社會管理創新與法律社會學基礎理論——2011年中國法律社會學研究報告

李瑜青 張 建

（華東理工大學 法學院，上海 200237）

2011年法律社會學研究一個鮮明的特點在于緊緊圍繞社會建設、社會管理創新法律實踐的問題而展開，社會管理創新和基礎理論的研究成為研究的重心，本文以相關的學術文獻為依據，對法律社會學研究在這個方面所取得的學術成就得失予以分析、評價。

一、社會變遷與糾紛解決

社會管理創新法律實踐在2011年為法律社會學研究所關注的一個熱點是糾紛解決方式的問題。隨著社會變遷/轉型的快速發展、人的權利意識的提高，社會在運行過程中產生了大量的糾紛，既有的司法資源、糾紛解決機制及規則如何充分而有效地滿足糾紛解決的需要，學界、實務界有很多討論。對糾紛解決的研究主要從三個方面加以展開：第一，對司法實踐的研究；第二，對多元化糾紛解決機制的研究；第三，對作為國家法補充的民間規則所具有的功能研究。

1.司法實踐研究

司法作為社會糾紛解決中維護社會正義最后的防線，一直是法律社會學研究關注的重點之一。通過對西方社會法學司法觀和法律觀研究后，嚴存生認為“司法的地位不是依附性和次要的，它肩負著解決糾紛和發現法律的雙重任務?！雹賴来嫔骸渡鐣▽W的司法觀》，《華東政法大學學報》2011年第2期。徐石江認為應該從我國構建和諧社會的現實背景出發，結合法律發展理論以及社會對司法的需求出發，來探討司法工作中的熱點和司法的社會效果，進而形成回應型的司法理念。②徐石江：《我國司法理念回應型探徽》，《貴州民族學院學報》（哲學社會科學版）2011年第1期。崔永東認為中國的司法社會學應以司法的社會化為價值目標，以實證方法為主要研究方法，以考察司法現象與社會現象的互動為主要研究內容，以探索社會因素對司法的影響和社會力量對司法的介入為關注焦點。③崔永東：《司法社會學的學術旨趣與基本問題試探》，《法治研究》2011年第7期。處于轉型時的中國要求司法過程對更高質量的特殊正義和運作邏輯予以關照，楊力認為“司法多邊主義理念則是這一轉向的關鍵，這就需要利用去官僚化斡旋、集團訴訟、協同審判以及二次證明的方法來化解司法治理的修復和協調性的問題?！雹軛盍Γ骸吨袊痉ǘ噙呏髁x如何成為可能》，《上海交通大學學報》（哲學社會科學版）2011年第2期。

司法獲得法律效果和社會效果的統一是其工作的重心之一。要獲得好的社會效果，就需要“法院在判決時考慮多種目的，在堅持基本司法原則的基礎上，考慮可能來自各個階層社會主體的評價。”但在“追求社會效果時也需要防止司法能動超出應有的正當性界限?！雹葳w華軍：《積極回應民眾需求 注重司法社會效果》，《人民法院報》2011年1月1日。司法能動的一個表現就是從其他社會規范之中來發現法律，“合理地使民間規則在司法中發揮定紛止爭的作用”⑥李永莉：《民間規則與司法中法律的外部發現》，《甘肅政法學院學報》2011年第3期。，進而獲得良好司法效果。不能僅僅看到民間規則有利的一面，因為“沒有一個基于法律的內在邏輯的指導，那么這種有利也僅僅是偶然的，而非可以被正當化的方式。”⑦沈宏彬：《民間規則在司法裁判中的運用與限度》，《甘肅政法學院學報》2011年第6期。當然，也可通過解釋的方法來獲得兩個效果的統一，社會學解釋方法由于照顧到社會效果、社會民情、公共政策和民間習俗，進而可以作為可供選擇的路徑之一。⑧袁春湘：《社會學解釋方法在案件裁判中的運用》，《法律適用》2011年第11期。

刑事和解作為一個受到爭議的制度備受學者關注。韓榮認為這是對法律一元化思維的突破，從社會學角度對其背景、過程和效果分析后，可發現其是“對社會發展的回應，通過注重多方力量的共同參與，從而有利于修復和改善社會關系以及實現法律效果和社會效果的統一?！雹犴n榮：《刑事和解的社會學分析》，《中南大學學報》（社會科學版）2011年第4期。有學者認為傳統和合文化、司法效率以及“第三領域”等理由并沒能為該制度提供正當性，但該制度是“中國特定的社會和司法背景下的自生司法秩序，對此我們應持有謹慎的態度，尊重其自生的規則?！雹飧哕?、張金文：《刑事和解：自生的司法秩序》，《蘇州大學學報》2011年第6期。

司法中的隱形秩序和規則也得到了實證研究。通過對一個案件經過的具體的刑事司法程序調研后，栗崢發現公檢法在公訴之前對案件事實形成的“準共識”以及通過以話語提取和筆錄為主的案卷轉移機制，會形成“一個沒有違法情形的普通刑事案件的司法程序卻可能消解許多法律規范的隱形秩序”，而該隱形秩序則會“以一種潛規則方式影響著法律規則的應有精神和程序正義?！雹倮鯈槪骸缎淌滤痉ǔ绦蚴侨绾握归_的：對一個案件流程的法社會學分析》，《南京農業大學學報》（社會科學版）2011年第1期。王慶廷研究也發現，在行政訴訟實踐中由于法官疏于審查，存在使得一些規范性文件異化為隱形的法律的現象。②王慶廷：《隱形的“法律”——行政訴訟中其他規范性文件的異化及其矯正》，《現代法學》2011年第1期。潘慶林對再審程序中的訴訪分離實證研究表明：在法律內和法律外雙重因素的作用下，訴訪分離并不徹底，進而認為“在法律外的因素沒有得到有效消解之前，僅僅依靠立法的完善，短期內是無法達到徹底分立的效果的?！雹叟藨c林：《再審程序訴訪分離實證研究——以一個高院和兩個中院為對象》，《法學雜志》2011年第6期。

林勁松則關注了司法審判中單位證明現象，認為“隨著單位社會的消解，該現象呈現弱化的趨勢，審判模式的轉型也加快了這一進程。其退出司法證明的歷史舞臺需要一個較長的過程，而其中法官的單位情節則至關重要?！雹芰謩潘桑骸端痉▽徟兄袉挝蛔C明現象的法社會學分析》，《浙江大學學報》（人文社會科學版）2011年第5期。毛高杰研究了司法過程中的當事人的敘事能力，認為“只有具有較強資本的當事人，才能通過敘事來重構對自己有利的案件故事，進而來說服法官并使自己的訴求得到保護?！雹菝呓埽骸墩撍痉ㄟ^程中當事人的敘事能力》，《云南農業大學學報》2011年第4期。張洪濤研究了司法中的法律洞問題，發現法官必須通過各種策略來填補法律洞以提高結構的自主性，使自己處于有利網絡位置，進而其認為“中國法治最緊迫的任務是實現國家制定法與中國因素的有機融合以填補法律洞?！雹迯埡闈骸斗啥吹乃痉缭健P系密切群體法律治理的社會網絡分析》，《社會學研究》2011年第6期。

2.多元化糾紛解決機制研究

當下中國處于社會轉型期，各種矛盾此起彼伏，調解和多元化糾紛解決機制在化解矛盾和解決糾紛中有著不可替代的功能。有學者對調解的意義、價值以及邊界等給予了關注。調解作為構成聯系“轉型鄉村”、“社會治理”與“糾紛解決”的關鍵性紐帶，所以雷磊認為“當下的中國式調解絕不單單是定紛止爭的司法藝術，而是一種獨特的國家治理技術。從制度創生的角度看，它構成了一個獨特而有重要意義的場域。”⑦雷磊：《調解：國家治理技術》，《法制日報》2011年4月6日。調解作為糾紛的解決方式，也是符合中國的傳統道德追求，并能體現當事人的意志和順應社會的發展以及彌補法律的局限。⑧胡曉濤：《替代性糾紛解決機制的價值及在中國的適用分析》，《江西財經大學學報》2011年第6期。但由于黨政驅動、司法能動、多方聯動、法院主導和關系協調因素對調解發揮著影響，需要意識到政府主導的、缺少中立第三方的解決機制是解決不了官民糾紛的內在局限，進而艾佳慧認為“只有從根本上解決缺少中立第三方問題，并切斷官民糾紛解決之源，才能達成制度倡導者所希望的案結事了、三效合一的實踐效果。”⑨艾佳慧：《“大調解”的運作模式與適用邊界》，《法商研究》2011年第1期。

對少數民族的糾紛解決實踐的重視有助于制度和理論的發展。具有宗教風格、民族特性和式樣多元特征的回族阿匍糾紛調解機制，具有靈活、多樣以及以“和”與妥協為主的優勢，所以其“能積極化解社會糾紛，具有重要的社會作用和法治價值。”⑩易軍：《阿葡調解糾紛機制研究——以寧夏地區為主》，《中南大學學報》（社會科學版）2011年第2期。有學者研究了彝族的糾紛解決機制，認為由于利益多元化、獨特的文化、訴訟弊端以及民族習慣等因素的存在，需要對以民間德古調解方式進行重構，而形成融德古調解于大調解之中的機制。?張邦鋪、劉渝：《彝族多元化糾紛調解機制的重構》，《前沿》2011年第21期。有人對佤族包括自行和解與自力解決、家族調解與頭人調解、家族公決與全寨公法以及魔巴占卦與神明裁判在內的糾紛解決機制進行了研究，認為其根本是由“生產互助互惠的社會基礎、共同賠償責任制度、原始宗教信仰和特殊的價值觀”來支撐的。①劉振宇、陳金全：《西盟佤族傳統糾紛解決及其法社會學解讀》，《北方法學》2011年第4期。

民間規則對糾紛的解決有著自身的邏輯和功能，謝暉對兩者的關系研究后認為“一切規范的存在都是為了糾紛解決預備一套方案。但國家法律和民間法有著不同的功能和目的，司法的目的是為了判斷是非，而替代性糾紛解決方案和私力救濟則是為了平息矛盾?！雹谥x暉：《論民間法與糾紛解決》，《法律科學》（西北政法大學學報）2011年第6期。因此為了有效地化解農村的矛盾和糾紛，需要“民間法與農村糾紛機制相互之間保持開放的姿態”。③李亮：《農村糾紛解決機制中的民間法》，《甘肅政法學院學報》2011年第4期。民間法和農村地區的糾紛解決機制之所以能在基層社會長期存在以及能讓兩造認可，是與“訴訟成本的經濟因素、地方熟人社會的長期維系分不開的?！雹軇㈥拷埽骸兑院蜑橘F：民國時期基層民事糾紛中的調解》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2011年第4期。

法治意識、面子是與糾紛機制的選擇具有內在關聯的。有學者研究發現，法治意識對基層社會矛盾糾紛的產生并沒有太明顯的作用，但卻影響了人們選擇糾紛解決的方式。法律意識越強，選擇法律解決的概率越低；越是把法律視為工具，選擇法律途徑的可能性越大。⑤劉昕杰：《以和為貴：民國時期基層民事糾紛中的調解》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2011年第4期。隨著社會的快速發展，基層社會的糾紛也向著多元化方向演進。因此“社會對糾紛進行管理的關鍵不在于尋找最有效的糾紛解決方式，而是要提供多元化的解決機制，從而使個體選擇最優以實現糾紛化解效率最優化?！雹揸懸纨垼骸都m紛管理、多元化解機制與秩序建構》，《人文雜志》2011年第6期。作為具有高度倫理的非正式制度安排的面子文化也影響著糾紛的解決，易軍研究發現“糾紛的發生及其解決都滲透著面子的因素并作為參考變量介入到糾紛解決過程之始終，反之，糾紛解決也在影響并可能改變面子?！雹咭总姡骸睹孀优c糾紛解決——基于法社會學的分析》，《西北民族大學學報》（哲學社會科學版）2011年第4期。

3.民間法研究

民間法研究以及民間法的命運與中國法治建設的前景緊密勾連。張洪濤從大歷史的視野出發，在借鑒和學習西方習慣法命運中心論的制度安排和思想以及現代法治建設之路的基礎上，認為“中國要想走上法治之路，習慣法在中國是否也需要從邊緣走向中心？這是需要我們加以思考的。”⑧張洪濤：《邊緣抑或中心：大歷史視野中習慣法命運研究》，《法學家》2011年第4期。大陸法中的習慣向習慣法跨越的過程中，是借助于“法的確信”這一媒介來進行的，雖然“在現代法治實踐中，法官的造法全能成為了習慣變成法律的核心要素?！钡胺ǖ拇_信”這一媒介仍然具有自身的功能，因為“法官可以借助于法的確信來為習慣規范判決案件尋找到正當性?！雹嵬趿置簦骸墩摿晳T法中的“法的確信”》，《甘肅政法學院學報》2011年第1期。也就是說，對習慣/習慣法的“法的確信”對法治建設能發揮其必要的功能。徐曉光在對黔東南侗族村寨的《勸世歌》和《勸和歌》被反復吟唱的現象進行研究時也發現，其“對侗族人民的道德內化和法律內化，促進侗族地區人與人、人與社會互動，穩定社會秩序起到了重要的作用?！雹庑鞎怨猓骸肚瓥|南侗族村寨法律“內化控制”的倫理基礎》，《貴州師范大學學報》（社會科學版）2011年第2期。這也從另一個側面反映了民間法/習慣法對法治秩序的形成所具有的功能。

習慣法在滿足什么樣的條件下才能成立？袁翔珠認為需要滿足三個要件，“第一，須有反復適用的事實習慣存在；第二，須有公眾對其約束力的確信；第三，須不違背公共利益和善良風俗?！雹僭柚椋骸墩摿晳T法成立的要件及其批判》，《山東社會科學》2011年第8期，第113頁。賴麗華在對贛南客家民系的契約習慣進行研究時候發現，其有許多不同于國家法的人性化的規定和優勢，如“由于受宗族習慣的影響，客家民系對家庭事務契約代理有約定俗成的排序機制”；“凡有定金、違約金的情形，違約方不承擔賠償損失的違約責任”；“租不過半，息不超本和人死債滅”等民事習慣。②賴麗華：《客家契約習慣法研究——以贛南客家民事習慣法為例》，《江西社會科學》2011年第5期。馬宇峰在對寧夏郭鄉回族的鄉規民約調查時發現，郭鄉“林林總總的不成文的鄉規民約緊緊圍繞回族鄉村鄉民的生產生活、宗教信仰、倫理習俗、經濟交往、婚喪嫁娶、人情往來等方面，并通過鄉民的內心認可發揮著功用”③馬宇峰：《民間法視野下的回族鄉村鄉規民約——以寧夏郭鄉為例》，《青海民族研究》2011年第4期。，從而起到了規范當地社會秩序的作用。

學者們通過對習慣法進行研究后發現，其對當地糾紛的解決也有著廣泛的作用。胡衛東、吳大華在對黔東南臺江縣苗族習慣法調研之后發現，在林權糾紛解決過程中，無論是在調解還是在偶爾使用到的神明裁判——“砍雞頭“中，習慣法都在整個糾紛解決過程中發揮著規范作用。④胡衛東、吳大華：《黔東南臺江縣苗族習慣法研究——以陽芳寨為例》，《廣西民族大學學報》（哲學社會科學版）2011年第1期。周世中在對侗族的林權糾紛研究時也發現，由于人多地少、歷史原因、家族勢力、利益驅動等因素的影響，導致了林權糾紛呈現復雜性、群體性以及多樣性的特征，但由于糾紛解決機制的落后以及正式法的不及，所以其認為在解決糾紛的過程中，侗族的習慣法仍然發揮著重要的作用。⑤周世中、楊和能：《侗族習慣法在解決林權糾紛中功能及路徑選擇——以廣西三江侗族自治縣林權改革為例》，《民族論壇》（學術版）2011年第8期。上述研究表明在糾紛解決過程中對習慣法的重視有利于矛盾的消除，反過來說，對習慣法不給予重視則可能會導致糾紛擴大、影響社會穩定等。徐曉光對黔東南苗族地區小牛DNA鑒定案例的研究發現，由于對當地的民間法沒有給予足夠的重視而是利用了現代的證據制度，導致結案之后“韋、吳兩家從此結仇，不再往來”的不良社會效果。⑥徐曉光：《小牛的DNA鑒定——黔東南苗族地區特殊案件審理中的證據與民間法參與》，《廣西民族大學學報》（哲學社會科學版）2011年第1期。

民間法不僅僅在大歷史的進程中對法治有著促進作用，在具體的法治建設中也大有裨益。左曉星、袁翔珠對龍勝地區的少數民族制度化和條理化的養老習慣法進行了調查，發現諸多對當代中國養老保障機制的建設有著參考價值的制度，如“養老田制度，即子女在分割家庭財產時，必須預留出為父母養老的土地份額。”“對無子有女的家庭，則通過規范化的入贅制度解決養老問題。”“對無親無故的孤寡老人，則通過養老工、遺贈撫養、互助互利等制度來解決養老問題。”⑦左曉星、袁翔珠：《論龍勝少數民族的養老習慣法》，《華中師范大學學報》（人文社會科學版）2011年第2期。孫光寧認為在當下“司法權威并沒有完全樹立起來的情況下，民間法的權威有助于提升判決的可接受性，而民間法的權威主要來源于人們對傳統的尊重?！雹鄬O光寧：《民間法源的權威：基于判決的可接受性》，《寧夏社會科學》2011年第1期。李向玉則具體分析了黔東南州一些特殊的民族習慣法規則——如“掃家”、“看米”以及“蠱”等——對刑事案件的影響。⑨李向玉：《民族習慣法的特殊規則對刑事案件的影響》，《北方民族大學學報》（哲學社會科學版）2011年第3期。

通過對民間法研究盤點之后會發現，既有的研究基本上都側重于本體論方面，而對民間法研究的方法論及反思的研究則比較少。陳冬春認為“側重于反思性和批判性的民間法的研究對于民間法研究者的自覺和反省意識從而保障民間法研究的健康發展是極其重要的?！蓖瑫r，“通過對民間法所指民間的研究，可以開拓都市民間法研究的新領域?！雹訇惗海骸抖际忻耖g法研究初探》，《社科縱橫》2011年第4期。

二、法治與社會管理創新

在新中國成立的前30年由于我國政治上的高度集權制度和經濟上計劃經濟制度，進而導致了社會逐漸地被吞噬，在改革開放之后我國確立了經濟發展為重心的發展策略，進而導致了對社會所具有的獨立意義的忽視。建設一個法治國家，是需要建立在政治、經濟、社會和文化相互協調和均衡的基礎之上，在其他方面獲得快速發展之時，重新發現社會所具有的意義也就毋庸置疑了。重新發現社會意味著需要研究社會所具有的功能和獨特的運行規律，意味著國家需要用一種嶄新的眼光去看待國家與社會相互之間的關系，與此相伴隨的就是社會管理創新順此也成為了2011年的學術熱點問題之一。

法治型社會管理模式在法律實現上具有重要價值，其核心目標在于實現社會管理的善治。付子堂認為這是國家與社會、政府與公民合作共治的一種理想狀態，需要實現“政治國家與公民社會、權力與權利”、“社會管理與民眾參與治理”、“民生法治導向性與管理主體多元化”、“利益訴求渠道暢通與各種社會矛盾化解”以及“社會穩定與公民維權”的有機統一。②付子堂：《論構建法治型社會管理模式》，《法學論壇》2011年第2期。

法治型管理模式運行中，法律要有足以影響人際關系和社會生活的效用和潛能。胡平仁認為根據法律的本質特性及運行時間，其存在“社會導向、社會調節和社會整合”的功能。③胡平仁：《法律的社會管理功能及其實現機制》，《湖湘論壇》2011年第6期。法治視角下的社會穩定并不是社會中不存在暴力沖突或社會矛盾，而是指國家具有法治化、制度化解決社會矛盾的能力，對此封麗霞認為“任何社會要化解和消解糾爭，終究要落在公平之理而非強權之理上。在現代社會，法治就是這種公平之理的主要承擔者和行動者。維穩需要在憲法和法律的框架內，通過各種社會利益群體進行充分的表達、博弈和妥協，最終將沖突轉化為秩序的過程?！雹芊恹愊迹骸斗ㄖ我暯窍碌纳鐣€定》，《中國干部論壇》2011年第4期。呂明認為“中國當下維穩實踐必須強調法律對維穩權力本身的制約，提升維穩機制的合法性；同時，法律維穩要為社會矛盾留下自我化解的空間，要注重發揮法所具有的意識形態功能?！雹輩蚊鳎骸斗扇绾尉S穩——基于社會沖突理論的考察與分析》，《云南社會科學》2011年第6期。

當下中國的社會轉型，也使社會的發展存在不少的風險。這種隱約的、人為的風險不斷地沖擊著原有的法治理念和制度構造，對我們提出了新的要求。季衛東對該問題研究后認為，“當下中國不僅需要重建法治理論，即通過制度的合理化和新技術的導入來減少風險，而且更需要構建以風險意識為前提的信息系統，用風險的理念、完善的制度來抵制風險的侵襲?！雹藜拘l東：《依法風險管理論》，《山東社會科學》2011年第1期。風險社會具有以未來、不確定為指向的本質屬性，這與傳統法律理念中以過去、確定為指向的要求是相背離的，因此傳統法律理念及其制度的革新也就成為風險社會法制化空間的前提條件與必要途徑，進而就需要確立“確定性與不確定并存”、“不僅著眼現在還要面向未來”以及“風險控制”的法律理念。⑦李秋高：《風險控制法制化研究》，《法學雜志》2011年第8期。面對風險，劉炳君認為我們的社會控制機制需要轉化，群體的或基層的利益沖突導致了群體性事件頻發，這是風險社會中的一種集群行為。秦強和郭星華認為需要“在合法性原則的基礎上，建立健全的利益訴求機制、糾紛解決機制、信息公開機制和社會危險疏導機制。”①秦強、郭星華：《風險社會中的集群行為》，《黑龍江社會科學》2011年第2期。

三、法律社會學基礎理論研究

任何一個學科的發展及其所具有的社會功用，與該學科基礎理論的發展水平是具有正相關系的，進而有必要對法律社會學基礎理論的研究現狀加以梳理。中國作為在現代學科建制中的后發展型國家，法律社會學也是在對西方知識加以引進的過程中而逐步地發展起來的，同時由于中西學術相互之間的交流和借鑒等緣故，都需要我們對西方的理論加以研究和借鑒，進而對西方理論的研究也成為了中國法律社會學研究中不可分割的一個重要部分。

1.法律社會學的理論構建

與2010年的法律社會學研究相比，2011年的法律社會學理論的構建，主要從三個脈絡上展開：第一，對有中國特色法治構建的思考；第二，對已有法律社會學理論的研究及其本體論、方法論等的型構；第三，從法律社會學視角出發，對中國法傳統和情理等的研究。

中國應該形成什么樣的法治秩序以及需要顧及何種因素，這是每個中國學人都予以關注的根本性問題。李瑜青認為中國法治的建設需要與文化互動，需要對過于形式化的法治予以批判，同時一個國家法律的自我表達總是具有個性化的特征，因此從中國傳統文化與法治的相互關系來看，治道以人的主體至善為根本，以強調人的主體至善為基本路徑，這是中國法治在中國文化流動中所表現出來的特殊性。②李瑜青：《傳統文化與法治：法治中國特色的思考》，《社會科學輯刊》2011年第1期。國家制定法已成為社會規范的主體，但由于正式法具有的過于抽象、滯后等內在缺陷，為此劉作翔認為，“習慣以立法的方式被確立下來，這種社會規范在特定的條件下被法律明確規定就可作為行為依據和裁判依據。這是現代社會規范進入法律的新的發展形式。”③劉作翔：《社會規范如何進入法律中》，《中國社會科學報》2011年3月1日。進而可以在法律缺位的情形下，作為有益的補充。但賈海龍認為“以往作為正式規范補充者的非正式規范由于鄉土社會的消失而喪失了資格。進而地方性法制既能彌補中央層面國家法制的缺陷，又同樣身為法律規范，如果經過實質性和程序性的完善，可以成為中國法制最為得力的補充?！雹苜Z海龍：《從非正式規范到地方法制——中國現代化進程中規范補充供給路徑的嬗變》，《學術研究》2011年第7期。

有學者則從具體的視角對影響中國法治形成的因素進行了研究。現實社會是一個分層社會，其必然會對法的性質、運行等產生影響，反過來，法律作為一種人為設計的制度工具也會對社會分層產生固化、優化或相反的作用。對此，鄧瑋認為“社會分層作為法治的邏輯起點，需要具體地研究當下社會分層對法治的影響以及需要化解這種結構性的張力?！雹萼嚞|：《邏輯起點與結構約束：社會分層視野下法治秩序建構的理論思考》，《云南行政學院學報》2011年第1期?，F代社會是一個陌生、高度流動和價值多元的社會，從而導致人際交往的雙重偶關聯性，要化解這一難題就需形成“穩定的對預期的預期”，這又是以對社會規范的普遍遵守為前提的。泮偉江認為“由于中國法律實效的大面積缺失而導致這種預期的喪失，而常規的例外化和例外的常規化并不能醫治這一疾病，只有構建起現代的法治才是唯一藥方?！雹捭鷤ソ骸冻Ｒ幍睦饣c例外的常規化——重新理解中國法律的實效性困境》，《東方法學》2011年第3期。

應該形成何種具有中國特色的法社會學理論，這是縈繞在每個學人心頭上的迷思。郭星華認為，“包括法社會學在內的中國理論既需要與中國現代化的具體實踐相結合，也需要借鑒西方社會學理論。中國的現代化法治建設，并非是一個簡單的頒布法律、法規的過程，而是一個社會秩序重建的過程，所以需要重視和深入研究法律、法規所需要的社會人文環境以及社會效果。”①郭星華：《從中國經驗走向中國理論——法社會學理論本土化的探索》，《江蘇社會科學》2011年第1期。高其才認為法社會學的中國化需要“進行原創性的努力”、需要“注意中國社會、中國文化中特有的概念、題材或現象?！毙枰霸谌蛞曇跋滤伎贾袊▽W的發展、思考中國法學對世界法學的貢獻?！雹诟咂洳牛骸斗ㄉ鐣W的中國化》，《檢察日報》2011年12月15日。

有學者從方法論的角度對法律社會學理論進行了思考。李家祥對當下中國法社會學的研究格局進行了研究和分析，認為從研究方法著手可將其分為“實證主義進路、比較主義進路和解釋主義進路?！雹劾罴蚁椋骸懂敶袊ㄉ鐣W研究方法的構成》，《社科縱橫》2011年第1期。功能主義、自由主義和馬克思主義作為法律社會學研究的三大范式，它們各自以合作、競爭和沖突作為理論基礎，同時也是相互的主要差異。李娥和楊盛達在對當下中國國家治理的六個基本法律問題進行研究后認為，“需要從馬克思主義的沖突觀轉向功能主義的合作觀，以建立一種滿足法理型社會需要的新時代法理觀?！雹芾疃稹钍⑦_：《新時代的法理：從沖突走向合作——建立法理型社會的法律社會學思考》，《政法學刊》2011年第1期?！皣摇鐣钡睦碚摽蚣茏鳛榉ㄉ鐣W研究前設的理論之一，譚紅海和高曉波對其進行了批判，認為其“在方法論上無法滿足研究中國現實的需要”，因此“有必要承認在國家與社會之間存在著一個過渡階段的前提下，引入國家——國家與社會互動——社會或者國家法——習俗、鄉規民約——民間法的三元理論模式?！雹葑T紅海、高曉波：《法社會學的方法論思考》，《人民論壇》2011年第2期。

中國的本土資源和法傳統也為學者所重視。有學者研究了儒家活法思想，認為“儒家活法是中國社會人際關系、人際組織與動員上的以匯總過傳統而又現實的微觀制度，其公民社會可界定為儒式公民社會，進而不能簡單套用西方的研究范式與制度供給模式來研究中國的公民社會?！雹尥可俦颍骸度寮摇盎罘ā迸c儒式公民社會》，《河南工程學院學報》（社會科學版）2011年第4期。有學者則從法律社會學視角出發對“情與理”進行了研究，認為“正如理性行動有情感的一面，情感行動也有理性的一面，所以法治之理需要與人治之情相互補充、相互作用，這樣才能對情感加以檢驗和調控，使之成為合法之情，進而使詩性正義顯示積極的力量?！雹吖捌迹骸丁扒榕c法”的法律社會學論析》，《社會科學研究》2011年第3期。

2.經典法律社會學研究

對經典研究是學術傳承和發展的方式，也是形成學術傳統的重要的方式，法律社會學研究在2011年依然對學術大師和經典理論——如薩維尼、韋伯以及盧曼等——給予了充分的重視。同時，學界也逐漸地注意到中國學術中的經典著作和名師，如對瞿同祖的《中國法律與中國社會》的研究等。

作為歷史法學派中的巨擘之一的薩維尼，其思想歷來受到學人的重視、反思和批判，對其思想也褒貶不一，這些都與其思想所產生的時代以及思想的繁復性是內在地勾連在一起的。姜昕和崔貴斌通過對薩維尼的思想、著作進行研究之后認為，“在其的歷史法學中，始終貫徹著經驗主義與理性主義的斗陣，也就是說，薩維尼一直處在經驗主義與理性主義的矛盾之中?！钡珒烧摺安⒉皇窍嗷ヅ懦獾模炊ㄟ^優勢互補可以使我們更準確地把握認識的規律?！雹嘟?、崔貴斌：《對薩維尼歷史法學之解讀與反思》，《云南大學學報》（法學版）2011年第3期。通過對薩維尼和伯克思想的勘驗后，程波認為兩者都強調“社會生活有機結構的重要性與非意圖的形成方法，以及發源于民族共同意識的理論?！雹俪滩ǎ骸恫恕_維尼意義上的“歷史主義”法學思想》，《時代法學》2011年第2期。對有機說和歷史主義思路和方法的重視有助于抵制狂熱的立法思潮。有學者從部門法的角度對其思想研究之后開發出諸多的意義，如仲崇玉認為“薩維尼的擬制說表面上是司法理論，實質上卻是反映其政治前見的公法學說——國家擬制說?！雹谥俪缬瘢骸墩撍_維尼法人擬制說的政治旨趣》，《華東政法大學學報》2011年第5期。

韋伯思想博大而精深，一直以來為學界所重視。通過梳理韋伯法律社會學和法律文化思想，李強認為兩者存在相關性，即“二者都試圖采取一種社會學的視角來看待法律并將社會學方法運用到法律研究中；同時兩者還面對著如何對法律觀念進行客觀探究的理論問題?！雹劾顝姡骸恶R克斯·韋伯的法律社會學與法律文化研究的相關性》，《遼寧大學學報》（哲學社會科學版）2011年第5期。王明文研究發現，韋伯的“形式主義法律觀是建立在目的（形式）合理性這一在其看來具有真正意義的社會行為基礎之上的?！雹芡跷拿鳎骸赌康睦硇孕袨?、形式合理性和形式法治》，《前沿》2011年第19期。雖然形式主義法律觀有著現實的社會基礎，但也具有將形式理性與實質理性相互割開的局限性。當下對韋伯的研究集中于法律社會學思想、統治類型等方面，古華瓊則對其的契約思想進行了分析，發現契約自由是其契約思想的基礎，同時契約可分為身份契約和目的契約，更為重要的是發現法律并不是契約自由產生的基礎而僅僅是契約自由的保障。⑤古華瓊：《馬克斯·韋伯關于契約的經濟思想》，《華北電力大學學報》（社會科學版）2011年第1期。韋伯認為司法活動遵行法命題與體系化的法律，為法律可預計性提供了技術上保證，而事物能被認知，又是法律可預計性得以存在的認識論前提。通過對韋伯可預計思想的研究，劉亮以這一思想作為標準，認為“對傳統中國法律研究后發現，儒家思想中有阻礙法律可預計化的因素，而法家思想則有推動法律可預計化的因素。”⑥劉亮：《韋伯的法律可預計性思想》，《中國社會科學院研究生院學報》2011年第3期。

盧曼創立的系統法學對當下法律社會學的發展產生了重大影響，但由于其思想的晦澀和復雜性，一直以來學界對其諱莫如深。有學者對其的法律演化思想和法律的社會屬性思想進行了研究。盧曼通過對系統和環境相區分的研究，重新闡釋了社會以及作為社會系統之結構的法律演化機制。杜健榮認為“這一理論重構在其后期的理論發展中具有基礎性作用?！雹叨沤s：《社會系統論視野中的法律演化》，《紅河學院學報》2011年第4期。盧曼的法律預期思想研究則認為，通過對社會復雜性、偶然性克服機制的分析，可以發現預期對社會秩序型構所具有的重要性，進而法律所具有的規范行為預期的屬性以及由此引申出來的法律與社會所存在的深層次關聯，必然會超越傳統法社會學理論對這一理論的認識。⑧杜健榮：《法律與預期——論盧曼對法律之社會屬性的重構》，《云南大學學報》（法學版）2011年第3期。

有學者對孟德斯鳩的法社會學思想進行研究，認為我們在關注其“法的精神”形式線索時，更應該重視其“政治自由”這一隱形的線索。⑨王雷：《〈論法的精神〉一書中的兩條線索》，《東吳學術》2011年第4期。杜爾凱姆在其法社會學思想中強調集體意識的強作用、強調法律與社會團結類型的契合以及應該重視法的功能，這些思想對分析當下中國的法律問題具有參考價值。⑩馮志明、周慶譽：《淺析杜爾凱姆法社會學思想及其現實意義》，《大連理工大學學報》（社會科學版）2011年第4期?；貞头ㄖ嗡枷腚m然具有積極回應社會需求的優勢，但由于是以放松法律規則對自由裁量的束縛和限制為前提的，極易導致自由裁量的濫用，所以應該維持規則與自由裁量之間的平衡。?蘭自鯤：《在規則秩序與自由裁量權之間——評〈轉變中的法律與社會：邁向回應型法〉》，《山西政法管理干部學院學報》2011年第3期。布萊克在《社會學視野中的司法》中從社會學的視角檢視了法外因素對法律活動的影響，通過該思想有學者認為對認識司法工作具有很多啟示，如應該重視“社會化司法”、“辯證地看待非法律化”、“司法實踐中可探索當事人身份信息的過濾方式”以及“慎用電子司法”等。①劉昌強：《應該重視法律的社會學維度》，《人民檢察》2011年第11期。

還有學人對中國自身的法律社會學思想進行了研究和評判。韓斯瑞對瞿同祖的《中國法律與中國社會》研究后認為，其沒有能夠看到社會、法律及其相互之間的互動關系，從而對制定法和民間法之間的互動博弈也存在失之專斷的簡單化傾向。②韓斯瑞：《民間習慣發之“失”——〈中國法律與中國社會〉之反思》，《經濟研究導刊》2011年第32期。西方的自然法學、規范法學和社科法學分別以價值、規范和社會事實為邏輯起點，張善根從法社會學視角出發認為“深入理解三大學派的邏輯起點的兩面性有助于在西方法學思潮研究中確立科學的研究態度，并以此為基礎構建適合中國的法學流派?！雹蹚埳聘骸段鞣椒▽W流派邏輯起點及其局限》，《求是學刊》2011年第6期。

四、法律社會學研究的總體特性與反思

1.法律社會學研究的總體特性

從2011年度中國法律社會學研究來看，有這樣幾個總體性特征值得關注：

第一，對法律社會學經典理論的研究逐漸地深入，研究的問題意識增強。研究不再停留于對經典理論簡單介紹的層面，而是深入地分析和批判了薩維尼、韋伯等人思想的內在脈絡和限度；同時還對前沿理論進行了研究和解讀，如對盧曼系統法社會學的研究。而研究的問題意識明確，研究緊緊圍繞當代中國特色法治建設這個根本性問題展開，無論對歷史法學的研究，還是對系統法社會學的批判，都是為了更好地解讀、回應中國社會現實，進行理論的構建。而對中國學人自身理論的反思也反映了這個要求，如對瞿同祖法社會學思想的研究。

第二，開展了對中國特色法治秩序的深入研究。由于歷史傳統法文化等諸因素影響，轉型中國法治的建設是一個異常繁復的理論問題，中國特色法治秩序的構建既要切合當下中國的實際、為人們所普遍接受，又要能與世界接軌、反映時代發展的要求。從這一視角出發，便出現如“法治中國特色的思考”、“從中國經驗走向中國理論”、“社會分層與法治構建”、“陌生社會與法律預期”等有深度的研究和探討。此外，對已有的法律社會學研究進行重新研究和反思、對本土資源如儒家“活法”思想的研究都為法律社會學理論的構建帶來新視角。

第三，圍繞社會管理命題展開法律社會學研究。當代中國社會的轉型，突出了社會管理和相關法律法規實施中的問題，構建法治型的社會管理的思考成為了具有重要價值的研究內容。社會管理中善治諸要素及相互關系，社會管理法治模式，社會風險法治運行特點等成為學界關注的熱點。2010年的研究如民間法研究、司法研究、多元化糾紛解決機制研究等都沒有和社會實體相結合，2011年卻明顯與社會實體相結合并形成為重要內容。

2.法律社會學研究的反思

之所以要重視法律社會學，就在于法律社會學突出法與實際生活聯系的重要性，認為法在本質上是一種社會秩序。法與社會之間有著不可分割的內在聯系，通過在社會中研究法律和通過法律來研究社會，強調法律在社會中的作用和效果。④李瑜青：《轉型中國法律社會學研究》，華東理工大學出版社2010年版，第389頁。但必須承認法律社會學“研究尚且薄弱，尤其是基礎理論更是如此。許多研究，或單純地站在法學的角度談法律社會學，卻對社會學缺乏深入的理解；或單純地站在社會學的角度做一些涉法的實證研究，而缺乏基礎理論的統領；或簡單地進行法學與社會學的交叉，卻難以真正地融合?！雹購埳聘骸懂敶袊缮鐣W研究——知識與社會的視角》，法律出版社2009年版，李瑜青序。以這一觀點作為我們反思的基礎，便會發現2011年法律社會學研究仍然存在諸多的問題。

以法律社會學的理論構建研究而言，雖已擺脫了過去對西方經典法律社會學的引進、復制和模仿階段，但具有中國自身品格的理論體系仍然沒有能夠有效地構建起來。有學者試圖在理論構建上進行一些努力，但仔細地揣摩便會發現這些努力很大程度上要么還不夠深入僅僅停留在意識形成的階段，要么也是在借助于西方社會科學理論的基礎上創造一種說法，雖說學術研究相互吸納應該是常有之事，但把理論的借鑒說成是創造卻是值得我們加以警惕的。西方法律社會學理論發展的歷史已表明，其法律社會學是基于社會發展的需要，以經驗作為基礎而形成的。我們要形成有自身理論品質的法律社會學，需要我們對中國社會的發展及其特點進行沉潛反復的研究，只有對處于傳統和現代交匯處的當下中國有了深刻的理解、對社會需求有深刻的了解，這樣才能為法律社會學的理論構建奠定深厚的基礎。

法律社會學理論的構建還需要我們構建起獨立的概念和體系來，以西方法律社會學理論發展的經驗史作為參考系便會發現，薩維尼的歷史法學、韋伯的法社會學思想以及盧曼的系統法社會學等，其都是有著自身的核心概念的，并且是回應自身理論脈絡中的問題和解決自身所處社會的問題。以此為鑒，便會發現當下的法律社會學研究基本上還沒有形成自身的核心概念，或者有的僅僅是借助于西方的社會科學中的理論框架來對中國問題進行研究。更為說明的是，還有不少的研究缺乏研究的問題意識和理論構建意識。實踐的發展對法律社會學研究已提出更高的要求。