讀《美國憲法的“高級法”背景》——探索法律本身的合法性與正當性

劉飛艷

（中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074）

“高級法”源于自然法又發展了自然法，圍繞此觀點，考文從兩方面論述了自然法千余年的歷史發展過程以及對美國憲法的淵源作用：第一，理念背景——中世紀的自然法觀和新自然法觀。相繼說明了自然法作為限制主權抑或議會主權的依據，論證了融入個人的自然權利的自然法不僅使“共同權利和理性”這一“高級法”更加明確，而且為“高級法”發展成為美國憲法的思想淵源起到了實質性的推進作用。第二，政治背景——殖民地與宗主國之爭。英國普通法制度，恰恰是美國憲法司法審查制度的制度淵源之所在，伴隨著爭取“個人自由”與“地方自治”的美國獨立革命的勝利，確立了議會主權受限的理念。考文教授最后的結論是，正是美國憲法使得“高級法恢復了青春活力，使它進入歷史上的一個偉大時代，是查士丁尼時代以來人類法學上最高級成果的時代”。①反過來說，也正是“高級法”，才使美國憲法成為今天的樣子。

在該書的第一部分，作者聚焦于自然法概念在希臘和羅馬的發展，在該書的第二和第三部分，作者轉向了“高法”在英國普通法傳統中的歷史。由于美國是從英國殖民地發展而來，毫無疑問，同大陸法傳統相比，英國傳統顯然更加重要，這兩個部分也就因此成為作者敘述的重點。在第二部分，作者開始探詢高法在英國普通法歷史中的發展軌跡。普通法繼承了從前歐洲大陸的正當理性的概念，并且用專家和法官來代替西塞羅概念中的“個人”。布雷克頓明確指出法律超越于君主。而且，更重要的是，在英國普通法的語境中，自然正義不只是一個形而上的甚至是空洞的概念，《大憲章》的制定在實踐的意義上具體體現和支持了“自然法”的有效性。在第三部分，作者討論了在普通法下議會和司法權力的興起。在上述過程中，愛德華·庫克爵士是一個非常重要的人物。他清楚地提出了不依賴君主的對法律的解釋是客觀存在的，解釋法律是法官的責任，甚至議會也在法律之下。這樣，庫克爵士實際上已經觸及了以后馬歇爾提出的“司法審查”概念的核心，并倡導了成為美國政府體系基礎的制衡體系在第四部分，作者繼續討論“自然法”概念在17和18世紀的發展。我們可以發現大陸法系和普通法系的思想開始在一定程度上融合。從格老修斯到洛克自然法發展成為一門理論。盡管格老修斯仍然堅持諸如正當理性和神法之類的概念，洛克已經把社會契約思想同自然法結合起來，并且進一步地形成了一個涉及政治結構的思想體系。洛克的思想最終成為了北美殖民地人民的理論工具。最后，在第五部分，作者描述了革命前，庫克和洛克的思想在北美殖民地的影響。

該書通過對美國憲法背后所潛含的高級法背景的闡述，為我們揭示了美國憲政生成的背后因素。論述了美國憲法和高級法思想的關系，即高級法思想是美國憲法賴以產生的理論依據之一，同時美國憲法實踐了高級法思想。該書的精華之處在于在有限的篇幅里，圍繞著“背景”和“美國憲法”，作者將一個高度形而上的“自然法”概念清楚明白地勾勒出來。首先，作者在對英國普通法的內容進行合理強調的同時，并沒有忽略大陸法的傳統。其次，作者從沒有忘記把歷史敘述同美國憲法的實際進行比較。凡是作者認為有同美國的現代實踐，以繼續發展的形式存在相似性的地方，他總是會明確地指出這樣，該書對“背景”進行分析的目的得到了充分的表現。

這篇論文給我們最深刻的啟迪是：關注法律本身的合法性。從經驗上說，在新政權建立伊始，國家是非常關注合法性的，但在政權穩定后，國家對合法性的問題多少會有些淡漠。法律的合法性根基成了“合法律性”無論是在自由主義國家時期，還是向福利主義國家邁進時期，這一問題都是國家揮之不去的夢魘。②所以該書作者以自然法的思想背景為進路簡潔生動論證了美國作為“高級法”憲法的正當性和有效性。但是困惑的是，“高級法”雖然具有使實在法保持超越與反思品格的功效，但多少有些撲朔迷離，讓人捉摸不透，而且作者終久沒有明確去解析這樣的背景與美國憲法的實在關系。與其高談憲法的“高級法”背景，不如直接奔向憲政的生活現實，以現實功利展開憲法的合法性。

美國憲政不是一夜之間被創造出來的，而是在一定的歷史條件和社會條件下生成的。即美國的憲政建設之所以成功開展，不僅僅是當時的法學家和政治家人為構建的結果，也不僅僅是為了迎合當時的政治經濟發展需要而創造出來的結果，而是多種原因、多個要素所綜合在一起所形成的結果。這些因素主要可以歸結為四個方面的內容：

第一，思想基礎。來源于自然法，美國憲政賴以生成的思想基礎是西方政治理論傳統中的人民主權和限權政府原則，在二者的關系上，人民主權是目的，限權政府這是實現此目的的手段。美國憲政中的限權政府之“限權”體現在兩個方面：一個是成文憲法對政府權力的外在制約，另一個是政府部門內部權力之間的分立與制衡。限權政府思想也體現為兩個方面：一為高級法思想；二為分權與制衡思想。③

第二，歷史傳統。從歷史淵源上看，美國憲政是對歐洲民主和法治文明繼承和發展的結果，尤其是英國的民主和憲政傳統與美國殖民地時期的民主和憲政傳統繼承和發展的結果。從傳統因素上看，美國憲政是對歐洲尤其是英國以及殖民地時期的憲政的社會因素和制度因素繼承和發展的結果。這些社會因素包括個人權利訴求、政治權力多元和法律至上的社會傳統。美國社會一方面繼承和發展了英國社會個人權利訴求、政治權力多元和法律至上的憲政基因，另一方面則繼承和發展了英國憲政的人民主權、基本人權、分權與制衡和法治等基本原則和制度。

第三，社會需要。對美國憲政的生成和性質起決定性作用的深層背景是美國當時的社會需要：以財產權為核心的個人權利保護的社會需要和政府權力的強化與控制的社會需要。前者體現在憲政產生過成中的立憲主體、立憲動機、條文規定和制度設計等幾個環節，后者體現在聯邦制、成文憲法、權利法案、司法審查和分權與制衡等憲政制度與機制上，而這兩種社會需要體現為自由和安全兩種價值的衡量。④

第四，主體因素。美國憲政是主體設計的結果，在某種程度上可以說是作為主體的人創造出來的結果。參與憲政構建的主體分為特殊主體和一般主體兩個部分。參與美國憲政創造的主體主要包括美國1787年憲法的制憲先驅、為憲法發展作出重大貢獻的法官以及遵法、守法的美國民眾。

按照馬克思的唯物辯證理論，社會需要因素應該是美國憲政生成的主導性因素。因為憲政作為一種治理方面和價值理念，它也要必須反映社會實踐的客觀需要和歷史發展的客觀進程，只有在社會發展到了一定程度，客觀上需要這樣一種制度和理念來指導人們的實踐行為的時候，作為意識形態意義上的憲政價值才有可能轉變為現實的憲政制度，為人們所接受和承認。相比較社會需要因素，其他幾個因素固然也很重要，但是并不是美國憲政生成的決定性因素。像思想基礎因素，實際上，作為一種理論形態，人民主權理論和限權政府理論在中世紀的自然法理論中就得到了充分的論證，這些理論只是美國憲政生成的一種前提性準備，而不是充要性條件。同樣，歷史傳統固然重要，但是同樣具有英國統治傳統的印度、澳大利亞等英屬殖民地都沒有建立起現代意義上的憲政制度，只有美國做到了這一點，因而，歷史傳統也僅僅是一個輔助性的要素。同樣的道理，在主體因素上，英美法系國家歷來不缺乏杰出的法學家和法官，但是這些杰出的法學家、法官只有在一個良好的法治傳統和制度下才能發揮其應有的作用，否則的話，就會空有一身屠龍之技而英雄無用武之地。因此，是美國的社會需要和憲政制度成全了這些法學家和法官，而不是相反。另外，在相互關系上，這四者之間是一種復雜的相互作用和相互影響的關系，而不是一種獨立的存在。

本書雖然并不完美，但仍然給我們描繪出一種法律傳統在幾乎四千年的歷史中和幾個不同文化區域內的發展脈絡，并澄清了美國憲法的理論起源。有助于我們學習與把握貫穿西方法律思想史發展始終的自然法理念。

注 釋：

① 愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功，譯，生活·讀書·新知三聯書店1996年版。

② “a law superior to the will of human governor”。

③ 肯尼斯·W.湯普森編：《憲法的政治理論》，張志銘，譯，北京三聯書店1997年版，第41-42頁。

④ “indispensable premises of the doctrine of judicial review”。

[1]愛德華·S·考文：美國憲法的“高級法”背景[M].強世功，譯.生活·讀書·新知三聯書店，1996.

[2]錢福臣.美國憲政生成的深層背景[M].北京：法律出版社，2005.

[3]張千帆.西方憲政體系[M].中國政法大學出版社，2004，（2）.