我國《反壟斷法》對于縱向壟斷協議的法律規制研究——以《反壟斷法》第14、15條為中心

張 駿

（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）

我國《反壟斷法》第14條規定了縱向壟斷協議的類型，第15條規定了縱向壟斷協議的豁免。兩者完整地構成了我國對于縱向壟斷協議的法律規制框架。這種規定利弊兼存，應對其進行全面分析，進而為進一步完善反壟斷立法奠定基礎。

一、《反壟斷法》第14條對于縱向壟斷協議規定的分析

《反壟斷法》第14條規定禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。該條是對縱向壟斷協議類型的規定。縱向壟斷協議是指在生產或者銷售過程中處于不同階段的經營者之間（如生產商與批發商之間、批發商與零售商之間等）達成的協議。由于縱向壟斷協議的壟斷經營者之間多數不具有競爭關系，因此，該條對縱向協議界定為經營者與交易相對人之間達成的協議。［1］從條文的內容來看，該條僅僅明確規定了縱向壟斷協議的一種表現形式——轉售價格維持，即生產商或供應商指定經銷商或者批發商向顧客轉售商品的價格，包括固定價格和限制最低轉售價格，而這兩種縱向價格限制形式本身是違法的。但其并未規定縱向壟斷協議中其他若干種常見形式，而僅使用了“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”這樣的兜底條款加以涵蓋。

總體而言，第14條規定使得縱向壟斷協議的規制有了最根本的法律依據，但過于原則化，而且只明確禁止了價格固定和最低轉售價格維持。這表明對于縱向壟斷協議的規制只停留在了表面的形式區分階段，而沒有深層次地考察這種行為對市場的影響?；诖?，有必要仔細研究《反壟斷法》第14條的合理因素與立法缺失，以期為進一步完善相關規定奠定基礎。

（一）《反壟斷法》第14條的合理因素分析

1.符合我國當前國情

我國正在建立社會主義市場經濟，這是一個前無古人的事業。所謂“前無古人”，就是說我們缺乏經驗和傳統、缺乏足夠的制度資源和理論資源。我們不得不在改革中逐步積累經驗，實際是積累資源，逐步建立起一種“傳統”，使個人、企業以及政府機構都能逐漸接受或習慣市場經濟的運作。中國的經濟改革和法治建設都因此必然顯示出一種漸進的模式。［2］說得直白些，我國的經濟改革和法治建設都要“摸著石頭過河”。在這個過程中，必然要面對的是政治、經濟和文化等方面的諸多不確定因素，要碰到很多新情況、新問題。加之由于市場競爭的動態發展和不斷變化、縱向壟斷協議自身的錯綜復雜、我國反壟斷法理論積累的不足以及反壟斷執法經驗的欠缺，使得全面規制縱向壟斷協議并不現實。進而言之，過細的縱向壟斷協議條文還可能適得其反，導致立法不合理、不適應具體經濟情況的發展。美國的縱向限制法律規范就屬于原則性立法，即由《謝爾曼法》第1條作了原則性規定，具體的細節問題則隨著經濟發展，在判例法中慢慢展現，繼而通過各種執法機關的指南來加以解決。雖然國情不同，但為了保持反壟斷法的穩定性，縱向壟斷協議的抽象化可以說是一種比較合理的選擇。隨著《反壟斷法》的出臺，理論界的研究勢必會進一步深入，實務界也會處理一系列案件，待到有了扎實的理論基礎和豐富的執法、司法經驗之時，再來制定更具操作性，更符合現實國情的《縱向壟斷協議指南》也許更能合理地規制縱向壟斷協議。

2.順應國際一般趨勢

世界各國的壟斷協議規定大致有以下幾種表現：把壟斷協議分為橫向壟斷協議、縱向壟斷協議和混合壟斷協議；橫向壟斷協議嚴重地損害了競爭，規制嚴格，而縱向壟斷協議和混合壟斷協議對競爭的損害相對比較輕微，反壟斷法常對其進行豁免；橫向壟斷協議多適用本身違法規則，而縱向壟斷協議和混合壟斷協議則多適用合理規則。就縱向壟斷協議而言，轉售價格維持對競爭的危害通常要大于縱向非價格限制，比如獨家交易、搭售等。而在轉售價格維持方面，最低轉售價格維持的危害要大于最高轉售價格維持。基于上述觀念，國際上對縱向壟斷協議規定的基本趨勢表現為規制轉售的范圍逐漸放寬，由一般性地禁止轉售到只禁止轉售價格維持，由一般性地禁止轉售價格維持到僅禁止最低轉售價格維持。由此可見，該條規定符合國際上縱向限制規定的一般趨勢。更為重要的是，這樣的區分立法在法律層面上保護了那些可以推動經濟發展的縱向壟斷協議。

（二）《反壟斷法》第14條的立法缺失

1.立法模式的缺陷

從世界上對壟斷協議的立法模式來看，大體可分為“概括禁止”和“概括禁止加典型例舉”兩種。前者的典型，如美國《謝爾曼法》第1條。它不列舉任何情況，直接禁止不滿足原則性規定的壟斷協議。這種立法模式具有高度的概括性，但在具體的個案適用中較難把握。正如學者所言：“美國這種立法模式抽象、概括，具體的認定都留給法院在具體案件中去自由裁量，它不僅擴大了法院在審判工作中的司法立法權力，而且能適應不斷變化的情況，由法院根據發展的情況加以新的詮釋。但這種立法模式也有缺陷，由于抽象、概括，因而具有太多的不確定性，操作性差?！保?］后者的典型，如《歐盟職能條約》第101條。它對于司法、執法機關來說，可以使其依照反壟斷法的立法宗旨來適用法律，而對經營者而言，可以為其經營活動指明方向，更好地預測行為后果，同時還可以辨識其他經營者的行為是否觸犯了反壟斷法。

我國《反壟斷法》第14條前2項列舉了典型的縱向壟斷協議，由此可見，我國并未采用“概括禁止”的立法模式。進一步分析，第14條第3項的兜底條款也不能與前2項的典型列舉共同構成“概括禁止加典型列舉”的立法模式。因為在這種模式下具有兜底效果的禁止性條款發揮的是概括禁止的作用。而反觀第14條第3項的規定“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”是明顯無法兜底的。由于在條文表述中出現了“國務院反壟斷執法機構認定”的限定條件，必然無法顯露出“所有”、“任何”這類概括禁止語詞所傳達的訊息，給人的印象似乎是屬于例外情況。這樣的話，反壟斷法所禁止的縱向壟斷協議主要也就是所列舉的幾種。實際上，在概括禁止加典型列舉的立法模式中，原則上應盡量把一切有可能限制競爭的壟斷協議都包括在禁止范圍之內。因為在實際案件中所謂的“限制競爭”在很多情況下是很難認定的，所以重點列舉這種方式既可以突出所禁止的壟斷協議，又可以提高司法、執法效率。一旦單列出嚴重限制競爭的協議，司法、執法機構就無須對具體案件進行分析了，可徑直認定違法。這種做法類似于美國司法實務中的本身違法規則。而對列舉之外的其他協議，則需按照類似合理規則的分析方式，審查具體案情。更為重要的是，有了“國務院反壟斷執法機構認定”的限定條件后，第14條所禁止的就不是一切具有排除、限制競爭特質的縱向壟斷協議，而只是一組數量有限的縱向壟斷協議了。結合第14條“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議”的規定，我國《反壟斷法》所規制的縱向壟斷協議要么是由《反壟斷法》所明確列舉的價格限制和最低轉售價格維持，要么就是由國務院反壟斷執法機構認定的壟斷協議。國務院反壟斷執法機構——工商總局和發改委都已擬定了相應的部門規章來對縱向壟斷協議加以類型化。綜上所述，《反壟斷法》第14條所確立的兜底條款并不具備“概括禁止加典型列舉”立法模式下兜底條款所應有的功能，只是一個“半吊子”的兜底條款。

2.授權條款的缺陷

（1）致使國務院反壟斷執法機構權力過大，難以監督。發達國家的經驗表明：沒有反壟斷執法機構，就談不上反壟斷法的實施；反壟斷法倘若不能有效實施，就失去了反壟斷法存在的社會意義。［4］《反壟斷法》第9條規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，履行下列職責……”。第10條第1款規定：“國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構（以下統稱國務院反壟斷執法機構）依照本法規定，負責反壟斷執法工作。”可見，我國反壟斷機構的設置為雙層模式，即“國務院反壟斷委員會＋反壟斷執法機構”。而反壟斷執法機構數量眾多，可以用“3＋X”來描述，其中的“3”為商務部、發改委、工商總局，“X”則包括電力監管委員會、信息產業部、鐵道部、民航局、證監會、銀監會、保監會等機構。

有學者指出：“各方面一致認為關于我國反壟斷機構設置的規定既要考慮現實可行性，維持有關部門分別執法的現有格局，保證反壟斷法公布后的實施；又要具有一定的前瞻性，為今后機構改革和職能調整留有余地?！保?］可以說，現有反壟斷執法機構執法格局的形成是由于主導反壟斷立法的部門之間圍繞執法權歸屬而進行的博弈與妥協。在當今中國的立法過程中，“立法部門化”的特點尤為明顯，即通過起草立法為本部門設定權力，使部門利益法定化。之前的典型例子是：2008年10月，隨著國資委主導的《企業國有資產法》頒布，國資委一舉實現了參照淡馬錫模式打造自己的愿望，成為了一個大中華公司的CEO。同樣，在反壟斷立法過程中，商務部、工商總局、發改委等部門起了至關重要的作用，在很大程度上推動了立法進程。但由于多個部門同時起草《反壟斷法》爭奪執法權，致使最終形成的《反壟斷法》架構旨在分權息爭、遷就部門間的權力分享、維持現存利益格局，而非追求最優的執法效率。有學者總結：“理論上講，反壟斷執法權主要由國家發展和改革委員會、國家工商管理總局和商務部三家分別行使。這一格局看似井然有序，實踐中卻因執法分工的不明確而存在嚴重的職能交叉現象。國家發改委負責價格壟斷和與價格有關的濫用市場支配地位的行為；國家工商總局則專門查處濫用市場支配地位的行為，其中可以涉及價格問題；與此同時，國家工商總局和商務部又可以同時審查經營者集中?！保?］這一執法格局在今后將會逐漸凸顯責權脫節、監管缺失等弊害。

（2）設置了司法審查的障礙。在反壟斷法的實施過程中，各國法院占據著重要地位。法院在反壟斷法實施過程中的作用要靠處理好與其他執行機構尤其是反壟斷法主管機構的相互關系來實現。［7］但第14條的授權條款對司法審查形成了明顯障礙。根據文義，縱向壟斷協議的認定權屬于國務院反壟斷執法機構。具體來說，就是歸屬于工商總局和發改委。就兩者的職權來看，工商總局負責認定不涉及價格壟斷的壟斷協議，而發改委負責認定涉及價格壟斷的壟斷協議，這很容易產生矛盾。例如，占據市場支配地位的企業所實施的價格行為很可能同時就是濫用市場支配力的行為。兩者之間的邊界有時是很模糊的，企業限制或者排斥市場競爭的行為可能兼采多種方法，工商總局和發改委之間已經劃定了比較清晰的邊界，一旦出現上述情況，就會導致兩種可能：利益較大的時候，不同執法部門會爭相執法；如果執法難度較大，執法部門就會互相推諉。這肯定會影響反壟斷法的實施效果。此外，授權條款規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”會產生反壟斷執法機構認定權歸屬的識別成本問題，即是否涉及價格問題，是由國家工商行政管理機構認定還是由國家發改委認定。立法者希望縱向壟斷協議認定權統一歸屬于國務院反壟斷執法機構，而不希望縱向壟斷協議認定權被分解，因而兜底條款特別規定了“其他壟斷協議”，相對于價格限制和最低轉售價格這種“有名壟斷協議”而言可說是“無名壟斷協議”。但是從目前的情況來看，這種無名壟斷協議的認定權還是被分解了。

申言之，壟斷協議認定權從規則層面分屬于國務院反壟斷執法機構、法院、仲裁機構。在規則層面，無論是有名壟斷協議還是無名壟斷協議，反壟斷執法機構都具有認定權，但是仲裁機構和法院也只有在規則層面可以適用《反壟斷法》規定，對民商事糾紛中的協議效力判斷過程中具有壟斷協議認定權。所謂“在規則層面”，即仲裁機構和法院只能適用明確的法律規則以及法律授權形成的規則，如果涉及無名壟斷協議，法院或者仲裁機構只能按照法律授權的“國務院反壟斷執法機構認定的”具體規則來適用和判斷，如果沒有“國務院反壟斷執法機構認定的”具體規則，也就缺乏法律適用規則的前提，而不能對糾紛協議是否屬于壟斷協議加以認定。［8］由此可見，反壟斷執法機構的認定業已成為了其他縱向壟斷協議的違法性構成要件。即使反壟斷執法機構根據部門規章對縱向壟斷協議的認定有誤，由于協議缺乏“認定”要件，法院也無法更正，這樣一來司法審查權無疑就被排除了。而且受到縱向壟斷協議侵害的經營者試圖向法院提起侵權之訴，也必須首先通過行政程序，取得反壟斷執法機構的“認定”，否則基于同樣原因，法院也不能判決協議違法，這會大大降低司法救濟的價值。從世界各國的情況來看，反壟斷法既強調行政執法也不排除司法審查，也就是說行政、民事救濟是相輔相成、并行不悖的。對于縱向壟斷協議而言，反壟斷執法機構可以按職權查處違法的協議，相關當事人也可以啟動司法程序來質疑協議。但是第14條的授權條款卻排斥了司法機關“無名壟斷協議”的審查權，只有當這些協議被反壟斷執法機構確認違法后，才能啟動司法程序，即意味著司法審查程序只有在行政執法完成之后才能開啟。

二、《反壟斷法》第15條對于豁免標準規定的分析

《反壟斷法》第15條為經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第13條、第14條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第（一）項至第（五）項情形，不適用本法第13條、第14條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。該條是對壟斷協議豁免的規定。壟斷協議的豁免，是指經營者之間的協議、決議或者其他協同行為，雖然排除、限制了競爭，構成了壟斷協議，但該類協議在其他方面所帶來的好處要大于其對競爭秩序的損害，因此法律規定對其豁免，即排除適用反壟斷法的規定?；砻庵贫仁抢婧饬康慕Y果，即從經濟效果和對限制競爭的影響進行利益對比，在“利大于弊”時，對該壟斷協議排除適用反壟斷法。［9］該條在借鑒國外立法經驗，并結合我國實際情況的基礎上，采取了規定豁免類型的方式。同時，該條第2款，對屬于第1款第1項到第5項的情形予以豁免的，經營者還要承擔相應的舉證責任。

該條規定的豁免制度是對第14條縱向壟斷協議的補充，具有以下兩個主要優點：首先，從經濟角度看，豁免制度可避免過度競爭所造成的社會資源的巨大浪費。其次，法律一經確定，便具有極強的穩定性，非經法定程序不得隨意更改。反壟斷法也是如此。反壟斷法自身具有極強的政策性，何種行為或行業能否被納入反壟斷法規制的范圍，都受到一國政治、經濟形勢及國際政策影響，因而在反壟斷法具體立法選擇時，需要用豁免制度來解決這個立法過程中的難題，以解決反壟斷法的“剛性”與“靈活性”之間的矛盾。［10］但這只是一種粗略的界定，可能會有負面效果，所以應當對列舉事項加以明確和細化以便于經營者把握豁免規定，也有利于執法、司法機關對具體豁免案件的定性。

（一）《反壟斷法》第15條的合理因素分析

第15條規定了豁免的若干種具體情況，符合國際上目前的立法趨向。其中，前5條的當事人還負有舉證責任，要舉證證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益，才能得到豁免。這項規定屬于典型的相對豁免方式，既符合我國目前的市場現實，又避免了申報審查制度的繁瑣給經營者帶來的不便，甚至可以減少豁免可能給競爭者和消費者所造成的損害。

（二）《反壟斷法》第15條的立法缺失

1.豁免標準不全面

該條既規定一般的豁免標準，也重點強調一些特殊的協議類型。一般豁免標準有三個要件：是“為……”的；不會嚴重限制競爭；消費者能夠分享這些效率所產生的利益。但是這一標準缺乏了“不得使協議當事人有能力消除競爭”的消極條件。要對短期與長期的積極效果進行平衡，這一要件是必要的，哪怕目前的積極效果很明顯，但如果會消除競爭，則從長遠來看，消極效果更大，因而不應豁免。

2.“為……之一”的表述不準確，容易產生歧義

（1）按照“為……”的表達，豁免的根據是協議的“目的”，而不是效果。這肯定是不妥的?；砻獾臉藴适菂f議的積極效果大于消極效果。因此必須證明協議的確可以產生積極效果，而不僅僅有此目的；還得證明積極效果將大于消極效果。當事人須證明產生積極效果的方法、步驟甚至時間表；協議的限制性越強，證明就越要具體。這并不是說當事人必須保證將來實現這些效率，但至少要表明協議是真的可能產生效率，而不只是有良好愿望。只要求當事人證明“目的”，能否實現在所不問，豁免的范圍就會太廣，經營者很容易提出這種目的來規避法律。此外，如果僅僅證明“目的”，無法確知積極效果將有多大，也就無法進行正負效果比較。

（2）法條中每項的“為……之一”中都包含了許多內容，這樣的表述顯然不準確。

三、《反壟斷法》縱向壟斷協議規制體系的分析——反壟斷雙語的危險

我國《反壟斷法》第14條、第15條對縱向壟斷協議的認定與豁免，也可以大體看做類似于美國判例法中對于“本身違法規則”與“合理規則”的運用。第14條規定禁止的縱向壟斷協議可說是屬于本身違法范疇的，反壟斷執法機構和司法機關都可據此做出否定判斷。第15條則是關于“合理規則”的具體分析，而“合理”判斷不僅需要當事人舉證，還需要反壟斷執法機構運用專業知識來綜合判斷。但是這兩條構成的縱向壟斷協議的規制模式，卻可能使我國成為對縱向壟斷協議規制最為寬松的國家。因為這兩條規范綜合起來看，明顯地構成了“反壟斷雙語”。如學者所言：“在結構上諸如‘本法禁止某某壟斷行為，但若它確實有助提高效率，便不屬壟斷行為’式的條文和論斷，在美國和其他各國反壟斷的百年實踐中其實隨處可見，常被稱為‘反壟斷雙語’?！保?1］所謂的反壟斷雙語指的是即使在同一套法律或同一份反壟斷案件的法庭判決內，仍然可以常常找到自相矛盾或含糊不清的論據。這種反壟斷雙語不僅能說明反壟斷法還吃不準究竟要反什么，更能說明咬文嚼字是反壟斷司法的本質特征。畢竟是不是“為了改進技術”或“為了提高競爭效率”，很難有明確的標準。由于規制縱向壟斷協議的立法所具有的這種反壟斷雙語結構，將來政府和企業很可能要付出大量的金錢，來讓經濟學家、律師、媒體從業者和政府官員進行咬文嚼字。后果是，反壟斷法對于縱向壟斷協議的規制幾乎沒有任何確定性可言，這可能會導致對具體案件適用《反壟斷法》第14條、第15條過于隨意，從而扼殺反壟斷法對縱向壟斷協議的立法目標。

［1］全國人大法制工作委員會經濟法室.中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定［M］.北京：北京大學出版社，2007.14.

［2］蘇 力.法治及其本土資源（修訂版）［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.18.

［3］楊 潔.我國反壟斷法禁止限制競爭協議的立法研究［J］.中國工商管理研究，2002，（4）：62.

［4］陳思民.淺議我國反壟斷執法機構的設置［J］.時代法學，2006，（3）：74.

［5］曹康泰.中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施［M］.北京：中國法制出版社，2007.253.

［6］章彥英，解志勇.我國反壟斷執法機構設置問題研究［J］.國家行政學院學報，2008，（2）：105.

［7］李國海.反壟斷法實施機制研究［J］.北京：中國方正出版社，2006.106.

［8］李 平.壟斷協議認定權及其相關問題研究［J］.四川大學學報（哲學社會科學版），2008，（6）：125.

［9］史際春，等.反壟斷法理解與適用［M］.北京：中國法制出版社，2007.22～23.

［10］時建中.反壟斷法——法典釋評與學理探源［M］.北京：中國人民大學出版社，2008.185.

［11］薛兆豐.商業無邊界——反壟斷法的經濟學革命［M］.北京：法律出版社，2008.167.