行政事實行為救濟研究

朱春華

（1.中南民族大學，湖北 武漢430074；2.中國政法大學，北京102200）

行政事實行為救濟研究

朱春華1，2

（1.中南民族大學，湖北 武漢430074；2.中國政法大學，北京102200）

行政事實行為理論起源于德國，是大陸法系行政法學行政行為體系中的重要組成部分，對我國行政法學及行政法制實踐產生了深遠的影響。在這些影響之中，行政事實行為侵權在中國可能獲得的救濟是焦點問題，現行的行政訴訟與行政賠償等救濟制度都存在救濟不足的問題。長遠來看，為全面有效的保障人權與監督行政，我國應對這些制度進行完善。

行政事實行為；侵權；救濟

一、行政事實行為理論的源與流

行政事實行為是大陸法系國家獨有的概念，只在大陸法系國家行政法學界被嚴肅認真的探討。①自產生至今，一直是個充滿爭議的話題。②

行政事實行為之歷史發展，可溯源于德國學者耶律納克對高權行為與準高權行為之見解，他首將行政分為公行政與國庫行政，公行政再區分官方高權行政與單純高權行政，依耶律納克之見解單純高權行政例如，建設街道、鋪設綠地、垃圾焚化爐的興建或交通事故之排除等，其中之單純高權行政即此所謂之行政事實行為。③耶律納克提出行政事實行為是在其1927年初版，1931年修正之《行政法》一書中，但并沒有對其明確定義，只描述了其認為應該歸為行政事實行為的幾類行為，但“該書不僅為二次大戰前德國行政法學之范典，即其后新興行政法學之方向與發展，受其影響亦頗深巨”④。因此這一提法被其后的德國學者所繼受，并進行了諸多探討。時至今日，雖然德國法學界關于行政事實行為存在一些爭議，但通說均承認其有存在實益，以此指行政機關以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施，是一個與行政法律行為、行政立法、行政契約在外延上呈全異關系的概念，并在此基礎上對行政事實行為的內涵外延、分類、法律意義及救濟各有相關論述。⑤

中國在清朝末年開始引進西方的法律制度，是采行以德國法系為主的大陸法系；行政法學的發展，則主要是透過日本行政法學間接取法德國。⑥改革開放以來隨著一大批大陸法系國家行政法學譯著和臺灣地區行政法學著作的引進和被大陸學者的借鑒，中國大陸地區行政法學體系與大陸法系國家（特別是德國）聯系變得更為緊密。

與此同時，行政法制建設也開始大量借鑒德國與臺灣地區的經驗：1989年《行政訴訟法》的通過表明中國采用了大陸法系的“司法救濟二元主義”，并將與德國行政法上“行政行為”基本同義的“具體行政行為”從一個學理概念變成了實定法律概念；隨后《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復議法》陸續出臺；而目前正在醞釀的行政程序法、包括行政訴訟法的修改也受到不少德國行政法制的影響。

正是因為在法學理論和法律實務上與德國行政法制存在如此緊密的借鑒和吸收關系，行政法律行為與行政事實行為的劃分、行政事實行為的概念也被我國學界及實務界許多人所接受，由此引發的相關爭議也自然發生并將日益受到重視。

爭議的重點問題之一即行政事實行為的救濟問題。行政事實行為雖然并非旨在處理公民的權利義務，但其違法行使對公民的人身權、財產權等合法權益仍然可能造成事實上的損害。因此，法治國家基于人權保障的理念自然應該提供針對事實行為的法律規制與權利救濟。

對行政事實行為侵權的正式法律救濟制度可能包括民事訴訟、行政訴訟、行政復議、行政賠償與補償。但由于我國法律具有大陸法系“法學家法”的特色，法學理論準備的不足及爭議使得上述法律制度在行政事實行為救濟的關系上并不十分明朗。因此，本文將集中就我國法制背景下侵權行政事實行為與上述救濟制度之關系進行探討，并附隨提出完善設想。

二、行政事實行為與民事訴訟

《民法通則》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。

而根據《國家賠償法》的規定，則可對行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其它組織人身權、財產權造成損害的行為提起行政賠償訴訟。

從民法通則121條的規定來看，其所包括的行為及于所有國家機關，并且不以侵犯人身權、財產權的為限，在內容上廣于國家賠償法的規定。因此有疑問的是，在國家賠償法生效后，民法通則第121條是否繼續生效？或者說，兩者是否構成特別法與普通法的關系？如果構成特別法與普通法的關系，則對于國家賠償法所未規定的事項，可以補充適用民法通則。若依此說，則行政事實行為侵權不在國家賠償法規定事項內的，則也可以作為民事案件對待，循民事訴訟途徑解決。例如，行政機關及其工作人員違法行使職權，侵犯公民人身權與財產權以外的合法權益如名譽權等造成精神損害則可以依民法通則規定追究行政機關的侵權責任，要求精神損害賠償。再如，行政機關及其工作人員違法行使職權，造成法人商譽信用等損害時，則可依民法通則請求停止侵害并賠償精神及財產損失。

對此問題，行政法學界幾乎一致認為在國家賠償法生效后，民法通則121條應不再生效。⑦而民法學界卻不盡然，有的并不對此明確表態，只是對國家賠償法生效后反而導致對相對人權利保護的不足表示遺憾，有的則明確表示民法通則121條仍繼續生效。⑧

筆者以為，從國家賠償法對行政賠償事項范圍謹慎列舉，并且基于現實國情將所賠償的損害僅限于直接財產損害所體現出的立法精神來看，立法者是意圖使國家賠償法取代民法通則121條的。從司法機關的態度來看，亦是持如此理解，例如《最高人民法院關于〈中華人民共和國國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》中就明確規定侵權事實發生在1995年1月1日以后的，則依國家賠償法處理，不再適用民法通則。

既然如此，則行政事實行為侵權是不宜依民法通則提起民事訴訟尋求救濟的，那么是否提起行政訴訟與行政復議尋求救濟呢？

三、行政事實行為與行政訴訟、行政復議

（一）行政事實行為與行政訴訟、行政復議的受案范圍

《行政復議法》第2條規定：“公民、法人或者其它組織認為具體行政行為侵犯其合法權益、向行政機關提出行政復議申請，行政機關受理行政復議申請、作出行政復議決定，適用本法。”《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其它組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”可見，兩法均以“具體行政行為”界定適用范圍。由此，問題不禁產生，何謂“具體行政行為”？

作為一個法律概念，“具體行政行為”由《行政訴訟法》首次導入，但并沒有對其明確進行界定，仿佛其是一個不言自明的概念。但實際上，這一概念1983年才首見于我國第一本行政法著作《行政法概要》，而直到成為立法使用的概念的5年間，學界并無細致的研究。⑨這樣一來，認識的模糊和混亂自然不可避免。1991年最高法院通過《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條對“具體行政行為”進行了定義：“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其它組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民，法人或者其它組織權利義務的單方行為。”從該定義內容上看，頗接近于德國的“行政行為”和我國臺灣地區的“行政處分”。

但這一定義隨后招致了諸多學者的批評。因此，在1999年最高法院通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中，放棄了對“具體行政行為”界定的做法，在受案范圍上以肯定性表述規定“行政行為”的可訴性，而后通過否定性列舉的方式加以排除。⑩但問題并沒有解決，因為“行政行為”也并未在學界完全形成共識，因此受案范圍仍并非清楚。

我國學界通說認為行政行為包括全部有公法意義的行為。全部公法行為說也是法國的通說，該說強調行政行為是行政機關的發生行政法效果的法律行為，包括行政立法、行政合同、行政處理（行政機關對于具體事件所作的決定）。因此，若依通說，則行政事實行為不在受案范圍之內。

另外，不少學者借鑒德、日與我國臺灣地區行政法學通說，主張將行政行為等同于臺灣地區的“行政處分”。該說在我國學界也有相當的影響，若如此理解則對行政事實行為也不可提起行政訴訟。

但來自于審判實務部門的同志與通說觀點并非完全一致，曾任最高人民法院行政審判庭庭長的江必新解釋說，從第1條第2款所排除的情形來看，這里的行政行為指：“具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員，與行使國家職權有關的，對公民、法人或其它組織的權益產生實際影響的行為以及相應的不作為。”如此理解，則侵犯權益的事實行為自當包括在受案范圍之內。

在上述爭論中，筆者以為，我國《行政訴訟法》與《行政復議法》對具體行政行為并未如德國那樣在立法中進行嚴格的界定，因此本著從保障人權，監督行政的原則出發，對具體行政行為持廣義的理解，將行政事實行為納入行政訴訟與行政復議受案范圍在目前來看是可行的。長遠來看，在下次修改行政訴訟法時，宜以“公法爭議”來界定受案范圍，從而把事實行為納入受案范圍。在學術上則把具體行政行為定位為德國的行政行為，以此服務于學術上的理論構建以及配合行政程序法的制定。

（二）行政事實行為與“合法性審查原則”

即使承認行政事實行為可提起行政訴訟，但對其救濟仍有相當障礙，其中之一便是行政訴訟法所特有的“合法性審查原則”。

《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”《若干解釋》第56條也規定：“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求……被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的……”可見，行政訴訟中只能審查具體行政行為的合法性，而不得審查其合理性。作為例外，行政訴訟法第54條第4項規定“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”但也強調必須“顯失公正”。因此，在行政訴訟中，能得到救濟的只是違法行政行為，而不當行政行為則得不到救濟。

但在現時中國，判斷違法與不當的標準并不包括一般法律原則如平等原則、比例原則，而只包括形式上之法律法規。也就是說只依據形式上之法律法規判斷有無超越職權、濫用職權、違反程序、適用法律法規有無錯誤。只注重形式合法性而不注重實質合法性。因此若裁量行為即使違反比例原則和平等原則等一般法律原則亦只能稱其為不當而已，并不違法。

行政事實行為的特色在于往往缺少法律法規的嚴密規范，因此在德、日及我國臺灣地區往往援引一般法律原則判斷其是否合法，我國大陸地區如果只依現時的“合法性審查原則”進行審查，那么對大多造成損害的事實行為則只能認其為不當，無從提供救濟。

隨著時代的發展，行政訴訟審判經驗的積累，法官素質的逐步提高，政府依法行政的進一步推進以及人權保障理念的深入人心，在行政訴訟法的立法理念上，應該從“依法律行政”轉變為“依法行政”。“依法律行政”只強調行政須依實證之法，在形式上遵守法律法規等即可。而“依法行政”所指之法不僅僅包括狹義的法律法規等“形式的法”，還應包括“實質的法”，例如憲法、行政法基本原則以及更為廣泛的一般法理。因此，行政訴訟合法性審查所依據之法亦應包括實質的法，法院固然在專業領域內應尊重行政機關的判斷，但若明顯違反比例原則等一般法律原則時須認定其違法，而不得認其為不當從而放任行政機關“專橫裁量”。

（三）行政事實行為與判決形式

對行政事實行為的行政訴訟救濟障礙之二是我國判決形式的不完善。依據《行政訴訟法》和《若干解釋》，我國行政訴訟法目前的判決形式僅有維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決、駁回訴訟請求判決及情況判決，缺少禁令判決和給付判決。

因此，如果受到即將發生的，或正在持續中的行政事實行為的侵害，在我國就難以得到救濟。而在德國，如果受到即將發生的，或正在持續中的行政事實行為的侵害，則可以根據德國基本法第19條第4款第1句規定的防御請求權向行政法院提起停止作為之訴，要求判決行政機關停止作出或中止違法的事實行為。該訴是一般給付之訴的亞類型。

此外，如果侵權行政事實行為已經完成并有恢復原狀可能，則在德國可以根據后果清除權向行政法院提起給付之訴，要求判決行政機關清除違法行政活動的后果，恢復原始的狀態，但在我國也難以得到救濟。即使根據國家賠償法提起行政賠償訴訟能獲得部分救濟，但正如下文將要分析到的，這種救濟也是不全面的。

靜脈血栓形成是惡性腫瘤的常見并發癥之一，如果在未發病前采取有效的預防及檢測措施，不僅可以減輕患者的癥狀，還能降低高昂的治療費用。宮頸癌放療過程中，是否早期應用低分子肝素預防血栓仍存爭議，目前未見報道。本研究顯示提前予以低分子肝素在預防血栓形成方面起到一定的作用，但是否可以作為腫瘤的預防用藥應用于臨床，期待最佳模式的研究結果。

因此，為完善權利保護，滿足對對行政事實行為侵權救濟的需要，我國行政訴訟法在訴訟類型上構建停止作為之訴與一般給付之訴將是必要的。

四、行政事實行為與行政賠償

根據《國家賠償法》規定，行政機關及其工作人員職務違法行為侵犯人身權和財產權的，受害人有取得賠償的權利。事實行為當然為職務行為之一種，侵犯人身權和財產權的自然也在行政賠償范圍之內。

但相對于全部致害事實行為，國家賠償法的救濟是不全面的。原因在于，國家賠償法基于國家財力不足等現實考慮，僅賠償職務行為違法對人身權和財產權造成的損害，并且這種損害僅指直接損害，不包括間接損害。因此，行政事實行為侵犯商譽、信用等人身權與財產權之外的權益造成損害的，并不能獲得國家賠償。而從西方國家賠償立法及實務來看，賠償的損害與民法上的損害基本相同，不論財產、生命、身體、自由、名譽等所受損害均得請求賠償，并且這種損害無論直接或間接，均包括在內。

如上所述，我國現行國家賠償法中行政賠償范圍是比較窄的，但由于受國家財力制約，一時尚難以如發達國家般擴展到一個比較寬的范圍。但是，始終保持現狀也并不合理，應該是一個逐步擴大的過程。可以考慮在下次修改國家賠償法時，在現有基礎上，對侵犯人身權與財產權造成損害的，不僅賠償直接損失，確定的間接損失也應該賠償。在更遠的將來，將賠償事項范圍擴大至損害任何權利的職務違法行為。如此，行政事實行為侵犯公民權利造成損害的方可獲得完全的救濟。

五、行政事實行為與行政補償

從我國行政立法的現狀來看，并沒有一部統一的補償法，有關行政補償的法律規定一般都散見于各種單行法律、法規之中，并且都主要規定的是征用補償，這些規定大部分都非常原則，往往沒有具體的程序和補償標準的規定。

至于合法的事實行為在行使中附帶造成公民的特別損害更是欠缺法律規定，目前只有極少部分的法律如《防洪法》等作了一些原則規定。在更多的情況下，行政事實行為附帶造成的損害主要依靠政府政策和行政機關的自由裁量。

（注：本文為教育部人文社會科學研究一般項目“公共警告制度研究”的階段性成果之一，項目編號：BSQ10001）

注 釋：

① 普通法系國家基于經驗主義、實用主義的立場，并不試圖利用嚴謹分類、高度抽象的法律概念來構建宏大的法學（或法制）體系，因此對于法律術語的使用是很隨意的，“詞達而已亦”，亦不對行政機關的行為作法律行為與事實行為的區分，不存在嚴格定義的“行政事實行為”概念。參見張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第470-471頁；[印]M·P賽夫：《德國行政法－普通法的分析》，周偉譯，五南圖書出版公司1980年版，第141頁。

② 例如德、日、我國臺灣地區行政法學界對行政事實行為均未有統一之定義，以至于日本學者高木光把行政事實行為在行政法學中的地位稱為“收養過程中有疑問之養子”。參見翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第896頁。

③翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第897頁。

④ 城仲模：《二十一世紀行政法學發展的新趨勢》，載《法令月刊》第52卷12期，第930頁。

⑤于此可參看，[德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第391－403頁；[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》，高家偉譯，商務出版社2002年版，第187－195頁。這兩本著作分別被我國大陸學者高家偉與臺灣學者陳春生譽為現行德國權威之教科書。

⑥ 參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第3頁。

⑦ 參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第262頁。

⑧參見楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2004年版，第386頁。

⑨方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第3頁。

⑩ 《若干解釋》第1條規定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或其它組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍……”。