我國技術偵查制度存在的問題及完善路徑

楊洪梅

(重慶市人民檢察院第五分院，重慶 401147)

技術偵查制度在我國建國伊始便得以確立，并伴隨著我國的法治進程不斷趨于完善。2012年3月14日修改后的《刑事訴訟法》對技術偵查制度的體系化規(guī)范，更是進一步推動了我國技術偵查制度法治化的進程，標志著我國技術偵查制度真正進入了“有法可依”的時代。然而，《刑事訴訟法》的修改，并不能一勞永逸地將我國技術偵查制度推向完備，尚需梳理技術偵查制度已經存在和可能存在的問題，并繼續(xù)予以完善。

一、我國技術偵查制度存在的問題

(一)立法規(guī)定仍有不明確之處

1.關于技術偵查措施的種類不明確。修改后的《刑事訴訟法》未對技術偵查措施的種類予以明確，可能導致兩個方面的消極后果。其一，由于修改后的《刑事訴訟法》未對技術偵查措施的具體種類予以明確，這就可能為偵查機關任意解釋技術偵查措施從而對其進行濫用提供了空間。其二，由于為實施抓捕所采取的技術偵查措施在具體實踐種類上與偵破犯罪所采取的技術偵查措施經常會出現交叉，再加之立法對為實施抓捕而采取技術偵查措施的規(guī)定沒有案件范圍和嚴格批準等方面的約束，因此，偵查機關就可能將以實施抓捕為名而批準的技術偵查措施運用到偵破犯罪中，從而規(guī)避《刑事訴訟法》所作出的有關案件范圍和嚴格批準的規(guī)定。

2.嚴格批準的標準不明確。按照一般的理解，嚴格批準的標準應包括:嚴格的案件范圍限制、嚴格的批準程序和嚴格的批準條件。這里的嚴格的批準條件，與“必要性原則”和“相關性原則”同義。必要性原則指在考慮采用偵查措施時，技術偵查措施具有補充性，應在最后考慮。因此，必要性原則也可稱之為“最后選擇原則”［1］。相關性原則是指，一般情況下，技術偵查措施只能針對被指控人及其相關人，技術偵查的范圍應盡量限制在與偵查目的有關的內容上。從修改后的《刑事訴訟法》的規(guī)定看，關于“必要性原則”和“相關性原則”未有明確的表述。另外，何謂嚴格的批準程序也不明確。在西方國家，關于技術偵查措施的批準程序包括行政審批和司法審批兩種模式，其中司法審批又可兩分為法院審批和檢察機關審批。如是，我國是適用行政審批還是司法審批，抑或是檢察機關審批還是法院審批，均無從得知。一般而言，司法令狀是最為嚴格的審批程序，那么是否可以將“嚴格的批準手續(xù)”理解為司法令狀，也無從得知。

(二)案件適用范圍的界定不盡合理

修改后的《刑事訴訟法》對重罪的界定基本是通過罪名概括以及添加諸如“重大”等修飾語來完成的。這種限制固然可以彰顯保護人權的價值取向，但這種過于嚴格的限制也會在某種程度上消解技術偵查措施在懲治犯罪方面的作用發(fā)揮。一是對大部分刑罰為三年有期徒刑至十年有期徒刑范圍內的犯罪打擊不力。二是可能導致刑訊逼供等違法取證現象的增多。應當說，西方國家在刑事訴訟中技術偵查措施的廣泛應用除了科技的進步這一重要因素外，“沉默權”的確立也在事實上起到了倒逼的作用。事實上，西方國家對技術偵查措施適用的案件范圍所作的界定較之我國而言要寬泛得多。例如，《法國刑事訴訟法典》第100條規(guī)定:“在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為二年或二年以上監(jiān)禁，預審法官為了偵查的必需，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。”［2］美國《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，技術偵查行為可能提供的是法律中列舉的特定犯罪的證據，如謀殺、綁架、賭博、搶劫、賄賂、搶奪、從事麻醉品、大麻或其他危險藥品交易，或者其他危及生命、肢體、財產的犯罪，可能被處一年以上監(jiān)禁刑罰的［3］。

(三)法律監(jiān)督缺失

在偵查機關違法濫用技術偵查措施的場合，檢察機關應實施何種具體的監(jiān)督手段尚不好確定，是通知偵查機關撤銷或終止違法的技術偵查措施，還是要求偵查機關在繼續(xù)采取技術偵查措施時對其違法情形進行糾正?通知偵查機關撤銷或終止違法的技術偵查措施，偵查機關不予執(zhí)行時，又該如何監(jiān)督?在偵查機關拒不糾正違法時，檢察機關又應采取何種監(jiān)督行動?

(四)對通過技術偵查措施獲取的證據的質證程序不明

1.取證程序違法時如何適用非法證據排除規(guī)則不明確。通過技術偵查措施獲取的證據在司法實踐中，既可能以物證或者書證的形式出現，也可能以視聽資料或者電子數據的形式出現。然而，通過技術偵查措施獲取物證、書證不符合法定程序的情形有哪些，哪些情形屬于可能嚴重影響司法公正，目前都不明確。進而，如何予以補正或者作出合理解釋等也不明確。在可能嚴重影響司法公正的情形下，是應當直接將獲取的證據予以排除，還是應在無法補正或者不能作出合理解釋時才予以排除?又如，在采用技術偵查措施追捕犯罪嫌疑人或者被告人的過程中所獲取的證據是否屬于按照合法程序獲取的證據?

2.通過技術偵查措施獲取的證據應如何向法庭出示的程序不明確。一是通過技術偵查措施獲取的證據應否全部向法庭出示?在不全部出示的情形下，如何保證出示的證據中不遺漏被告人罪輕或者無罪的證據?二是向法庭出示的具體證據是完整展示還是截取后展示?應當說，截取后展示有其合理性，但在截取的過程中，如何保證截取的部分不脫離語境，避免斷章取義的情形則還不明確。

二、我國技術偵查制度的完善路徑

(一)明確技術偵查措施的種類和批準程序

1.對技術偵查措施和非技術偵查措施進行明確區(qū)分。從立法上看，修改后的《刑事訴訟法》未對技術偵查措施的具體種類予以明確。從我國的立法邏輯看，關于技術偵查措施的具體種類將會通過相關司法解釋的形式予以明確。事實上，新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(征求意見稿)》就通過列舉的方式將技術偵查措施具體化為電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等6種類型。為保持司法操作的統(tǒng)一性和刑事程序的銜接性，其他偵查機關制定的相關文件也宜將技術偵查措施的種類限制為上述6種類型，不能任意擴大或縮小。

2.按照偵查目的的不同對技術偵查措施進行明確區(qū)分。單從技術性方面考察，除了電子定位、網絡定位等直接確定位置信息的措施外，電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽等技術措施也具有確定犯罪嫌疑人、被告人位置信息的功能。但不能因為電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽等技術措施具有確定位置信息的功能，就將這類技術偵查措施也納入為追捕而采用的技術偵查措施的范圍內。對于為追捕犯罪嫌疑人、被告人而采用的技術措施應將其嚴格限定為僅具有確定位置信息而不具有獲取其他信息的范圍內。當然，單純的確定位置信息的技術措施不能達成追捕目的時，也可以采取電話監(jiān)聽等技術措施。但此時，由于這些技術措施不僅具有獲取位置信息的功能，還具有獲取其他信息以及侵犯相關人隱私的可能，因此對這些措施的審批標準應高于單純?yōu)榇_定位置信息的審批標準。

3.按照適用條件的不同對技術偵查措施進行明確區(qū)分。對技術偵查措施的適用除了從整體上作出案件范圍的限制外，還應根據技術措施適用時空條件的不同分別作出相應的規(guī)制。一是對私人住宅內采用技術措施的情形需嚴格限制。二是對某些場合下的情形應嚴格禁止采用技術偵查措施。例如，在律師會見犯罪嫌疑人、被告人等場合，為保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，除非出現律師參與犯罪的情形，一般應嚴格禁止諸如監(jiān)聽等技術偵查措施的適用。

4.對技術偵查措施的審批程序加以明確。對于公安機關而言，為偵破特定犯罪所實施的技術偵查措施的審批權至少應限定于市級公安機關的負責人這一級，而縣級公安機關的負責人則一般無權審批決定適用這類技術偵查措施。對于檢察機關而言，審批權限的設置除了案件范圍的限制外，還應有犯罪主體身份的限制。也就是說，與犯罪嫌疑人的行政級別相對應，只有檢察機關在對犯罪嫌疑人有偵查權限的前提下，檢察機關的負責人才具有審批技術偵查措施的權限。

(二)適當擴大技術偵查措施的案件適用范圍

一是在堅持案件適用范圍的基礎上，采用刑期規(guī)制的方式，適當擴大技術偵查措施的案件適用范圍，將可能判處三年有期徒刑以上的犯罪均納入技術偵查措施的適用范圍。這樣，既可以發(fā)揮技術偵查措施打擊犯罪的作用，又可防止偵查人員為獲取口供而可能實施的刑訊逼供。二是將某些技術性較強的犯罪也納入技術偵查措施的案件范圍。隨著通訊技術的進步，利用電話、網絡等實施的犯罪案件逐年增多，并且手段翻新，技術含量提高。對于這些高技術含量的犯罪，也應適用技術偵查措施。

(三)建立相應的監(jiān)督制約機制

1.構建暢通的監(jiān)督信息渠道。第一，偵查機關在立案后采用技術偵查措施的，應將采取技術偵查措施的有關情況向檢察機關報告，以便檢察機關對其合法性進行審查。主要包括立案決定，審批手續(xù)，采取技術偵查措施的目的、種類和期限等。對于期限屆滿后需延長偵查措施有效期限的，應當再次報告。第二，偵查機關移送批準逮捕、審查起訴的案卷時，應將采取技術偵查措施的有關情況一并向檢察機關移送。對于通過技術偵查措施獲取的證據，既要移送立案決定、審批手續(xù)等程序性文書，還要移送采取技術偵查措施獲取證據的經過。如果移送的技術偵查證據系截取式證據，還應出具相應的說明。對于通過技術偵查措施實施抓捕的，也要移送立案決定、審批手續(xù)等程序性文書，至于利用技術偵查措施的具體過程，簡要說明即可。對于通過技術偵查措施發(fā)現的線索從而獲取證據的情形以及將技術偵查證據予以轉化的情況，既要移送立案決定、審批手續(xù)等程序性文書，還要對線索到證據以及證據的轉化等情況作出一定的說明。

2.明確具體的監(jiān)督手段。第一，對于違法程度較輕的情形，檢察機關應當以糾正違法的形式將違法情形告知偵查機關，由偵查機關自行糾正并將糾正情況反饋檢察機關。第二，對于違法程度較重的情形，例如立案前采用技術偵查措施或者未經過批準而采取技術偵查措施的情形，檢察機關應通知偵查機關立即停止相關偵查措施，對于拒不執(zhí)行的，檢察機關應向作出相應決定的偵查機關的上級偵查機關反映。第三，對于可能涉嫌犯罪的情形，檢察機關應當對相關人員進行立案偵查，追究其刑事責任。

(四)設置具體的質證程序

1.建立可操作的違法證據排除程序。對通過嚴重違法獲取的證據應當嚴格排除，不得作為定罪量刑的依據，在對被告人明顯有利的情形下即可能涉及被告人無罪或者罪輕的情況下才能作為證據使用。同時，對于通過嚴重違法方式發(fā)現線索但以合法方式獲取的證據，不能排除。以追捕為名審批的技術偵查措施獲取的材料，只能用于追捕的目的，不能用作指控犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪的證據。

2.通過技術偵查措施獲取的證據，應當向法庭出示。可能涉及隱私或者商業(yè)秘密或者國家秘密的，可由審判人員庭外調查或者適用不公開審理程序。在某些特殊情形下，為了保障偵查人員的安全或者國家的重大利益，對于通過技術偵查措施獲取的材料不宜直接作為證據向法庭公開，而是將相關材料予以轉化后才能作為證據向法庭出示。鑒于技術偵查措施的保密性，在公開庭審時，不宜將技術偵查的過程和方法等內容予以公開，律師應當簽署保密協議承諾保守秘密。

3.通過截取方式向法庭出示的證據，應在出示時一并作出說明，以防止證明內容的斷章取義。

當被告人或者辯護人提出異議時，應當公布較為完整的材料，以保障被告人的相關權利。但就單個證據而言，也不宜將全部材料向法庭公布，以避免訴訟資源的浪費。

［1］萬毅.西方國家刑事偵查中的技術偵查措施探究［J］.公安大學學報:自然科學版，1999(4):42.

［2］法國刑事訴訟法典［Z］.余叔通，謝朝華，譯.北京:中國政法大學出版社，1997:51.

［3］［美］ISRAEL J H，LAFAVE W R.Criminal Procedure［M］.5版:影印本，北京:法律出版社，1999:154.