論日本民法上的身元保證——兼析我國應當承認人事保證及其規制

謝 瀟

(西南政法大學，重慶 401120)

一、問題的提出

人事保證，即所謂“就雇傭或職務關系、就可歸責于被用人之事由，致生損害于用主時，保證人應負損害賠償責任之保證”[1]。在比較法的視野內，人事保證非謂普遍存在①，學者多謂人事保證有助長勞動歧視之嫌;帶有封建遺制色彩;其所擔保的是將來的債務，數額難以預料，不符合公平原則;加劇就業難[2－3]。就我國而言，人事保證慣行于社會生活之中，但卻屢屢成為司法難題，法院皆有遇人事保證而無所適從之感，各法院的裁判也各有千秋，沒有一統天下之義②。理論與現實的抵牾將我們逼入進退維谷之境，因此，拋棄單純的價值檢討，將目光投向比較法，于橫向維度中展開對人事保證的探究是一條妥當的路徑;而1933年便頒行的、經久慣行的日本之《身元保證法》(日本稱人事保證為身元保證)就堪稱一個不可多得的、可供細致分析的立法例。

二、比較法上的立法例分析:日本《身元保證法》

身元保證的前身是“人請”。“人請”是日本封建時代奉公契約的從屬性契約，具體內容為請人向用主保證奉公人具有相應的勞動能力，如果奉公人在奉公契約存續期間給用主造成了損失，則請人將代替奉公人向用主負擔賠償責任[4－5]。而《身元保證法》乃是在日本近代化進程中，在吸取西方市民社會理論、公私法劃分理論、自由主義法學思潮的基礎上，對傳統的人請制度進行修正而形成的制度。與2000年臺灣地區民法典修正時將人事保證納入民法典的做法不同，日本民法典沒有將之納入其中，《身元保證法》是以單行法方式于昭和8年頒行的。《身元保證法》共計8條，其中正文6條，附則2條。雖然該法有關身元保證的實質性規定僅有6條，但言簡意賅、內涵豐富，從而實現了對身元保證從承認到規制的全方面規范。

(一)身元保證契約的概念及其不定期間之法定存續期間

《身元保證法》第1條規定了身元保證的概念及身元保證契約的存續期間，具體為:“所謂引受、保證或者以其他名稱命名之身元保證契約，乃是指為因被用者之原因而致使用者損害而代被用者負賠償之責的契約，其存續期間不明的，有效期間為三年，但在商業見習者情形，為五年”[6]295。理解此條須進一步明晰以下幾大概念:

1.被用者

何謂被用者?西村信雄認為，《身元保證法》中所謂的被用者乃是指在一定期間內有償為他人(使用者)勞動的民事主體[6]296。同時，被用者與使用者之間應當存在具有使用從屬性質的勞動關系③，若兩者之間只是存在獨立的勞動給付，則不能認為提供勞務者為被用者。

2.被用者的行為

所謂“因被用者的行為”，乃是提示身元保證人負擔債務履行義務的原因，即被用者的行為。被用者的行為之界定是日本民法上存有爭議的問題。末弘嚴太郎主張，倘若當事人意思不明，身元保證契約并未對被用者行為的范圍做出明確約定，則身元保證人應當對一切因被用者行為所導致的使用者之損害負擔保證之責[6]303。而西村信雄則認為，所謂“因被用者的行為”宜限縮解釋為“因被用者于雇傭上原因所為之行為”[6]303，方可符合立法者真意，平衡各方權益。此外，身元保證人原則上僅就被用者的故意行為負保證之責，實務上日本判例也很少有支持使用者主張由身元保證人就被用者的單純過失行為負保證之責的情形[6]304。因此，除了極個別情況，身元保證人并不對身元本人(被用者)的過失行為負賠償之責[6]304。

3.身元保證契約之要式

自法國民法典以來，契約自由成為了近現代契約法的皋珪，契約通常以不要式為原則。不過德國民法典卻將保證契約規定為要式契約，并認為保證契約若無書面要式則不生效力。日本的判例采納了德國的立法例，認為身元保證契約乃是一項對被用者、身元保證人均有重要利益牽連的法律拘束，因此，將身元保證契約定為要式契約可以防止保證人輕率為保證，促使其做出深思熟慮的考量。

4.身元保證契約之法定存續期間

《身元保證法》第1條的立法精神昭示，身元保證契約不得永久存續，以免造成對保證人的過分嚴苛。因此法律對身元保證契約的存續期間做出了強制性規定，即在期間約定不明的情形下，身元保證契約的存續期間通常為3年，其起算點從身元保證期間成立之日起計算。不過，考慮到商業見習者的特殊情況，法律又適當對期間進行了延長，即將商業見習者身元保證契約存續期間規定為5年。

(二)身元保證契約之約定期間的限制

《身元保證法》第2條規定:“身元保證契約的期間，若約定超過5年的，則縮短為5年”;“身元保證契約得更新，但是其更新后總期間仍不得超過5年”。

該條第1款乃是對身元保證契約期間之意思自由的限制。《身元保證法》第1條所規定的身元保證契約的法定期間并非完全強制性條款，當事人可以自行做出有別于第1條所確定的期間。但是，第1條所確立的期間也非純粹的任意性條款，即當事人所約定的保證契約期間，不得超過最長5年的期限，但是即使身元保證契約當事人所約定的期限超過5年，也不會導致身元保證契約失效，只是使該契約的期間縮短為5年而已，從而最大限度地維持市民社會的既有秩序。

該條第2款富有特色，其規定身元保證盡管經過更新，而其期間總和仍然不得超過5年，乃是由于身元保證契約的標的在更新后并無變更[6]311，若允許身元保證契約更新后期間可以延長而超過5年，則將使身元保證契約的存續期間無限延長，從而變相規避法律對身元保證期間的限制性規定。

(三)使用者的通知義務

《身元保證法》第3條規定:“使用者在下列場合應當毫不遲滯地通知身元保證人:1.被用者存在業務上不稱職或者不誠實的事實，并且該事實可能引起身元保證人的責任的;2.被用者的工作任務或者工作地點發生變更，加重了身元保證人的責任或者使其發生監督上的困難的?！?/p>

該條規定了使用者的通知義務。使用者履行該通知義務，則將使身元保證人獲得可以適時解除身元保證契約的機會[6]312。就性質而言，使用者所負之通知義務屬于使用者向身元保證人所負的一系列注意義務的一種，而違反該種注意義務，理論上有三種立法例可以選擇:使用者違反該通知義務，則身元保證人即免除保證責任;使用者違反該通知義務，則由使用者徑行賠償身元保證人的相應損失;使用者違反該通知義務，則可以成為斟酌減輕保證人賠償責任的事由[6]313。日本的立法者最終選擇了第三種立法模式，即將使用人違反通知義務設定為斟酌保證人賠償責任的事由，理由是通知義務本身的彈力性與靈活性使法條的硬性規定難以與事實吻合[6]313，因此將之委諸法官的自由心證與裁量可能更加妥當。

(四)保證人的契約解除權

《身元保證法》第4條規定:“身元保證人受前條所列事項的通知得向將來解除契約，身元保證人自己知曉前條所列第一項及第二項事實的，亦同?！?/p>

本條的趣旨在于，當身元保證契約基礎之情勢發生變更時，保證契約加之于保證人的責任之存續應當考慮保證人本人的意思。誠如西村信雄所言，當身元本人出現《身元保證法》第3條規定情形時，將無端增加身元保證人承擔保證責任的風險[6]316。這不僅有違身元保證人訂立保證契約時的預期，同時也加重了身元保證人未來的保證債務清償責任。因此，在發生相應情勢的情況下，賦予保證人解約權是一種富有衡平意味的法律操持。

(五)保證責任的限度

《身元保證法》第5條規定:“裁判所在確定身元保證人之損害賠償責任及金額時，須斟酌使用者于對被用者的監督中有無過失，身元保證人對為身元保證所應履行義務之注意程度，被用者工作任務或者其身份上等一切變化確定之?！?/p>

本條是對身元保證責任的限制。限制保證責任的理由在于，身元保證本身具有擔保未來債務、數額不確定、風險大、通常具有情誼性的特點，若施加給身元保證人過重的法律責任則有違法律追求公平正義的宗旨。不過日本立法者考慮到身元保證在實務中的復雜性，認為難以硬性從法條上規定身元保證人承擔責任的程度，而是將具體確定保證人保證責任的事宜委諸法官自由裁量，只是列舉出相關的酌定情節供法官適用與參考[6]322。

(六)維護身元保證人利益的強行規定

《身元保證法》第6條規定:“凡違反本法規定而約定不利益予身元保證人的，均無效?！?/p>

本條彰顯了日本立法者對保護身元保證人權益所做的努力。身元保證本身因其擔保未來不確定債務的特定，可能給身元保證人帶來巨大的損失，若不在法律上予以限制，將產生不正義之結果。因此，從法律政策或者司法政策上對特約所存在的，違反《身元保證法》約定給保證人不利益的情形，對特約做無效處理[6]330，始能較好平衡身元保證契約各方利益，維護保證人的合法權益。

三、日本身元保證立法對我國的借鑒作用:承認人事保證并對之加以規制

(一)人事保證

人事保證至今尚未得到我國立法與司法的完全承認，其長期游離于法律之外，徜徉于德國法學家所言之“法外空間”(rechtsfreier Raum)④，沒有得到決絕的合法性評價。也正因為這樣，判例對人事保證持曖昧模糊的態度，判決結果也多存在對立。職是之故，于立法上對人事保證做出回應實有必要。

參考日本《身元保證法》的經驗，我國應當出臺有關人事保證的法律，以規范人事保證，理由在于:

1.從法律淵源角度看:人事保證乃我國經久慣行之民事習慣

民事習慣通常是民事立法應當予以慎重考慮的社會素材。從法律產生的角度而言，“習慣是法最自然和最自發的淵源”[7]，民事習慣充當著法律淵源的重要角色，許多民法規則直接以民事習慣獲得法律許可的方式產生。因此，某種民事行為倘若具有民事習慣之性質，則于法律上界定其合法與否應更為慎重。

從判例所反映出的信息可知，人事保證的確是我國民事生活中慣見的一種生活現象，其具有為雇用者免除后顧之憂，促使雇用關系之達成，增進雇用者與被用者之間信任關系的功效，具有相當的社會合理性。雖然人事保證在一些學者眼中乃封建殘余，但其畢竟是社會上廣泛存在的一種擔?，F象。日本法學界對身元保證事實上也總體持否定態度，認為其乃封建遺制，可能給勞動者苛加擔保負擔，造成就業不平等，但終究基于尊重社會經濟習慣的考慮而認可了身元保證，并本著規制身元保證、維護身元保證人、被用者的利益之目的，制定了《身元保證法》[6]292。參考日本《身元保證法》的立法經驗，在尊重歷史與習慣的基礎之上，出臺人事保證單行法規，利于指引民事活動，穩定社會生活秩序。

2.從社會功能角度看:人事保證具有不可替代之人格信用擔保功效

現代社會是一個處于“祛魅”過程中的理性社會[8]，由理性的陌生人組成。在現代社會中，人與人之間的信任很難通過傳統熟人社會中經由祖輩長期相鄰、交往的方式得以建立。在現代社會中，人與人之間的交往具有利益性和相對短期性的特點，強行要求雇主必須在毫無擔保的情勢之下雇用一位素不相識的人，則顯得對雇主過于苛刻。雇主得依據自己對應聘人的主觀信任感的高低提出擔保要求，以應日后不可預期之雇傭上的風險。誠然，在現代社會中，已經發展出了諸如誠實信用保險等新的人格信用擔保制度，這促使一些學者提出以誠信保險取代人事保證。例如有學者認為，人事保證本身是一種較為落后的制度，宜以保證保險(即誠信保險)制度代替[9]。不過考慮到我國保險業尚不發達的現狀以及保險業本身在社會民眾中的負面形象，誠信保險⑤的完全推行可能存在現實困難。此外，誠信保險與人事保證可能存在成本與費用上的差異，若硬性以法律使保證保險取代人事保證，則表面上看似保護了保證人和被用人的權益，實際上可能增加被用人的負擔⑥。因此，從盡量增加法律行為模式供給的角度出發，毋寧使兩者共存，而由當事人自由選擇適用之。這一點英國有關人事保證的發展史可以作為參考:在英國，人事保證被稱為忠誠保證，英國判例法并不認為人事保證無效[10]。不過在實務中，人事保證在英國并不多見，其緣故在于，英國忠誠保險(即上文所言之誠信保險)制度發達[11]。雖然人事保證并不違法，不過從經濟、風險、擔保人擔保能力角度考慮，忠誠保險比人事保證更能發揮擔保功能，因此在市場的自然演進中，逐漸將人事保證(忠誠保證)排擠出了市場。我們應當正視我國的國情，在承認人事保證的同時，也承認誠信保險的正當性與前瞻性，讓新舊制度在市場經濟中優勝劣汰，這樣可能比人為地做出立法選擇更加適宜。

3.從公共政策角度看:因勢利導勝于救濟禁止

我國實務部門對人事保證多持否定態度，一方面認為人事保證是對未來債務的擔保，不符合我國《擔保法》及《擔保法解釋》的規定;另一方面，也存在違反《勞動合同法》第9條之虞，因此不會給予人事保證司法上的救濟。實務部門多認為對于依人事保證契約提起的訴訟，因人事保證不屬于《擔保法》的調整范圍，故應當做出駁回起訴的判決[12]。不過筆者以為，對人事保證采取因勢利導的方法，而不是一概將之排除在司法救濟大門之外更加合適。因勢利導所暗含的是管理者的沉穩智慧，對于人事保證這種市民社會中常見的民事現象，總體上不應采用絕對禁止或者拒絕救濟的方式，而應當以立法的方式，一方面給予其合法性評價，另一方面運用法律對其進行無害化處理或者將其弊端限制在較小的范圍內，這樣才能使人事保證不至于長期處于無法可依的狀態，也可抑制人事保證權利人因公力救濟不能轉而以私力救濟方式主張自身權利的沖動。

(二)規制

盡管人事保證具有相當的社會合理性，但是正如學者所批評的那樣，人事保證于理論上有背離現代民法自己責任理念之嫌，有違公平原則[13]，并且在實務中也可能存在無法合理分散風險、侵害勞動者平等就業權，有損人事保證人權益的弊端。鑒于我國在勞動力市場化改革進程中，勞動者處于弱勢地位的情況仍將長期存在[14]，因此我們應當在制度設計上對人事保證進行優化。參考日本《身元保證法》的立法經驗，在進行有關人事保證的立法時應采取如下措施，以實現對人事保證的規制。

1.以單行法規的方式制定《人事保證法》

人事保證與我國《擔保法》中的一般保證和連帶責任保證存在較大不同。人事保證本質上乃是對被保證人未來的侵權行為所造成的損失進行的擔保，就我國《擔保法》而言，因侵權行為、不當得利、無因管理產生的債權均不能以先行設定擔保來加以保障[15]。因此將人事保證納入《擔保法》在法律體系上略失協調，毋寧效法日本創制《身元保證法》的方式，以單行法規的方式特別制定《人事保證法》，這樣既無須對原有的法律進行大修，同時也完成了對人事保證的規制及人事保證與現行法律的銜接。同時，人事保證作為契約的一種具體類型，也應適用《合同法》《勞動合同法》等法律法規。在法律適用上，人事保證首先應適用《人事保證法》，然后根據特別法優于普通法的原則，再行適用《勞動合同法》、《擔保法》和《合同法》。人事保證通常以勞動合同、雇傭合同的附屬合同形式出現，人事保證在符合未來《人事保證法》的基礎之上，還須不違反《勞動合同法》、《勞動法》和《合同法》等法律上的禁止性條款。

2.著重保護人事保證人的權益

日本的身元保證立法不是一個純粹的繼受外國法度的產物，乃是在繼受外國法律思想時，對自身固有制度進行現代化修正的結果。日本學者至今仍然承認，身元保證本身帶有濃厚的封建色彩，即使經過了近代化的私法改造，但是實質上使用者仍舊擁有優于身元本人和身元保證人的地位。因此日本從一開始便站在限制身元保證的立場上進行立法[6]295。我國的人事保證亦存在類似于日本身元保證那樣的弊端，例如保證人保證責任的不確定性、雇主對保證人和被用人的優越地位等等。出臺人事保證單行法規應當著重關注人事保證人權益的保護，使之不至于擔負過重的民事責任，矯正人事保證人與使用人(雇主)之間的不平等關系，實現實質正義。

3.適當限制人事保證的保證額度與適用范圍

人事保證雖然具有歷史與習慣上的合理性和提供額外信用擔保的功能，但是本質上畢竟屬于為將來未發生之債務所提供的擔保，的確存在使保證人無法預期將來應擔之責任額度的弊端，多置人事保證人于不利狀態。為保證人利益計，可以考慮為人事保證的保證額度設定一個限度，該限度既可以數字的方式明文規定人事保證責任的法定最高額，也可以通過設定一般法定標準的方式將人事保證人的責任限制在一定范圍內。此外，還可以考慮將人事保證的適用范圍限制在一些不會造成重大財產損失的工作上，如清潔工、保姆等等。

4.為人事保證設定較短的訴訟時效與保證期間

人事保證與通常保證不同，其幾乎苛加人事保證人以不近人情的責任，同時又使使用人通常具有超然地位而易生對被用人監督的懈怠心理。因此，從減輕人事保證人保證責任、促使使用人加強對被用人的監督角度出發，宜設立較之于普通保證為短的訴訟時效和保證期間，以平衡各方利益。

注釋:

①例如《瑞士債法典》第500條第2項、第503條第2項、第509條第3項、第510條第1項及第512條的規定;“臺灣民法債編”第756條之一到第756條之九。參見史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第948頁;王澤鑒:《民法概要》(第二版)，北京大學出版社2011年版，第361—364頁。法國民法典和德國民法典未見明確規定。

②如“陳蘭英等訴董梅青、北京市三八服務中心案”，重慶市“陳某訴夏某、樊某”案，“廣州統一企業有限公司訴崔展鳴財產損害賠償糾紛”上訴案。以上案例均來自北大法寶。

③“使用從屬性質的勞動關系”系指日本法上被用者(即被雇用人)與使用者(即雇用人)之間所存在的被用者因被使用者所雇傭產生的具有一定人身依附性質的勞動關系。

④“法外空間”是在生活事實與法律事實二元區分下的產物，意指不受法律明文調整，但具有一定合理性，并為其他社會規范調整的社會生活領域，如情誼行為即屬于“法外空間”。黃茂榮.法律方法與現代民法[M].北京:法律出版社，2007:422 －423.

⑤誠實信用保險又稱忠誠保險，指承保各種雇員不誠實行為風險的一種保險，其內容為被保險人(雇主)的雇員的不忠誠行為，如偷竊、偽造單據、非法挪用資金等給雇主造成損失的，保險公司將給予賠償。張新華.新世紀讀報知識通覽[M].上海:上海文化出版社，2002:406.

⑥例如在商事領域適用誠信保險則無太多阻礙，而于保姆等民事領域硬性引入誠信保險則有加重不富裕之受雇者負擔之虞。

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