效果。因此，集體協商代表權是集體談判制度有效運作的前提?；谏鲜鲆幎ㄒ约拔覈媾R的現實困境，筆者認為我國應積極構建并完善有關集體協商代表權的法律制度。

(一)完善工會代表權制度

工會是由勞動者自愿結成的社會團體。完善工會代表權制度必須正本清源。由于勞動者在勞動關系中的弱勢地位，勞動者必須結合起來，加強團結集中力量維護自身的利益。集體協商代表權與職工組織和參加工會的權利密切相關，只要法律確認職工有權參加和組織工會，就必須承認工會有權利或有資格作為會員和職工團體利益的代表，并成為勞動者權益的代表。通過工會的代表權，勞動者組織起來形成了一種新型的權利——集體權利。集體權利不是個體權利的簡單相加。這種集體權利可以產生一種被稱之為“替代性選擇”(alternative)的行為方式。事實證明只有依賴集體的力量才能達到個體利益的最大化。因為集體權利的權利主體大多是社會團體而不是個體勞動者，個體勞動者要將選擇權交給工會去行使。為了使集體權利的功效發揮到最大，在一項具體權利的行使上，享有權利的是社會團體，但其本身不是受益者，受益者往往是個體勞動者，他們又成為義務者，他們不能隨意放棄自己的利益。如工會就企業最低工資與用工方達成協議，勞動者就不能再在這個工資標準以下接受用工方的其他標準的勞動報酬。這時享有選擇權的只能是工會。若要改變工資標準，工會可以審時度勢，與用工方重新談判?！疤娲赃x擇”的出現，使國家法律對工會這個社會性團體的調整表現在兩個方面:一是賦予工會以組織、管理、協調、解決勞動者利益糾紛的權力;另一方面是擁有可以代表廣大勞動者與其他社會團體交涉，參與國家法律、政策的制定，發動社會活動的權利。

基于代表權的法理基礎，筆者以為，工會代表權制度的完善可以從三個方面進行:

一是要建立明確的選舉機制以解決代表權產生的合理性與合法性問題。在有工會的企業中，由于工會本身就是選舉的產物，因此，代表權產生的基礎本身不存在問題。現實生活中出現的對所成立的工會組織代表權有異議時，必須通過《工會法》的相關規定，先對工會進行改組，再由改組后的工會組織代表職工進行集體談判。當然，目前《工會法》有關工會會員大會或者會員代表大會有關撤換或者罷免其所選舉的代表或者工會委員會組成人員的相關規定都過于原則，應當進一步明確“在何種情況下，工會會員可以行使這些權利以及如何行使這些權利”。［1］

二是要修正集體合同對人效力的規定，主要是集體合同對非工會會員或未參加選舉集體協商代表的職工，非企業協會會員或未參加選舉集體協商代表的企業的效力問題。對此可借鑒德國的相關規定。德國《集體合同法》規定，雇主和雇員總是集體合同簽訂協會的成員，那些不屬于各協會的雇主和雇員不受集體合同約束，他們將被視為所謂局外人看待。集體合同效力隨著加入工會或者雇主協會開始，但并不隨著退出協會而終止，而是隨著集體合同終止而終止。否則的話，人們可以簡單的通過退出協會來逃避不利的集體合同。同時，為了保證公平競爭，德國也作出了集體合同效力擴張的規定，即通過聯邦勞動和社會秩序部的普遍約束力宣布集體合同的規范效力也可延伸至不受集體合同約束者，以避免受協議約束的雇主處于不利的競爭地位。

因此，對于我國集體合同的對人效力的規定，同樣可以包含兩個方面:其一，集體合同原則上只約束集體合同簽訂協會的會員。因為當勞動者未加入工會之時或勞動者和用人單位未參加相應的選舉之時，工會或協商代表對這部分主體的代表權就缺乏基礎關系。勞動者應當有權選擇是否參加工會，是否接受集體合同規定的權利和義務。其二，為保證公平競爭，集體合同的效力在一定情況下可以擴張。即當代表權不具備法律基礎時，必須由專門的法律規定使集體合同效力具備法律基礎。也就是說，此時集體合同的效力并不基于談判代表的代表權，而是基于特別的法律規定。另外，工會與用人單位都應加強集體協商的能力，從而制定出更加合理恰當的集體合同以吸引職工加入工會組織，享受權利接受管束。

三是在沒有工會的企業中，要通過立法的形式明確職工代表的產生機制。我國《集體合同規定》第二十條規定:“職工一方的協商代表由本單位工會選派。未建立工會的，由本單位職工民主推薦，并經本單位半數以上職工同意”。這里僅規定了建立工會的企業職工一方協商代表的選派，對于沒有建立工會的企業沒有明確職工協商代表的產生機制。筆者認為可以借鑒美國勞動法對于雇員代表選舉的限制、程序等規定。例如，國家勞資委員會有權對某單位的代表權問題發出適當通知后聽取意見、舉行聽證會、規定在過去12個月以內已經舉行過一次有效選舉的任何談判單位，不得下令舉行新的選舉。此外，還應當進一步具體明確民主推薦的規則、代表的比例、選舉的程序和規則等等。其實，企業內職工是分不同利益群體的，如可分為，管理人員、技術人員、工人，他們有著不同的利益，從短期說，甚至是矛盾的利益，不同利益群體應當有不同的代表者。同時，體制內工會領導層往往與企業管理層相重合，管理層兼工會領導層。所以，集體協商職工代表的群體結構非常重要。2011年5月1日實施的《上海市職工代表大會條例》已經做出了積極的探索，可資借鑒。

(二)推進雇主代表權制度

在當前勞動關系社會化的背景下，我國應盡快制定有關雇主組織方面的法律法規，使雇主組織的成立和活動規范化、法制化。

目前，在我國區域性、行業性集體談判中，關于企業方的代表如何產生尚無任何相關的法律規定。因此，我國立法應當盡快明確以下基礎性問題:

一是厘清雇主組織的基本職能。目前我國雇主組織的活動更多地側重于政治和社會影響方面，這與其對自身性質和職責的定位有關。例如，工商聯將自身的主要職能作用界定為“充分發揮在非公有制經濟人士思想政治工作中的引導作用;在非公有制經濟人士參與國家政治生活和社會事務中的重要作用;在政府管理和服務非公有制經濟中的助手作用;在行業協會商會改革發展中的促進作用”，最后才是“在構建和諧勞動關系中的積極作用”。如果是這樣，這類雇主組織不可能成為真正的集體協商的談判主體并發揮應有的作用。筆者認為，隨著勞動關系的市場化、多元化、復雜化，作為集體勞動關系中的一方當事人，雇主組織應重新定位在協調勞動關系這一基本職能上來，并加以突出和強化。

二是強化雇主組織的獨立性。經濟基礎決定上層建筑。目前很多雇主組織都不具備法人資格，這極大的影響了其功能的發揮。此外，很多雇主組織在經濟上不是很獨立。因此，立法上應明確雇主組織成為獨立的社會團體法人的條件和程序，同時立法上要督促更多的雇主組織轉化成為社會團體法人。

三是推進雇主組織的多元化。由于我國多種經濟成分并存，雇主的所有制機構和組織狀態日趨多元化，利益訴求也日趨多元化。因此，沒有必要采取類似于工會的一元化體系，未來的立法應積極完善雇主組織的體系建設，力爭兼顧和平衡好各方利益。

(三)構建代表權確認與異議制度

針對實踐中各方主體對代表權的確認和異議問題，筆者以為應予以足夠的重視。國際勞工組織《促進集體談判建議書》第二部分中規定:“凡有必要并在適宜時，應當采取適合國情的措施，以便:(a)雇主和工人的代表組織被確認為有資格進行集體談判;(b)在主管當局按確認程序確定哪些組織有權進行談判的國家里，在做出決定時應以客觀的并對這些組織的代表性事先予以確定的標準為依據，而這些標準須經與雇主和工人的代表組織磋商后確定?！?/p>

國外許多國家的法律制度中都有關于代表權確定程序的規定。如按照美國《瓦格納法》的規定，美國建立了一個法定程序，確定恰當的談判單位和被授權的雇員代表。美國建立的確定程序規定了任何由雇員或由代表其的工會在雇主拒絕承認后提出代表選舉的申請，或由被提交代表主張的雇主提出代表選舉的申請。然后由國家勞資關系委員會進行調查，舉行選舉，并作出決定。同時，美國《勞動法》規定，為了保證雇員能夠充分自由地行使本法保障的權利，委員會可以在每一個案件中決定雇主單位、行業單位、工廠單位或其中的一部分，作為進行集體談判的合適單位。法國“經社理事會”同樣也規定了參與簽訂各項社會協議的社會伙伴應在什么條件下才能取得合法地位的問題，例如，表決這些社會協議時，是需要絕對多數還是相對多數?對各企業委員會和工人代表應采取什么樣的選擇方式?一個工會組織在職工中的得票率應達到何種程度才能參加勞資集體談判?

我國可以參照國外關于代表權的規定，專門建立一個行政或司法機構以及明確相關的確認程序，這一專門機構和專門程序，既可以按照前述集體協商代表權產生的相關機制來評判代表權的歸屬，也可以決定集體合同效力的擴張。為此可以借鑒美國、加拿大等國的聯邦和州 (省)的勞動法律規范中都有的關于工會代表承認的具體規定。同時在工資集體協商代表資格的確認過程中，這些國家的政府從行政指導上進行適度介入，在確保協商雙方自愿平等的基礎上，通過設立專門的指導機構 (如勞動關系委員會)和相關聽證程序，以保障代表資格的認定。

［1］趙明華，趙煒，范璐璐.中國勞動者維權問題研究［M］.北京:社會科學文獻出版社，2011.

［2］喬健.民營企業工會缺乏代表性的根本原因［J］.中國工人，2010，(12).

［3］董保華.勞動關系調整的社會化與國際化［M］.上海:上海交通大學出版社，2006.

［4］［德］W杜茨.勞動法 ［M］.北京:法律出版社，2005.

［5］熊聰俐.美國工資集體談判制度及其立法借鑒 ［J］.襄樊學院學報，2011，(7).

［6］常凱.勞權論［M］.北京:中國勞動社會保障出版社，2003.

［7］［美］高爾曼.勞動法基本教程［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.

［8］［法］讓－馬里 彼爾諾.重組中的法國工會運動作者 ［J］.國外理論動態，2007，(5).

［9］勞動和社會保障部 (2004)令第22號.集體合同規定.