論海上保險代位求償權

儀喜峰，林璐瑤

(上海海事大學法學院，上海 201306)

0 引言

保險的一個重要原則就是損失補償原則，法律僅允許財產保險的被保險人取得充分補償，但不得借此取得額外利益，而代位求償就是在這個原則之下產生的.代位求償權制度在海上保險領域的地位和價值都十分重要.海上保險代位求償權制度是為了在被保險人的保險給付請求權和損害賠償請求權發生重疊的情況下，解決保險人、被保險人和第三人之間的利益歸屬問題而確立的.該項制度的建立和完善對海上保險事業的穩定發展起著重要的作用.

目前我國沒有《海上保險法》，有關海上保險代位求償的相關法律制度主要體現在《海商法》《保險法》和《海事訴訟特別程序法》中.因這幾部法律中的規定之間存在著一些矛盾，加上保險代位求償權本身的復雜性，導致各地法院對同一問題作出相互矛盾的判決.在理論界，由于現行法律的不完善，同樣導致對許多問題存在著爭議、無法定論.在實務界，由于近年來競爭的日益加劇，唯有在完善的法律制度保障下，海上保險人方可順利行使代位求償權以彌補其由于保險賠付帶來的經濟損失，才能得以生存.由此可見，我國海上保險代位求償權制度如不加以完善，勢必會對當事人行使權力或者是該類訴訟的順利進行產生巨大障礙，對保險業的健康發展造成不利影響.

1 海上保險代位求償權的法理分析

1.1 海上保險代位求償權的概念

海上保險屬于財產保險合同，是補償性質的合同，其設立的目的“在于使被保險人在遭受災害和意外時獲得經濟補償”.［1］正是由于海上保險合同的補償性，被保險人得到的補償不應該超過其所遭受的實際損失，而代位求償應此而生.［2］基于海上保險合同，保險標的發生保險責任范圍以內的損失，被保險人有權向保險人要求賠償.但同時，該損失是由被保險人以外第三人的責任造成的，被保險人有權向負有該責任的第三人要求賠償.被保險人的保險給付請求權和損害賠償請求權都是依法有效成立的，據此可獲得雙重補償.而雙重補償很有可能會使被保險人獲得超過其損失的賠償，這顯然不符合保險的損害補償原則.保險代位求償的法律制度就是為解決這個矛盾而產生的，這樣既可以使被保險人及時取得保險賠償，又可避免產生雙重補償，同時第三者也無法逃脫其應承擔的法律責任.海上保險代位求償權正是保險代位求償權制度在海上保險領域的具體運用和體現.根據我國《海商法》第252條的規定，海上保險代位求償權是指在海上保險合同中，保險人賠付被保險人的損失后所取得的代被保險人之位向造成海上保險事故的第三人請求賠償的權利.

1.2 我國海上保險代位求償權的法律基礎

確定海上保險代位求償權的法律基礎，是確定海上保險代位求償權性質的前提.因此，學術界對該問題進行論述的最主要觀點就是，將海上保險代位求償權的法律基礎分為民法基礎和保險法基礎兩大部分，將兩者進行平行論述.但由于保險法隸屬于民法，故將民法的公平原則和保險法的損失補償原則同等地作為海上保險代位求償權的法律基礎，并不十分恰當.真正追本溯源，還是應該從民法原則中尋找該權利產生的法律基礎.

1.2.1 不當得利說

不當得利說，幾乎是跟隨保險代位求償制度的產生而產生的.所謂不當得利，是指沒有合法根據，或事后喪失合法根據而被確認為因導致他人遭受損失而獲得的利益.由此可見，不當得利的雙方當事人必須一方為受益人，他方為受害人.在海上保險合同之下，保險事故發生后，被保險人從保險人處獲得的賠償正是其所付保費的對價.［3］也即被保險人從保險處獲得賠償是有合法依據的，且保險人并未因此而遭受損害.所以，將不當得利作為保險代位求償產生的基礎顯然不合適.

1.2.2 清償代位說

所謂清償代位，是指清償人因清償債務取得原債權人的地位，債權人的債權因此就當然地轉移給清償人的制度.保險人是與債之履行有利害關系的第三人.也就是說，當保險人向債務人清償債務——按合同約定向被保險人支付保險賠償金后，可以在其清償范圍內代位行使被保險人對責任第三人的債權.該權利就是所謂的保險代位求償權.

1.2.3 不真正連帶債務的內部效力說

不真正連帶債務的內部效力說認為，保險人基于保險合同的約定對被保險人負有債務，負有賠償責任的第三人基于違約或侵權行為而對被保險人負有債務，保險人通過支付保險賠償金這一履行義務的行為可使得債務得以清償，并使得責任第三人的債務歸于消滅，這符合不真正連帶債務的特征.但對于債務人內部而言，損害賠償責任最終歸屬于造成損害發生的終局責任人.［4］而在海上保險中，發生第三人應當負責的保險事故，那么這個第三人就應當是終局責任人.所以，保險人基于不真正連帶責任的內部效力，可以向責任第三人追償，從而產生代位求償權.其實，清償代位說和不真正連帶債務的內部效力說，究其本源是相同的.因為清償代位制度來源于羅馬法中的權利讓與請求權，而不真正連帶責任中的求償，也是基于請求權讓與.所謂權利讓與請求權，是指連帶債務人或保證人清償債務后，有權請求債權人將其權利讓與自己.近代各國立法都承認就債務履行有利害關系的第三人對債權人清償債務后，無須向債權人請求，債權人的權利當然轉移給清償人.［5］這樣，權利讓與請求權就演化成清償代位權，而清償代位就成為代位求償權實質上的法理基礎.

1.3 海上保險代位求償權的法律性質

由于我國并沒有對海上保險代位求償權的法律性質作出直接、明確的規定，也造成司法界對該類案件的裁判結果不盡相同.在“福建省平潭縣全興船務有限公司訴中國人民財產保險股份有限公司連云港市連云支公司”一案中，上海海事法院認為，原告(被保險人)在取得責任第三人的有利判決后，保險人不能以此為由拒賠，但被保險人向責任第三人的勝訴判決申請執行權相應轉給保險人.而在“寧波鋼鐵有限公司訴中國平安財產保險股份有限公司寧波分公司海運貨物保險合同糾紛”一案中，寧波海事法院認為被保險人向責任第三人索賠并獲得勝訴判決后，不得再起訴保險人，否則構成訴訟請求重復.之所以會出現這樣的分歧，究其根本，就是沒能對海上保險代位求償權進行正確定性.

結合上述分析，海上保險代位求償權基于清償代位，其本質應屬于債權的轉讓.根據《海商法》第252條規定，被保險人獲得保險賠償后，應將其對第三人的損害賠償請求權轉讓給保險人.在這種情況下，被保險人向責任第三人請求損害賠償的權利發生轉讓，從被保險人轉讓給保險人.而此種發生轉讓的權利，是一種完整的債權，并非只是債權的一種權能——請求權.由此可見，海上保險代位求償權的法律性質是一種債權的轉讓.

但是，與一般的債權轉讓不同，海上保險代位求償權有其特殊之處.首先，它是根據法律直接產生的，而一般債權轉讓是當事人雙方自由的契約行為;其次，它的行使無須通知債務人，而一般債權轉讓須以通知債務人為要件.［6］由此，海上保險代位求償權是一種法定權利.

綜上，海上保險代位求償權應定性為債權的法定轉讓，因為它不以被保險人的自愿讓與為條件，而是根據法律規定直接產生的.

2 海上保險代位求償權的行使方式

2.1 海上保險代位求償權的行使名義

各國法律對海上保險代位求償權行使名義的規定不盡相同，因此學術界也有各種不同的觀點，歸納起來主要有:

(1)代位求償權應當由保險人以被保險人的名義行使.該觀點是根據民事關系相對性原則作出的.由于第三人的行為而導致保險事故發生并對被保險人造成損害從而產生一個特定的債權，那么這個債權的主體就是責任第三人和被保險人，保險人與責任第三人之間沒有直接的法律關系，因此保險人不具有直接向責任第三人行使權利的法律基礎.

根據《英國財產法》第136條的規定，被保險人對第三人的賠償請求權沒有以法定形式轉讓給保險人的，保險人不得以自己的名義而只能以被保險人的名義行使保險代位權.［7］據此，保險人行使代位求償權，通常被形容成“踏入被保險人的鞋里”，保險人行使的是被保險人的權利.也就是說，保險人是在賠付被保險人后取得的代位求償權，并沒有取得新的訴因，而只取得基于被保險人對致害第三人債權請求權的行使權利.［8］

根據該觀點，代位求償權并非是一種實體上的權利，而真正的實體權利仍舊存在于被保險人與責任第三人之間，因此保險人行使代位求償權時，由于沒有取得新的訴因，只能使用被保險人之名義.

(2)代位求償權應當由保險人以自己的名義行使.該觀點是基于代位求償權是法定的債權轉讓的理論作出的.此時，保險人行使的代位求償權是一種法律直接賦予的權利，自然應當由其以自己的名義行使.我國《海事訴訟特別程序法》第94條和第95條明確規定:當保險人行使代位求償權時，保險人得以以自己的名義行使被保險人對第三人的請求權.綜上，代位求償權的本質是法定的債權轉讓，只要具備法定要件，被保險人對責任第三人的債權便當然地轉移給保險人，此時的保險人自然應該以自己的名義行使權利.

(3)代位求償權既可以由保險人以自己的名義行使，也可以由其以被保險人的名義行使.該觀點堅持實用主義的態度，因為保險人不管以誰的名義求償，其目的均是通過向保險事故責任人求償以補償自己已賠付的損失.在實踐中，這種做法也被保險公司普遍接受.如平安保險公司《賠款收據及權益轉讓書》格式中，對此表述為:“立書人同意貴公司以貴公司或立書人的名義向第三者責任人追償或訴訟.”［9］

在前文認為海上保險代位求償權應定性為債權法定轉讓的基礎上，筆者認為，代位求償權應該由保險人以自己的名義行使.

代位求償權是一種債權的轉讓，當保險人向被保險人支付保險賠償金之后，保險人就取得被保險人的債權，成為原損害賠償關系中新的債權人，因此在向責任第三人求償時，當然可以以自己的名義進行.第一種觀點認為保險人與責任第三人之間不存在法律關系，保險人沒有取得實體權利的說法就不攻自破.而且，保險人如果選擇以被保險人的名義向第三人追償，那就是作為被保險人的代理人而非代位追償人向第三人求償.因此，第三種觀點認為可以以被保險人名義求償也是不恰當的.

我國《海事訴訟特別程序法》第94條和第95條第1款明確規定:不管被保險人是否已經向責任人提起訴訟，保險人均得以自己的名義代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利.從保險實務看，如果保險人必須以被保險人的名義行使代位求償權，那么保險人沒有獨立的請求權和訴訟主體資格，保險人行使代位求償權就要取得被保險人的同意，這不僅會增加保險人代位求償的難度和訴訟成本，而且有悖于保險代位求償權的法律性質.［10］

2.2 海上保險代位求償權的行使范圍

綜上所述，代位求償權的本質屬性是債權的法定轉讓，債權的轉讓可以是全部轉讓，也可以是部分轉讓.在保險合同約定的保險價值低于實際價值時，或者在不足額保險或足額保險但保險人未完全理賠時，被保險人就保險標的遭受的實際損失不能從保險人處獲得充分賠償.此時，被保險人對責任第三人之間的損害賠償請求權就不應該全部轉讓給保險人，而應該只是部分轉讓，保險人也只能就以其支付的保險賠償額為限行使代位求償權，否則將很可能損害被保險人的利益.也有觀點認為，這不僅不會損害被保險人的利益，反而可以減輕被保險人的訴訟負擔，使其不必就其未獲得賠償部分另行起訴.但該說法有失偏頗:若是允許保險人超過保險金額代位求償，那么保險人對超出其所償付的賠償額部分的求償并不一定能做到“盡心盡力”，這也就極有可能損害被保險人的利益.因此，當被保險人從保險人處獲得充分賠償時，其對責任第三人的債權就發生全部轉讓，而被保險人未獲得充分賠償時，其債權就只是發生部分轉讓.因此，保險人行使代位求償權，應當以其支付的保險賠償額為限.

2.2.1 足額保險下海上保險代位求償權的行使

根據英國《1906年海上保險法》第79條第1款的規定，保險人支付保險標的的全損賠償，便有權接管被保險人在該已賠付的保險標的上可能保留的任何利益，并從造成損失的事故發生之時起，代位行使被保險人對該保險標的或與保險標的有關的一切權利和救濟.我國《海商法》第255條規定，保險人在推定全損的情況下向被保險人支付全損賠償后，視其是否接受委付決定其是否取得保險標的的所有權及其他可能保留的任何利益.

2.2.2 不足額保險下海上保險代位求償權的行使

“保險人投保的金額少于可保價值或少于定值保險中的保險金額的保險”［11］為不足額保險.在不足額保險下，極容易產生保險人與被保險人之間利益的沖突，即當保險人的賠償不足以彌補被保險人的實際損失時，保險人的代位求償權與被保險人的殘余損失賠償請求權何者優先.目前有3種處理規則［12］:第一種規則是代位求償所得先滿足保險人，剩余部分補償被保險人;第二種規則是將代位求償所得在保險人與被保險人之間“按各自承保的責任比例進行分配”，在這種方式下，對未足額保險部分，將被保險人視為是“自己的保險人”;第三種規則是首先補償被保險人，然后補償保險人.

根據英國的一個判例——“The North of England Iron Steam Ship Insurance Association v.Armstrong”，一艘保險價值為9 000英鎊的船舶Hetton輪，其投保金額為6 000英鎊，后因被碰撞而沉沒，保險公司賠償6 000英鎊.不久，被保險人又從肇事船Uhlenhorst輪那里得到賠償金5 700英鎊.此時，被保險人要求保留該款的1/3，其根據是按保額與實際價值的比例.但根據英國王座法院的判決，被保險人應將5 700英鎊如數交給保險公司，因為法院認為保險公司的追索權應以6 000英鎊為限.［13］該判例中采用的即為第一種規則.

在我國的司法實踐中，也有個別法院采用第三種規則，即被保險人的殘余損失賠償請求權應優先于保險人的代位求償權，理由在于:對被保險人而言，保險代位求償權的產生是為防止其“雙重收益”，而不是使其固有的損害賠償請求權減損;而對保險人而言，其有自身的風險分擔機制，并不主要依賴于保險代位求償權的實現.

筆者認為，在不足額保險的情況下，保險標的的價值應該分為兩個部分:已投保的部分由保險人進行保險，未投保的部分則視為由被保險人自保.當保險標的發生損失時，保險人賠償給被保險人的金額應該是保險標的的損失乘以保險人所承保的比例(計為M1)，而被保險人自己承擔的部分就應該是保險標的的損失乘以保險人未承保的比例(計為M2).因此，當保險人行使代位求償權時，只能針對M1進行追償，且責任第三人對M1以外的追償有權拒絕，因為超過M1那部分的債權并沒有轉讓給保險人，保險人無權進行追償.若要向責任第三人行使M2部分的賠償請求權，只能由被保險人自行求償或提起訴訟.這時，保險人所獲得的款項，理論上也絕對不會超過M1(超過部分保險人不具有權利)，則應當完全歸保險人所有.但是，在實際情況下，責任第三人往往沒有正確定義保險人的地位，將其代位求償的行為視同為被保險人索賠的行為，而將損害賠償金全數給了保險人.在這種情況下，從第三人獲得的賠償款項，就應該根據保險人與被保險人之間各自承保的責任比例進行分配，因為責任第三人實際是將應當賠償被保險人的部分也一同賠償給了保險人.其實，根據《海事訴訟特別程序法》第95條的規定，未能彌補全部損失的被保險人也可以作為共同原告，與保險人一同向第三人請求賠償.在該情況下，從第三人獲得的賠償款項，就應該根據保險人與被保險人之間各自承保的責任比例進行分配.

綜上，在不足額保險下，保險人以自己的名義向責任第三方在賠償范圍內行使代位求償權時，所獲得的賠償額應全數歸保險人，但被保險人有權就自己未能得到彌補的損失另行提起訴訟或是作為共同原告與保險人一同向第三人請求賠償.在保險人和被保險人作為共同原告的情況下，從第三人獲得的賠償款項，就應該根據保險人與被保險人之間各自承保的責任比例進行分配.

3 我國當前海上保險代位求償立法中存在的沖突及解決辦法

3.1 關于海上保險代位求償權的法律性質

根據筆者在文章第一部分的論述，通過法理分析，應將海上保險代位求償權定性為債權的法定轉讓.然而，我國不同的法律規定對此有著不同的表述，從而使海上保險代位求償權的定性在我國法律下存在爭議.《海商法》第252條規定，保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人.據此，保險人獲得保險代位求償權，是被保險人將自己向第三人要求賠償的權利轉讓給保險人的結果.更有觀點認為，該種權利轉讓是被保險人的“自愿讓與”，保險人獲得代位求償權，實質上是由于被保險人將其擁有的對第三者的債權自愿讓與保險人，而前提是保險人為被保險人支付保險金.盡管《海商法》的規定沒能體現出保險代位求償權屬于一種法定的債權轉讓，但也不能由此得出其屬于一種債權的自愿讓與.

與《海商法》相比，《保險法》和《海事訴訟特別程序法》中的規定相對明確許多.《保險法》第60條規定:因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利.《海事訴訟特別程序法》第93條規定:因第三人造成保險事故，保險人向被保險人支付保險賠償后，在保險賠償范圍內可以代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利.根據這兩部法律規定，保險人向被保險人賠償保險金后，保險人取得保險代位求償權，不需要被保險人的“自愿讓與”，而直接基于法律規定而產生，只要保險人已支付保險金，被保險人對責任第三人的債權就發生法定的轉讓.

幾部法律之間的規定不一致，導致對保險代位求償權的定性不清，在司法實踐中產生混亂.將代位求償權認定為債權的“自愿讓與”還是“法定轉讓”，其法律效果完全不同.如果認定為債權的法定轉讓，保險人進行保險賠付后，就直接依據法律規定取得該種權利，而無須被保險人作出債權讓與的意思表示，也無須對責任第三人盡到通知義務.若在法律中如此定性，不僅符合代位求償權的法律性質，同時更方便海上代位求償權在實踐中發揮其作用，實現海上保險代位求償的制度價值.

《保險法》和《海事訴訟特別程序法》對海上代位求償權的規定符合其法律性質，唯有《海商法》的規定比較模糊，容易發生歧義.所以，筆者認為，應依據《保險法》第60條第1款或是《海事訴訟特別程序法》第93條規定對《海商法》第252條規定進行修改，明確定性海上保險代位求償權為債權的法定轉讓，規定保險人在賠付保險金之后便可代位行使被保險人向責任第三人請求賠償的權利，而無須經過被保險人的同意以及對責任第三人的通知.

3.2 關于海上保險代位求償權的行使范圍

根據我國《保險法》第60條的規定，保險人在賠償保險金之后，應當在賠償金額范圍內行使被保險人對第三者請求賠償的權利.但我國《海商法》第254條第2款規定:保險人從第三人取得的賠償，超過其支付的保險賠償部分應當退還給被保險人.但此后，《海事訴訟特別程序法》的出臺，又對該問題作出不同于《海商法》的規定.《海事訴訟特別程序法》第93條規定:因第三人造成保險事故，保險人向被保險人支付保險賠償后，在保險賠償范圍內可以代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利.《保險法》與《海事訴訟特別程序法》都明確規定:代位求償權的行使應以賠償金額范圍為限，但《海商法》的規定卻與其存在沖突.根據《海商法》第254條第2款的規定，保險人從第三人處取得的賠償有可能超過其保險賠償金額，其代位權的行使并沒有以保險金額范圍為限.然而，該條規定本是為了強調保險人追償所得不能超過其賠付的保險金額.

其實，之所以會出現保險人追償所得超過其賠付的保險金額的情況，正如筆者前文所述，責任第三人沒能正確定義保險人的地位，將其代位求償的行為完全視同為被保險人索賠的行為，而將損害賠償金全數給了保險人.因此，如果各當事方都能認清自己所處的法律地位，責任第三人在保險人對其行使代位求償權時，向保險人支付損害賠償金就應當以保險人已支付的保險金額范圍為限，其實也就是其經法定轉讓而得的被保險人的全部或部分債權范圍為限.該情況下，若責任第三人向保險人支付的賠償金并不是其應當支付的賠償金的全部，那么剩余部分也只能由被保險人向其求償，而不是全數支付給保險人，再由保險人退還給被保險人.雖然也有觀點認為，一次性將損害賠償金支付給保險人，再由保險人和被保險人進行分配，可以減輕責任第三人的訴累，但這也極容易導致保險人在代替被保險人行使權利時有所懈怠從而使其利益受損.另外，當責任第三人支付的損害賠償金不足以填補所有損失時，保險人和被保險人之間又會產生如何分配的問題.

綜上，若能將海上保險代位求償權的行使范圍作出統一規定，不僅使該問題得以確認，同時可從源頭上避免其他問題的產生.無論是在足額保險或是不足額保險的情況下，保險人行使海上代位求償權，都應當根據《保險法》和《海事訴訟特別程序法》的規定，在其實際賠付的范圍內行使.至于被保險人未獲賠償的部分，可以由其自己另行起訴，或者與保險人作為共同原告向第三人請求賠償.這樣，保險人與被保險人的索賠權均掌握在自己手中，雙方的利益都得到維護，且不會產生保險人代位求償所得應如何分配的問題.因此，應刪除《海商法》第254條第2款，同時明確規定海上保險代位求償權的行使以保險人實際支付的保險賠償金為限，被保險人對其未獲賠償的部分可以另行向責任第三人索賠.如此一來，責任第三人在賠償時就應分清保險人和被保險人，保險人的代位求償所得就只是基于其轉讓而得的債權，自然應全數歸自己所有，不存在與被保險人分配的問題.而被保險人若要取得責任第三人應當對其支付的賠償金，仍舊擁有向責任第三人求償的權利，當然還可以根據《海事訴訟特別程序法》，與保險人一起作為共同原告向第三人請求賠償.

4 結束語

海上保險代位求償權是保險損害填補原則的重要體現，自問世以來，無論是對保險實務界還是法律界都有深遠的影響.而且，由于近年來保險市場競爭的加劇，海上保險人更加需要通過行使代位求償權減少保險賠付帶來的經濟損失，相應產生更多的代位求償訴訟，與此同時，也暴露出海上保險代位求償制度的許多問題.

因此，本文結合現行相關法律，從法理入手分析海上保險代位求償權的法律基礎，從而將海上保險代位求償權定性為債權的法定轉讓.并在此基礎上，進一步探討海上保險代位求償權的行使條件和行使方式，明確保險人應當以自己的名義行使海上保險代位求償權，且該權利的行使應當以保險人實際支付的保險賠償金額為限.通過法理上的分析以及對各法律條文立法目的的探究，闡明我國海上保險代位求償權立法中的矛盾和缺失，提出自己的見解，以期能有些許參考價值.

［1］蘇潤春.論海上保險代位求償權［D］.上海:上海海事大學，2006.

［2］楊召南，徐國平，李文湘.海上保險法［M］.北京:法律出版社，2009:345.

［3］金濤.談保險代位求償權的法理基礎［J］.商業時代，2007(30):63.

［4］王利明.民法學［M］.2版.北京:法律出版社，2008:835.

［5］史尚寬.債法總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:804.

［6］吳瓊.海上保險代位求償權的法律分析［J］.社會科學家，2006(6):92.

［7］王林清，楊心忠.保險代位求償權行使限制理論問題研究［J］.法律適用，2011(5):14.

［8］林于暄.論海上保險代位求償權行使名義問題［J］.金融實務，2008(2):43.

［9］鄭銀銀.保險代位求償權若干問題探析［J］.時代金融，2011(9):57.

［10］劉池.海上保險代位求償權若干法律及實務問題探討［D］.北京:中國政法大學，2005.

［11］李巧玲.海上保險代位求償權與被保險人賠償請求權的衡平［J］.海南大學學報:人文社會科學版，2008(3):267－268.

［12］雷桂森，蘭榕燕.保險人代位權與被保險人求償權的沖突與處理［J］.法律適用，2011(5):18－19.

［13］朱作賢.代位求償權與被保險人剩余賠償請求權何者優先——兼對英國《海上保險法》中相關規則的反思［J］.中國海商法年刊，2009(4):62－63.