論家庭暴力犯罪的刑事規(guī)制

劉 珊

(中國政法大學，中國北京 100088)

近期，理論界和實務界對于家庭暴力問題的關注度越來越高，“制定反家庭暴力法”已作為預備項目被納入全國人大常委會2012年立法工作計劃。從某種程度上講，這與性質惡劣的家庭暴力犯罪愈演愈烈，未得到有效遏制有一定關系。因此，筆者將對該問題進行一些理論上的分析和比較法上的考察，以期對現(xiàn)狀的改善有所裨益。

一、我國對于家庭暴力犯罪的刑事規(guī)制現(xiàn)狀及缺陷

(一)刑事實體法

我國現(xiàn)行刑法制裁家庭暴力犯罪的罪名，基本上來源于侵害公民人身權利犯罪一章。現(xiàn)行刑法對家庭暴力犯罪既未做出罪的類型化規(guī)定，亦未明確量刑的特殊原則，對其規(guī)制模式基本上等同于普通人身傷害犯罪，甚至受傳統(tǒng)思想的影響，對其量刑還低于普通人身傷害犯罪。對于此種現(xiàn)狀下具體問題的分析，將使我們尋找到家庭暴力犯罪得不到有效遏制的原因的一個側面。

1．入罪門檻過高，唯結果論

犯罪圈的劃定對于每一個罪而言都是非常重要的，其不僅體現(xiàn)刑事政策，也體現(xiàn)罪名設計的標準和維度。我國一直采用二元制立法體系，即立法定性加定量的方式來決定入罪與否［1］。定罪標準普遍過高，并且對于人身傷害類案件定罪往往唯結果論，使得大量性質、情節(jié)惡劣的家庭暴力行為無法進入刑事領域，從而出現(xiàn)“刑法無能，民行無效”的現(xiàn)象。如故意傷害罪的入罪標準是造成輕傷以上的結果，并且實踐中往往需要法醫(yī)學鑒定機構開具的醫(yī)學證明。這一要求使得很多在實踐中有行為手段殘忍、暴力持續(xù)性強等惡劣情形，并已經對被害人的人身、精神造成嚴重危害的家庭暴力犯罪案件，僅僅因為未造成輕傷以上傷害結果而無法進入刑事領域。

2．刑罰設置畸輕

家庭暴力犯罪的刑罰裁量一直是處于從輕處罰的傳統(tǒng)觀念和從重處罰的刑事政策、刑事理念二者之間的博弈之中的。應當說，對于家庭暴力犯罪從重處罰是有理論支撐的。首先，親屬相犯的案件與陌生人之間發(fā)生的同類犯罪相比，應當從重處罰。對此有學者指出:“親屬之間一般都有相互關愛之恩。一般人的犯罪只是打破一道防阻犯罪的屏障(即法律或公共秩序)，侵害家庭成員生命健康的人則打破兩道或三道屏障(即親屬血緣或婚姻之愛的屏障、親屬間恩慈之愛的屏障)。”［2］其次，從人身危險性上說，因家庭暴力行為一般具有持續(xù)性，所以教育改造該類犯罪人難度更大，故應從重處罰。在法國，對配偶、同居伴侶實施暴行是加重處罰情節(jié)。

我國刑法對家庭暴力犯罪的刑罰設置過輕，沒有達到罪刑均衡的要求。不論是暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪還是遺棄罪，其法定刑都不高。以虐待罪為例，其基本刑在同一類罪中僅僅略高于侵犯通信自由罪，而其加重刑的設計，就更是無法和相關罪(如過失致人死亡罪)的罪刑設計相均衡了。刑法對關系親密者的無情施暴行為所持的寬容態(tài)度，只能使得家庭暴力犯罪愈演愈烈。

(二)刑事程序法

在刑事程序方面，學者們主張對目前家庭暴力犯罪多適用自訴程序的現(xiàn)狀進行改革。這不僅涉及程序的啟動，還涉及證據的收集。

在刑事領域，公權力機關一般將家庭暴力犯罪刑事追究的啟動權交給被害人，其角色是被動、消極的，除非出現(xiàn)造成受害人重傷、死亡等嚴重后果。此訴訟規(guī)則的設計本是基于特定犯罪類型的特點而充分考慮被害人的意愿做出的，但其帶來的最大弊端就是造成自訴人舉證困難。首先，刑事訴訟法規(guī)定的立案條件是有“能證明被告人犯罪事實的證據”，否則法院根本不予立案。就算法院立案了，自訴人所舉示的證據也很難達到證明標準，最終往往無法將家庭暴力施暴者繩之以法，甚至反而使受害人遭受更大的家庭悲劇。在人身傷害案件中，傷情鑒定書是自訴人證明施暴行為最主要的證據，但實踐中由于公安機關對于家庭暴力事件的消極態(tài)度，因此受害人往往無法拿到這一證據。其次，家庭暴力一般發(fā)生在家庭內部，具有隱蔽性、私密性，因此很難找到證人證言。最后，實踐中家庭暴力犯罪的受害人有時是不能或者不敢行使自訴權的。總之，被害人舉證困難重重，我國刑事訴訟法對于家庭暴力犯罪所采的自訴規(guī)則，對于懲治該類犯罪是非常不利的。

二、對家庭暴力犯罪刑事規(guī)制改革方向的思考

意識到我國對家庭暴力行為規(guī)制系統(tǒng)的薄弱，學者們在各個方面都提出了很多建設性的意見，包括法律制度方面的改革創(chuàng)新，其中涉及民事制度(如婚姻法中共有財產關系中的強制終止制度，保護令制度等)、行政措施和刑事制度，也包括社會救濟措施、社會干預機制的建立和完善等。其中對于家庭暴力犯罪的規(guī)制有以下一些路徑的探討。

(一)是否增設家庭暴力罪

我國刑事法律中一些制裁家庭暴力的規(guī)定定義模糊、條文分散，不能作為法律上有效規(guī)制家庭暴力犯罪的依據。這主要表現(xiàn)為沒有規(guī)定專門的家庭暴力罪，針對家庭暴力的懲罰體系、懲罰力度和舉證責任等方面也不夠完善［3］。因此很多學者主張增設家庭暴力罪。但是這一思路存在一些問題。首先，如果將其作為類罪名，該類罪和侵犯人身權利類罪在客體方面大部分是重合的，將二者并列，會打亂刑法按照客體劃分類罪的體系。另外，家庭暴力犯罪雖然行為方式多樣，但是規(guī)制罪名卻并不繁雜。目前學界對于是否將強制墮胎、婚內強奸等行為納入刑事領域爭議還很大，應當說這些行為在我國還沒有入罪的充分的社會基礎和理論基礎。如果將家庭暴力罪規(guī)定為類罪，該類罪之下的個罪罪名會顯得過于單薄。其次，現(xiàn)行刑法中規(guī)制家庭暴力的罪名(如虐待罪)的刑罰本就偏低，若再創(chuàng)設性質更輕的家庭暴力罪，那其刑期只能比前者更低，這將會帶來更大的問題。

(二)如何完善刑事制度

通過以上分析我們可以看出，無論將家庭暴力罪作為類罪還是個罪來設置，處境都很尷尬。其實，分析家庭暴力犯罪的本質會發(fā)現(xiàn)，它和侵犯人身權利罪在行為的主要表現(xiàn)形式方面并沒有太大的不同，相異之處主要在于施暴人和受害人之間的親密關系以及行為發(fā)生空間環(huán)境的私密性和隱秘性。其他國家刑法對于家庭暴力犯罪的規(guī)制，往往是通過刑法中的普通罪名對其定罪量刑。因此要想改變我國對家庭暴力犯罪規(guī)制不力的現(xiàn)狀，通過完善現(xiàn)行刑法中固有的可用以規(guī)制該類犯罪的罪名以及刑事程序的相關規(guī)則即可。

(三)改革的具體方面

1．提高刑法罪名的包容性

有些國家和地區(qū)對于家庭暴力犯罪的制裁直接依靠刑法中的普通條文，通過對其罪與刑的設計亦達到了很好的規(guī)制效果。如在加拿大，所有有關家庭暴力的法律條文都集中在該國現(xiàn)行《刑法》第265條上。該條規(guī)定，未經他人同意，故意冒犯他人的，不論程度如何，均屬違法［4］。從最輕微的接觸到嚴重攻擊致人傷害都將受到刑事制裁，內容之廣泛可見一斑。加拿大1983年《刑法》中的“性侵犯罪”，包容性很強，對于不同主體、不同程度、不同表現(xiàn)形式的性侵犯行為都能進行規(guī)制。

我國入罪門檻高，量刑唯結果、數(shù)額論的特點早就遭到了國內學者的批評。對于家庭暴力犯罪，我們要充分考慮其特點，在入罪標準以及刑期的確定上，不應僅僅將傷害結果作為唯一的考量因素，而應將行為的持續(xù)性、長期性等情節(jié)納入考量的范疇。對于我國現(xiàn)行刑事立法中家庭暴力犯罪罪與刑的適用應當通過司法解釋加以明確，從而適當?shù)叵拗品ü俚淖杂刹昧繖唷τ谛员┝栴}，我國學界還存在比較大的爭議。可以借鑒加拿大刑事法，設立概括性罪名，將公共領域與私人領域的所有性暴力受害者進行平等保護［5］。或者直接通過擴大強奸罪的主體范圍，來滿足該類案件刑事制裁的需要。

這里需要重點說明對于虐待罪的改革。大部分性質較為嚴重的家庭暴力行為往往多次未達到普通人身犯罪的入罪標準，但因具有持續(xù)性、一貫性、長期性而由虐待罪來規(guī)制。因此對該罪的完善尤為重要。首先，需要以司法解釋的方式對虐待罪的罪狀從行為的方式、持續(xù)的時間、使用的手段、造成的后果等方面作出較為明確的說明，借助不斷豐富的司法解釋增強虐待罪的包容性。如可以通過司法解釋說明，對于“情節(jié)惡劣”的判斷不應僅考慮傷情的嚴重程度，還應考慮施暴的頻率并對該頻率做出一定的解釋。其次，應適當提高虐待罪的刑期，達到罪刑均衡。具體原因在前文中已經進行了相關的論述。

2．改革刑事程序法

應該說，刑事程序法的改革對于改善對家庭暴力犯罪刑事規(guī)制不力的現(xiàn)狀是非常關鍵的，我們亟須改變明明可以適用現(xiàn)有罪名規(guī)制的家庭暴力行為，因程序法的不合理而無法進入刑事領域，即制裁家庭暴力犯罪“求法無門”的現(xiàn)狀。

很多國家對于家庭暴力犯罪采取強制逮捕制度，實現(xiàn)了公權力部門在該問題上態(tài)度從消極到積極的轉變。如加拿大的“零容忍政策”，又如1988年《挪威刑事訴訟控訴規(guī)則修訂案》規(guī)定的“無條件司法干預”的公訴原則。但就國情來看，國外的強制介入方式在現(xiàn)階段的中國還不適宜。而很多學者提出的對涉及家庭暴力的犯罪由自訴模式改為自訴為主、公訴為輔模式的建議則是可行的。這樣既尊重了受害人的意愿，又使公權力機關在受害人啟動刑事程序困難時發(fā)揮了主動性。另外，對于舉證規(guī)則，考慮到家庭暴力犯罪的特點，應當適當放寬該類犯罪在證據上的立案標準和有罪標準。

3．加強各部門法的銜接

這主要體現(xiàn)在兩個方面:一是刑事領域和民事領域的銜接。在國外防治家庭暴力法律體系中，民事保護令是法律賦予被害人最直接、最常用的救濟手段。對于違反保護令的行為，幾乎各個國家都以刑事手段加以制裁。這一制度在我國有借鑒的可行性。若將此納入法律體系，那么刑法將作為該制度實施的最有力的保障。二是刑事領域和行政法領域的銜接。在二元制立法體系中行政法和刑法的銜接問題顯得尤為重要。應當加強公安機關在家庭暴力犯罪中的有效介入。如應基于公安機關在證據收集方面的優(yōu)勢而對其在此方面做出硬性要求，且在性質嚴重的案件中，若存有施暴人人身危險性較大的情形，公安機關應及時采取相應的強制措施。

三、結語

對于家庭暴力的遏制，是一個需要從社會、文化、法律等各個層面做出努力的系統(tǒng)工程。從法律層面上講，刑事立法作為制裁性質嚴重的家庭暴力行為的最后一道防線，理應擁有有效的打擊手段。但是反觀我國家庭暴力犯罪的嚴峻形勢，我們應當認識到，在規(guī)制該類犯罪的刑事領域，實體法和程序法都存在很大的缺陷。理論研究的不足迫使我們必須通過考察各國制裁該類犯罪的做法，吸取經驗，并結合本國現(xiàn)狀，對現(xiàn)有制度進行一定的改革，從而走出一條適合本國的改革之路。

［1］梁根林．刑事法網:擴張與限縮［M］．北京:法律出版社，2005:22～27．

［2］郝艷梅．重新審視家庭暴力［J］．前沿，2001，(9):63．

［3］陳晗霖，王玲．家庭暴力罪及其防范和控制［J］．理論探索，2005，(2):119 ～120．

［4］張莉．家庭暴力問題研究［D］．廈門大學，2009:25．

［5］曾蓉．當前我國的家庭暴力及其對策之思考［D］．四川大學，2006:26．