論旅游合同中游客的附隨義務①

首都經濟貿易大學 鄭文科

隨著社會的發展和人民生活水平的提高，旅游不再僅是有錢人的一種享受，而已經逐漸成為很多普通百姓人家生活的一部分。但是隨著我國旅游市場的發展，因旅游而出現的糾紛也層出不窮。由于相對于旅游經營者，旅游者是處于弱者的地位，人們的視點也往往放在了如何限制旅游業者的權利上，而忽視了作為弱者的游客的義務。雖然游客是處于弱者的地位，但是，當事人法律地位平等是我國民法的一項基本原則。因此從法學研究的角度，我們仍有必要研究處于弱者地位的游客的義務。游客的義務分為兩部分，一為合同中約定的支付旅游費用的義務，這也是游客的主義務。除此之外，游客還負有一些附隨義務，這是本文探討的核心。

1 游客附隨義務的含義與內容

1.1 游客附隨義務的含義

有些人可能認為，作為游客，除了交付旅游所需的資費，還能有什么義務呢？他們理所當然地認為按照合同的約定掏夠錢是自己唯一的義務，剩余的就看旅游業者如何履行他的義務了，作為經營者的旅游業者才是義務的主要負擔者。本文認為這種看法是不全面的。誠然，旅游合同條款中所記載的內容，可能可以印證上面的看法。但是作為法律從業者，我們應當更全面地看待旅游合同中的權利與義務的分配問題。我們認為，在旅游合同中，游客除了“掏錢”這項主要義務外，還有若干沒有明確寫在合同中的義務，即附隨義務。對這些附隨義務的違反，也可能使自己處于不利的地位，甚至損害自己的利益。

所謂的附隨義務，就是合同的當事人所負有的獨立于合同約定的主義務之外的義務，該義務是為促進對方當事人履行合同規定的主義務之便利或者是為便利合同對方當事人享受合同權利而存在的。例如，機器設備的出賣人在出賣機器設備時，應告知對方機器的裝配、使用及維修保養方法，這是為便利對方當事行使權利而存在的附隨義務。由于旅游合同為雙務有償合同，旅游合同的當事人雙方互為權利人和義務人，因此，旅游合同的當事人雙方都負擔有一定的附隨義務。對于旅游經營者而言，游客的附隨義務雖然不能促進其利益，但是卻能夠促進其實現主給付義務。

游客所承擔的附隨義務，在種類上屬于非獨立的附隨義務。非獨立的附隨義務屬于不可以單獨訴追的義務。這種義務雖不可以單獨訴請義務人履行，但如其違反給他方當事人造成損失，自應當承擔損害賠償責任。當旅游業者做出適當提示后，游客仍違反這些附隨義務而使自己造成損害的，則由自己承擔這些損害后果，不能要求旅游業者承擔責任。

1.2 游客附隨義務的內容

本文認為，在旅游合同中，作為游客一方，應當承擔的附隨義務之主要內容如下：

1.2.1 協助的義務

協助的義務，是指作為游客，為了便于旅游經營者履行其合同約定的義務，應當承擔的相關幫助的義務。該義務雖然沒有在合同文本中明確規定下來的，但是當游客履行這些義務后，將極大便利旅游經營者履行其合同中約定的義務。而旅游經營者履行義務后，最終的受益者仍為游客。

游客的協助義務主要表現在：

(1)提供自己的有關證件。例如，在出境游中，當事人往往約定，由旅游業者代為完成一些事務，如辦理護照。為了履行該義務，必須有游客的協助方能成功。因為辦理有關證件，必須要有當事人的身份證件或者其他證件。對于該證件，游客必須協助提供。如果因游客不能提供相關證件導致不能辦妥相關旅游證件，由此造成的后果應由游客承擔。在我國臺灣地區的民法中就做出了相似的規定。

(2)按時集結。旅游特別是包價的團體旅游，對于時間的要求是比較嚴格的。因為根據旅游合同的規定，旅游經營者必須在規定的時間安排游客游覽規定的景觀。如果因為某游客不按時集結導致不能游覽完景點，對于大多數守時游客而言，旅游經營者仍是違約，此損失應由不按時集結的游客承擔。如果游客因掉隊，自己支付金錢搭乘運輸工具追趕旅游團或者導致不能完成游覽，其損失也由其自負。

1.2.2 告知的義務

告知的義務，是指游客所負有的將某些重要信息告訴旅游經營者的義務。當旅游經營者知悉這些信息后，既便于其履行合同約定的義務，也有利于促進游客的利益。

游客的告知義務主要表現在：

(1)告知對方自己的身體狀況。旅游雖然是一種進行精神享受的過程，但是也是一種付出體力和精力的運動。且不說所耗費的時間，就是在旅游過程中，往往要長時間乘坐交通工具，如飛機、汽車、輪船等。如果有人不能乘坐飛機、輪船等交通工具的，則應當提前告訴旅游經營者以免延誤旅行。在游玩過程中，有的游玩項目本身就對身體素質有較高的要求，如坐過山車或者潛水。對于這些有一定風險的游玩項目，任何游客都應當根據自己的身體情況決定取舍，而不能認為反正是旅游業者安排的，出了問題由他們承擔，或者為了滿足好奇心而逞能。在旅游經營者安排這些游覽活動時，游客應當提前告知相關情況，以免出現事故后引起不必要的糾紛。

(2)告知旅游經營者自己的有關特殊性，如飲食、宗教信仰方面的禁忌等內容，以便旅游經營者進行安排。雖然旅游經營者不可能照顧到每一個游客的獨特要求，但是對于涉及到游客情感、信仰的一些要求還是要滿足的，如素食主義者吃素食的要求、因宗教信仰則提出的要求等。因為這些要求是合理的。

1.2.3 與其他游客相互照顧的義務

現在絕大多數的旅游，都是采取包價團體旅游的方式進行的。因為，采取這種形式，對于旅游經營者而言，可以產生規模效益；對于游客也有利于降低其出游成本。在團體旅游期間，每一個成員都應當遵守團體的紀律，不得干擾其他成員的休息、游玩。如果游客違反該附隨義務，旅游經營者可以進行制止。如果由于某游客的這種行為給其他游客造成損害，其責任仍應當由旅游經營者承擔，而后旅游經營者可以向違反此附隨義務的游客追償。

2 游客附隨義務的理論基礎

2.1 在效率與成本方面的理論基礎

為什么要求游客在掏錢以外，還要承擔上述的附隨義務呢？筆者認為，由游客承擔上述附隨義務，有助于提高效率，有助于降低交易成本支出。

作為一種稀缺的資源，權利的分配也必須考慮到效率與成本問題。對于相互對立的兩個主體甲與乙來講，要么將權利分配給甲方，要么將權利分配給乙方。我們不可能將同一項權利同時分配給甲方與乙方。那么該如何分配呢？我們認為權利的分配不是人們主觀隨意性的結果，而是人們特別是立法者深思熟慮的結果。

交易成本分析法是現代法律經濟學最基本的分析方法。該分析方法起源于著名的經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者科斯的兩篇論文。科斯在他的著名論文《企業的性質》中指出，企業的性質在于能節約交易成本。因為企業是一個組織，由企業家來支配資源，能夠節約交易成本。而且，企業的出現，雖然沒有使契約消失，但是契約確實大大減少，這也節約了交易成本。而《社會成本問題》一文，就是科斯運用交易成本理論分析法律制度對資源配置的影響。在這兩篇文章發表后，人們總結出了兩個科斯定理，雖然表述不完全一致，但是基本內容相同。科斯第一定理是，如果交易成本為零，不論權利如何配置，都能實現最高在效率。科斯第二定理是，在現實交易成本不為零的情況下，應當將權利配置給最需要它的人。根據科斯定理，應當將權利分配給最需要它的人，從而能降低交易成本。

這其中，交易與交易成本是兩個核心概念。交易有廣義和狹義之分。狹義的交易僅指人們的經濟交易，主要包括商品的買賣、租賃和服務的交換等。而廣義的交易是指所有人與人之間的相互影響、相互作用、相互制約的行為。任何人與人之間的行為，不論發生在經濟領域，還是社會、政治、文化領域，只要相互影響、相互作用、相互制約，都屬于廣義的交易。對于交易成本，人們的認識雖然并不一致，但是交易成本至少包括以下兩個內容，一是人們所支付的經濟上的代價；二是人們為了從事某種行為所支付的時間、精力等，這實際上就是人們獲取信息的成本。我們認為，在旅游合同中，游客行使權利與旅游業者履行義務也是一個交易過程，這種交易也是需要成本的。這里的成本包括時間成本、物質成本、人力成本等。可以說所有人們為完成某項任務而做出的犧牲都是成本的范圍。由于資源的稀缺性，人們必須考慮到節省資源，也就是節省成本。法律對人們權利與義務的分配，必須考慮到能使社會成本降到最低的點上。同時，當效率越高時，成本相應的就低。效率與成本之間是成正比的關系。從效率與成本的角度進行分析，我們必須做出兩個假設，并對其進行比較，以最后做出有利于提高效率的選擇。

假設一，游客沒有協助的義務和告知的義務。在這種情況下，為了成行，特別是對于出境游的旅游而言，游客辦理相關的出境護照，只有以下兩種選擇：一是由游客個人分別辦理自己的相關出境證件。二是由旅游經營者辦理，但是他得一個一個向游客索要相關證件，甚至得支付某些代價。不管是哪一種選擇，其所發揮的時間、精力都是巨大的。特別是在由每個游客分散在獨自辦理相關證件時，成本最高。

假設二，由游客承擔協助的義務和告知的義務。在這種情況下，辦理相關證件的事宜仍由旅游經營者辦理，但是游客得提供相應的證件以協助，否則承擔相應的后果。由于游客提供各自的證件，由旅游經營者統一辦理出境證件，如果有十個游客的話，則相當于節省了九個游客的時間和精力。而且作為代理辦理游客出境游證件的旅游經營者，由于其具有一定的經驗，知悉相關的程序和要求，辦理證件的效率當然會比一般的游客各自辦理快很多。再如在飲食方面的特殊要求方面，如果由旅游經營者向游客一個一個地詢問，比較費時間，還容易遺漏。如果旅游經營者作一個提示，由游客主動告知，其節省時間和提高效率是顯而易見的。

通過上述分析，我們很容易看出，將上述的附隨義務由游客承擔，比讓旅游經營者承擔，更能夠提高效率，更能夠節省成本。這也就是說，讓旅游業者享有那些權利比讓游客享有那些權利更有價值一些。這正如波斯納所言，如果市場交易成本過高而抑制交易，那么，權利應當賦予那些最珍視它們的人。

2.2 在效用方面的理論基礎

在經濟學上，效用是指物品對個人的滿足程度。滿足程度越高就是物品的效用越大。效用也是法律的經濟分析的一個重要概念。對于一個主體而言，效用最大化是一個根本目標。效用最大化的思想來源于經濟學上“經濟人”的假設。“經濟人”是指有理性的、追求自身利益或效用最大化的人。經濟人的本質在于是有理性，正是由于是有理性的，才會追求自身效用的最大化。在市場經濟之中，游客和旅游業者都是經濟人，都追求效用的最大化。

從資源效用的角度來看，將上述附隨義務分配給游客，那些資源才能產生最大的效用。在旅游關系中，對于游客而言，通過旅游滿足其精神利益的要求是根本目的。就滿足精神利益要求而言，游客所有的證件也好，所掌握的有關信息也好，并不能發揮任何直接的作用。而當游客將這些資源交由旅游業者后，這些資源反而能發揮積極的效用。例如，在出境游中，當游客將有關證件交給旅游業者后，旅游業者能為其順利辦理出境證件，有利于游客出游；當游客告訴旅游業者自己是素食主義者時，在安排飯食時旅游業者就能滿足其獨特要求，照顧其利益。此時，信息資源的效用不斷擴大。因此，我們認為，對于這些本來屬于游客的信息資源，在旅游過程中，游客應當負擔與旅游經營者共享的義務，以利于旅游經營者更好地為游客服務。

[1] 王利明著.合同法新論[M].中國政法大學出版社,1997.

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