農村土地流轉的法治路徑

孫淑云，張凡

（河北工程大學 文學院，河北 邯鄲 056038）

一、農村土地流轉的制度困境

中國共產黨第十七屆三中全會議通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中提出要加強土地承包經營權流轉和服務，即“建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營?！边@使研究和改革我國農村土地承包經營權流轉制度顯得必要且迫切。農村土地流轉問題是當前的一個理論熱點，其中的核心問題是指我國現有的農村土地承包經營權的流轉，以及通過流轉所產生的經營主體的變更。如何認識、評價進而深化完善我國的農地政策與法律法規所形成的農地制度與流轉方式正在成為一個焦點問題。

土地承包經營權的流轉在我國法律中仍然存在著諸多限制，并由于我國農地產權主體的特殊形態導致現實中農地流轉的問題異常復雜?！稇椃ā芬幎ǎ骸叭魏谓M織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。 土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”1999年最高人民法院制定的《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》規定：“承包方未經發包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營權標的物的， 法院應當認定該流轉行為無效。”2005年農業部頒布的 《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定：“承包方與受讓方達成流轉意向后， 以轉包、 出租、 互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案；以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出轉讓申請?！鄙鲜鲆幎ㄊ沟棉r村土地的所有權主體——農村集體經濟組織在流轉中以“發包方”的身份實際在農地流轉中起到支配性作用，而農民意愿是否能在集體經濟組織的監管與“監護”之下得到滿足，則缺乏相應的制度保障。

由于我國特殊的農地產權結構，農村集體經濟組織據其所有權中的“處分權能”，可以做出各種設計流轉的決策與安排，而作為農村集體經濟組織的“成員”（農戶）往往處于弱勢地位，其成員權得不到法律的保護和救濟，因而一些涉及集體統一轉租耕地的模式中，農戶作為集體成員所獲得的收益權得不到應有的制度保障。在現實中，一些農村集體組織在其領導者的控制之下，以土地流轉為名，強行將農戶的承包經營耕地收歸集體經濟組織而“統一”轉包給他人，農戶簡單地被重新安置于流轉后新形成的農業生產單位，相應的收益獲得很少，甚至沒有收益。

在政府參與的農村土地流轉中，違背農民意愿，從而強制流轉的現象亦屢有發生。一些由政府主導的土地流轉合同，既無農戶簽名，又無書面委托，不尊重農民土地流轉的主體資格，用變相的行政手段干預土地流轉，造成土地流轉雙方主體不合法，不尊重農民的意愿，農民的合法權益受到侵害。[1](p156)更為重要的是，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》沒有相應的法律責任設置，造成違法者的責任追究無法可依。尤其是在實踐中土地使用靈活多樣的情況下,更是無計可施[2]。

與有些地方轟轟烈烈地農地流轉相對應的是，農戶在流轉后的生存與“長期性”的生活保障問題并沒有引起足夠的重視。有的農戶在流轉之后，雖然獲得了一定的經濟補償，甚至一時也曾被安排在新的農業生產項目中就業，但失去承包經營土地之后的經濟上的不安全感始終困擾著一部分農民。盡管有學者提出過“農地換社?！钡脑O想，但社會保障必須通過國家的統一政策部署下進行，而不能簡單地通過農戶出讓土地來獲取。另一方面，社會保障是一種據有針對性的救濟性保障，同管領與支配生產資料還不是同一個層次的問題。

二、基于效率與公平視角下的農村土地流轉背景分析

農村土地流轉的最重要目的是促進農業規?；洜I。一般認為，只有達到適度的規模，才能使各種生產要素獲得最佳和最為經濟的使用，實現土地經濟效益的最大化。土地流轉是建設現代農業的基礎性工作，無論是規模經營，還是農業現代化建設，土地流轉都將起到不可低估的作用。[3]因此一些學者認為，土地的流轉以及適度集中與市場化的后果均是增加農民收入與促進農業經濟發展的重要途徑。因而相關研究也都把如何促進甚至刺激農地流轉作為主要研究的對象，甚至提出為鼓勵農戶轉讓農地，對一次性買斷農地承包經營權的，給予額外的財政補貼等技術策略[4]。

如果從經濟效益之外更宏觀的角度來看農村土地與農村經濟問題，農地流轉的制度建設將顯得更為復雜。一般而言，土地權利作為最重要的財產權利具有四個功能，即社會功能、政治功能、經濟功能和環境功能等。中國農村土地權利與流轉制度的設計，必須要充分考慮這四個方面因素的作用。特別是在提倡“以人為本”的今天，經濟效益是否是社會發展中必須遵循的唯一法則抑或最高價值？這是一個當前民法理論構建過程中必須重視的問題?；蛘咴诮洕б嬖黾拥那疤嵯拢a生的財富是否做到了公平合理的分配，是否能夠避免財富的增加值被少部分人壟斷的發生？對這些問題的追問應當促使法學的視角超越出單純的經濟效益理論，更多地進行社會效益反思，關注“人”，特別是弱勢一方在這場利益博弈中所處的地位和最終歸宿[5]。

也正是在追求經濟利益的指針下，一些地方政府為了短期經濟效益與片面地追求農地流轉規模，或者對地方農地的流轉橫加干涉，有的甚至直接參與其中，使得政府在農地流轉中的地位發生錯亂。在利益的驅動下，政府不僅是是農村土地權屬制度變革的決策者、組織者，而且還成為利益的享受者，這也成為一些地區農民利益由于農地流轉而遭受損失，甚至于引發社會矛盾沖突的重要原因之一。

因而當下農地流轉的制度設計，既要有經濟學的量化分析，又能有社會學的宏觀視野，設計能夠兼顧效率與公平，平衡集體與個人利益的土地流轉政策，在強化農戶地上權利的同時，也明確社員在集體中的地位和各種社會保障；最終使得農戶乃至整個社會在獲得流轉效益的同時，將農地流轉的經濟成本以及社會成本降至最低。因為土地流轉涉及到的問題不僅僅是土地這一個要素在不同主體之間的流轉，也涉及到農村土地權屬、各項涉地權利的權能、流轉利益的分配等制度性問題；還涉及到土地利用、農民增收、糧食安全、社會保障機制等社會問題。

三、農地流轉制度創新路徑

綜上分析，農地流轉必須要納入到法治的軌道中來，一方面要做到有法可依，無論是各級政府還是農村集體經濟組織都要在法律制度的框架下積極、穩妥地推進農地流轉的開展；另一方面，在法律制度設計上要勇于探索與創新，綜合、全面地考慮經濟、社會問題，深入調查研究，認真總結已有農村土地流轉模式的經驗與不足，探索符合中國現階段國情的農地流轉制度。筆者認為，上述制度創新，主要表現在以下幾個方面：

（1）理順我國現有的土地權屬關系應當成為農地流轉的制度構建的前提。

基于效率與公平的綜合考慮，“統分結合的雙層經營體制”使得我國的農地的產權形態呈現出農集體與作為集體成員的農戶共同管領與支配權利客體（農地）的二元結構。前者直接享有所有權，后者通過前者起作用，并享有作為法定用益物權的承包經營權。但由于對承包經營權的物權形態不明顯，一方面容易受到來自農業集體經濟組織的干擾，另一方面也不能充分地對抗可能來自公權力的侵害。溫家寶總理指出：“毫不動搖地穩定和完善農村基本經營制度。以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，是農村的基本經營制度。”同時也指出：“應按照依法自愿有償原則，鼓勵和引導農戶流轉土地承包經營權，發展專業大戶、家庭農場等多種形式的適度規模經營。”[6]這就需要在堅持農村基本經營制度的基礎上，對現有土地權屬關系進行完善，明確所有權人和承包經營權人法定的權利義務范圍，只有在此基礎上，農戶作為承包經營權人才能對其承包土地的流轉擁有法定的支配力，其意思表示也才能得到尊重。而在現階段一部分地方發生的村委會和地方機關，違背農戶意志，隨意變更農地承包關系，強迫農民進行土地流轉、從根本上說正是由于農村集體經濟組織行使所有權主體的權利界限沒有科學合理地界定，農戶手中的權利又缺乏產權上的安排。

（2）對現有農地政策、法規進行客觀評估，側重于對法規中限制性條件的分析，一方面考察現有農地制度中阻礙其流轉的環節與因素，另一方面吸取其中合理的因素，轉化為進行制度創新可資借鑒的制度資源。我國現行法律上對農地流轉的限制性規定主要體現在對農地流轉后的用途、流轉的審批與流轉的層次三個方面。我國《土地管理法》規定,農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租于非農業建設。《物權法》規定，未經依法批準，不得將承包地用于非農建設?！掇r村土地承包法》進一步界定承包經營權流轉應遵循的原則之一便是不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。同時還規定受讓方須有農業經營能力?！掇r村土地承包法》規定：“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準?！痹撓拗菩砸幎▌t是防止農村集體經濟組織大規模轉包土地，從而影響到本集體經濟組織成員的利益。因而進行制度創新，必須了解既有制度的立法意圖，兼顧國家、社會和農戶的長遠利益，對農民的需求有比較全面的了解，并能與現階段的制度環境相協調。

（3）總結在實踐中探索的流轉模式，對現階段行之有效的流轉實踐在法律上予以確認。

從今天已有的流轉模式來看，無論是轉包、出租、互換、轉讓，還是比較流行的股份合作、返租倒包、作價入股，都有其利弊。或是流轉層次過低，而使得受讓方不能安心地進行農業投入；或者由于流轉程度過高，而使得出讓方長遠利益受到影響。特別是由于不同階層農民的收入、教育程度、職業的差異,導致他們對土地產權的偏好也不盡相同。對于以農業收入為主要來源的階層,他們更看重承包權的穩定性、繼承性等；而對于以非農收入為主要來源的階層,則比較看重土地的轉讓權和抵押權。[7]這就需要法律對在實踐中行之有效的流轉模式予以肯定，對各種流轉模式中的弊端予以限制，明確各種流轉方式出讓人與受讓人的權利義務關系，明確流轉的程序與流轉的登記、備案、監督機關。

（4）認識到土地不僅僅是資本要素更是農民的社會保障要素，在促進土地流轉的同時，強化對于失地農民的社會保障。

在探討我國農地產權的問題中，首先要明確農地的集體所有的最終目的是為了保護農戶的長遠利益而不是其他。因而農地流轉制度設計中，必須要把農民的利益放在第一位。因此，相關制度設計必須考慮農戶在流轉中的參與、抗辯與訴訟途徑，并從基本制度上提供給農民相應的社會保障。惟如此，才能從內部杜絕農民因缺乏參與機制而無法維護自身的權利；從外部防止因社會保障不完善而導致農民失去生產資料后生活陷入困境。

[1]劉衛柏.中國農村土地流轉模式創新研究[M].長沙：湖南人民出版社，2010.

[2]楊華.我國農村土地流轉法律制度的困局與出路[J].法學雜志，2010(7):74-76.

[3]陳金明，吳淑嫻.農村土地流轉：目標、問題與對策[J].江西社會科學，2010(3):232-234.

[4]黃延廷.日本農地流動制度研究——兼談我國農地流轉制度創新[J].理論學刊，2010(3):60-63.

[5]張凡，孫菊芳.土地流轉中的法律保障機制——基于法律規范之外的實證考察[J].理論導刊，2010(1):80-82.

[6]溫家寶.中國農業和農村的發展道路[J].求是，2012(2):1-3.

[7]許恒周.農民階層分化與農村土地流轉中的產權偏好[J].中州學刊，2011(4):75-77.