打擊“地溝油”犯罪的司法困境與立法對策

曾慶華，劉 倩

(1.深圳市寶安區法制辦，廣東 深圳518000;2.深圳市寶安區人民檢察院，廣東深圳518000)

近年來，諸多食品安全問題屢屢見諸各界媒體，從三聚氰胺奶粉、勾兌老陳醋、染色毒饅頭到蘇丹紅醬料、塑化劑飲料、細菌超標速凍食品，各種層出不窮的食品安全事件令人觸目驚心，從田間到餐桌的食品安全問題成為社會的關注焦點。隨著我國餐飲業的蓬勃發展，許多餐館為了賺取更大的利潤，以低廉價格非法購入地溝油用于食品加工，給廣大人民群眾的身體健康帶來了嚴重的危害，地溝油問題隨即成為食品安全領域關注度極高的熱點問題。深圳市近來也出現多例地溝油違法案件，2011年初寶安區檢察院提前介入寶安黃田“2.21地溝油”一案，偵查機關雖查獲了地溝油加工、儲存的窩點，也繳獲了涉案地溝油，但終因地溝油流入食用領域證據不足以及非法經營罪無法認定等問題而難以入罪。可見，明晰地溝油違法犯罪行為的法律瓶頸及司法困境并尋求解決之道無論對于完成“三打兩建”任務，還是構建和諧健康的市場經濟秩序都意義深遠。

一、“地溝油”及其犯罪的概念界定與利害兩面

(一)“地溝油”及其犯罪的概念

所謂“地溝油”是人們在生活中對于各類劣質油的通稱。通俗地講，地溝油可分為幾類:一是狹義的地溝油，即將下水道中的油膩漂浮物或者將賓館、酒樓的剩飯、剩菜(通稱泔水)經過簡單加工提煉出的油;二是劣質豬肉、豬內臟、豬皮加工提煉后產出的油;三是用于油炸食品的油使用次數超過規定要求后，再被重復使用或往其中添加一些新油后重新使用的油。地溝油主要通過四個渠道流向社會:一是化工廠(生產化工產品);二是酒樓、餐館(低價購買);三是養殖場(牲畜的飼料);四是工廠和學校食堂。［1］

2012年1月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》，對地溝油犯罪、法律適用等問題做出了詳細解釋說明。所謂“地溝油”犯罪，是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。“地溝油”犯罪嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全，嚴重影響國家形象，損害黨和政府的公信力。該通知還要求各級公安機關、檢察機關、人民法院要認真貫徹《刑法修正案(八)》對危害食品安全犯罪從嚴打擊的精神，依法嚴懲“地溝油”犯罪，堅決打擊“地溝油”進入食用領域的各種犯罪行為，堅決保護人民群眾切身利益。對于涉及多地區的“地溝油”犯罪案件，各地公安機關、檢察機關、人民法院要在案件管轄、調查取證等方面通力合作，形成打擊合力，切實維護人民群眾食品安全。

(二)“地溝油”的一體兩面——是廢物還是資源

我國目前出現的地溝油多屬于“三無”產品，其主要成分雖然也是甘油三酯，但卻比正品食用油多了許多致病、甚至致癌的毒性物質，若長期食用地溝油，會對人體造成明顯的傷害，比如發育不良、易患腸炎、腹瀉，并伴有肝、心、腎腫大及脂肪肝等病變的發生，甚至誘發癌癥;地溝油含有硝酸鹽及亞硝酸鹽、重金屬、黃曲霉毒素等有毒、有害物質，其中黃曲霉素是一種強烈的致癌物質，其毒性是劇毒物質砒霜的100倍，可見地溝油的危害之大［2］366。目前，日常生活中的油條、快餐、燒烤、水煮魚等的加工、制作使用地溝油的可能性非常大，成為嚴重危害人類健康的重要途徑。我國每年返回到餐桌上的地溝油有200萬～300萬t，而我國每年動、植物油的總銷售量大約為2 250萬t，即地溝油返桌流通量已達10%以上［2］366。地溝油的危害和泛濫如此之大，在日常生活中防不勝防。

事物的利弊往往是一個硬幣的兩面，所謂地溝油的危害僅僅是就其應用于食用領域而言，如果能做到物盡其用，地溝油也能變廢為寶，比如在荷蘭、美國、日本，甚至阿聯酋等國家，地溝油被譽為“液體黃金”，回收加工地溝油在世界范圍內逐漸成為一門新興產業。在這條產業鏈上，被稱為“金色油脂”的廚余廢油回收后可以制成肥皂、肥料、選礦藥劑甚至生物飼料。《聯合國氣候變化框架公約》還在2007年批準了專門的指導和檢測方法，支持利用廢油制作生物燃料［3］。地溝油在荷蘭被應用到了航空領域，他們將生物煤油以特殊技術從地溝油中提煉出來，其技術標準與普通的航空煤油一樣，不需要對現有飛機發動機進行改造。由于這種生物煤油利用地溝油而并非以糧食提煉，對糧食安全也不會造成影響，將更有利于可持續發展。

地溝油是利是害完全取決于如何利用，因此對于地溝油也絕不可蓋棺定論地認為其就是一無是處，用對了領域也完全可以重新為社會做出貢獻。

二、“地溝油”泛濫的深層原因

(一)低成本、高利潤導致“地溝油”非法生產泛濫成災

從餐飲業餐廚垃圾中提煉的地溝油的成本僅約300元/t，低成本誘使不法分子鋌而走險，從事地溝油的非法生產。地溝油生產和違法成本過低，必然促使一些不法之徒在利益刺激下，不惜以身試法。

(二)缺乏具體科學的檢測和鑒定標準使得“地溝油”以假亂真

地溝油由于經過反復的高溫加熱處理，其致癌物質數量要比常規食用油多出數倍，而這些在原來的食用油標準中都沒有涉及。另外，我國對于餐廳使用的食用油究竟應該高溫加熱多少次也缺乏標準，目前肯德基的炸油就規定每次炸油所使用的加熱次數，而大多數食品企業對此并無限制。正是因為食用油標準以及地溝油檢測和鑒定標準的陳舊和缺乏，才使得對大量流入食用領域的地溝油無法識別，從而縱容了更多不分子制售地溝油。

(三)監管體系的不健全致使執法效果成空談

地溝油問題在前幾年已經被不少媒體加以披露，相關監管部門也非常重視。2010年國務院出臺了《國務院辦公廳關于加強地溝油整治和餐廚廢棄物管理的意見》，但效果廖然，究其原因，就在于我國目前食品安全監管體制存在重大缺陷。由于食品安全管理體制實行分段監管:農業部門管源頭，衛生部門管餐飲，質監部門管加工，工商部門管市場，這種監管體系很容易形成相互推諉的局面。地溝油并不是傳統意義上的“食品”，屬于廢物利用后又重回餐桌，各監管部門在執法中往往相互推諉，而難以負責到底、一查到底，制售地溝油現象泛濫就在所難免。

(四)法律責任難落實促使不法分子鋌而走險

食品的安全尤其是食用油的安全，涉及回收地溝油企業、餐館甚至監管部門的各種法律責任，但目前關于地溝油方面的法律法規尚不健全，很容易出現灰色地帶。而且地溝油現象出現多年，卻鮮有被追究法律責任者，現實中往往出現以罰代管，且處罰較輕，這在某種程度上也助長了那些不少違法者的囂張氣焰。

(五)餐廚垃圾回收機制的缺失導致“地溝油”問題難解決

目前我國一方面存在生物柴油原料來源極困難的局面，另一方面卻出現了餐飲廢物放任自流的情況。加之缺乏餐廚垃圾加工處理的正規產業鏈，餐廚垃圾如何處理、由誰處理、怎樣處理等問題均無相關規定，污染環境的同時還為不法分子和無良企業利用餐廚垃圾生產提煉地溝油留下了可乘之機。

三、打擊制售“地溝油”行為的法律瓶頸與司法困境

隨著地溝油制售行為的日益猖獗，地溝油事件不斷被廣泛披露，廣大民眾對食品安全問題的恐慌漸趨高漲，各地執法、司法機關也掀起了打擊地溝油違法犯罪行為的有力行動。結合公安部門在浙江、山東、河南等省成功破獲的特大利用地溝油制售食用油系列案件以及深圳市尤其是寶安區檢察院提前介入的寶安黃田“2.21地溝油”一案，在現行立法和司法背景下，打擊制售地溝油的違法犯罪行為存在以下幾方面的瓶頸與困境。

(一)廣大民眾對公平正義的價值需求與執法辦案的實際效果之間存在一定落差

無論是多省破獲的制售地溝油系列案件，還是深圳市寶安區檢察院提前介入的寶安黃田“2.21地溝油”案件，違法制售地溝油行為多因群眾舉報而得以暴露，可見廣大民眾對此類行為的深惡痛絕以及對實現社會公平正義的熱切需求。由公安部統一指揮的多省協同打擊制售地溝油案件，因公安機關的深入、細致偵查而得以調取集掏撈、粗煉、倒賣、深加工、批發、銷售等全環節制售產業鏈的相關證據，成功打掉了非法利用地溝油煉制食用油的犯罪鏈條，引起全國性輿論的強烈反響。但現實的執法辦案并非都能取得這樣的成功，正如深圳市寶安區檢察院提前介入的寶安黃田“2.21地溝油”案件，公安機關雖然及時查獲涉案工廠的地溝油加工、儲存窩點，并繳獲71桶地溝油、19個油桶，但因無法調取涉案地溝油流入食用領域的相關證據而導致本案無法納入刑事打擊的范疇。此種辦案結果難免與人民群眾的心理預期產生較大反差，也往往導致對地溝油違法犯罪行為的法律適用與民眾期待之間拉開一定差距，并致使民眾對執法機關的辦案結果產生諸多質疑。

(二)“地溝油”鑒定檢測標準的缺失與司法證據認定之間存在一定空白地帶

確定地溝油的流入領域是判斷相關非法制售地溝油行為性質的重要前提，對于流入食用領域的制售地溝油行為，可以從生產、銷售偽劣商品罪中的生產，銷售有毒、有害食品罪以及生產、銷售不符合安全標準的食品罪等相關罪名中予以考慮，這在《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》中也得到了確定。對地溝油危害性的鑒定與檢測在打擊制售地溝油犯罪的過程中往往起到關鍵性作用。這里存在兩個棘手問題:一方面，地溝油的檢測標準至今都還無解;另一方面，地溝油對人體的危害性到何程度也沒有一個權威和科學的定論。如果上述問題不能得到有效解決，嚴懲地溝油犯罪的愿望就會大打折扣。在公安部門打擊地溝油的跨省圍剿戰中，該問題也暴露無遺，我國尚缺乏地溝油的檢測標準，用地溝油生產食用油究竟有什么危害和有多大的危害，還很難做到精確的評估。在公安部治安局的協調下，辦案部門聘請了相關專家進行多次檢測后，才得以確定涉案食用油中存在有毒有害物質。如果打擊地溝油違法犯罪成為常態的執法、司法活動，由何部門依據何種標準對涉案地溝油進行檢測鑒定成為一個不可回避的重要問題，這一問題的懸而未決將給司法證據認定帶來一定的不便和困擾。

(三)立法體系的修訂滯后與司法活動的入罪歸責之間存在諸多銜接難題

對于沒有證據證明流入食用領域的制售地溝油案件，在認定非法經營罪方面則存在立法滯后的問題。在日本、德國等國家，由政府指定特定的公司負責收購以及再加工地溝油以變廢為寶、重新利用，但我國目前尚無相關法律法規規定對地溝油制售的特許經營，這就容易導致司法適用中對此類行為能否認定為非法經營罪的現實困境。非法經營罪必須以侵犯國家禁止、限制以及特許經營物品的市場管理秩序為前提，除相關司法解釋明確認定為非法經營行為的非法出版、非法買賣外匯、非法經營電信業務、非法經營煙草專賣品等之外，欲適用非法經營罪的兜底條款，仍需以國家法律、行政法規對制售地溝油的專屬經營規定為前提，雖然廣東、四川等地以地方法規等形式對餐廚垃圾的回收、生產、處理等環節做出了相關規定，但仍未上升為國家法律、法規的層次，因此也就不能作為認定非法經營罪的法律前提。這一法律瓶頸也是諸如寶安區檢察院黃田“2.21地溝油”案件無法入罪的重要原因之一。

四、打擊制售“地溝油”違法犯罪的應對措施

地溝油違法犯罪行為絕非我們國家的難題，20世紀六七十年代，諸如日本、德國等發達國家也曾經歷過地溝油問題的困擾，但很快找到了突破該問題的解決之道。基于我國的實際國情并結合其他國家的優秀經驗，打擊地溝油違法犯罪需從以下幾方面加以完善。

(一)完善形式立法，構筑打擊制售“地溝油”的嚴密法律體系

當某種行為的社會危害性達到了應受刑事懲罰的程度時，立法者便應當通過立法程序將其納入規制范圍。在刑法哲學中，犯罪和刑罰存在這樣一種罪刑關系辯證運動，犯罪情況制約著刑事立法，刑事立法制約著刑事司法，刑事司法制約著行刑效果，行刑效果又反作用于犯罪情況，如此循環往復，以至無窮［4］。

對于有證據證明利用地溝油制售食用油的，《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》中明確了可將該類行為歸入生產、銷售偽劣商品罪中的生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪等相關罪名中。但我國刑法關于食品安全方面犯罪問題的規定總體而言量刑過輕，比如生產、銷售有毒、有害食品罪中，要求對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，最高可判處死刑。雖然本罪最高刑為死刑，但在對人體健康造成嚴重危害等嚴重情節時，五年到十年的量刑幅度與受害范圍頗廣的人民群眾身體健康受損的實際情況相比較，仍然存在量刑偏輕的問題，因為相對于其他權益而言，生存權才是最基本的人權。在生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪中，要足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，才得以入刑，且可以判處拘役。首先，判處拘役對于已經造成嚴重中毒事故的犯罪行為而言，量刑過輕;其次，由于地溝油與其他不符合食品安全標準的食品存在較大不同，它的危害性是潛在的、長期的，“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的情況很難在短時間內得以顯現。因此，建議立法機關根據社會發展的實際情況，重新衡量食品安全事件的危害程度，從而與時俱進地對相關立法進行修改，以適應社會和犯罪行為的發展變化。

對于尚無證據證明涉案地溝油流入食用領域的制售行為而言，建議立法機關對回收、處理餐廚垃圾的行為通過國家立法的方式賦予專門的企業特許經營權，如此，對于未經許可從事制售地溝油的行為，即便是無證據證實涉案地溝油流入食用領域，無法認定生產、銷售有毒、有害食品罪或生產、銷售不符合安全標準的食品罪，也可以歸入非法經營罪的懲戒領域。

(二)健全鑒定標準，設立檢測“地溝油”危害性的權威鑒定機構

針對現實中存在的鑒定檢測地溝油標準不一、政出多門的情況，建議相關部門根據在這方面起步早、成效大的國家的相關技術標準，盡快研究出臺符合我國現階段國情的統一鑒定檢測標準。鑒于地溝油事件關系國計民生，建議由專門部門組織權威專家團隊負責對地溝油危害性的鑒定檢測，以便為打擊地溝油違法犯罪行為提供堅實可靠的技術支持。

(三)加強宣傳力度，引導民眾正確認識“地溝油”的利弊兩面

將地溝油用于食用危害人民群眾的健康，但如果進入工業應用領域則可以變廢為寶，在荷蘭、日本、德國、阿聯酋等國，地溝油被稱為“金色油脂”，可以廣泛地用來制造肥皂、肥料、選礦藥劑、航空油料等。近年來頻發的食品安全事件屢屢挑戰民眾的承受底線，因此大家對地溝油多有深惡痛絕的反感情緒，而不知其變廢為寶的另一面，建議相關部門及各界媒體全面、客觀地宣傳介紹地溝油的廣泛用途，引導人民群眾理性正確地看待地溝油的工業應用。

(四)強化監督管理，規范餐廚垃圾的專營收購與使用流向

健全的法律體系是社會秩序得以維護的前提條件，但真正做到“執法必嚴”才能成為打擊制售地溝油行為的最直接途徑。在我國現行體制下，實現食品的安全生產和銷售，是一項綜合性的系統工程，涉及到環保、農業、市場管理、監督等多方面，這樣很容易出現相互推諉、無人負責的情況。建議改革現有食品安全監管體制，建立專門的國家食品安全機構，例如，國家食品安全委員會，完成食品安全監管統一的目標，相關食品安全違法行為由該部門主導查處，避免多部門相互推諉責任。同時，將現有的各種有關食品安全監管方面的資源有效整合，從而順利實現對食品安全問題的有效控制。

日本解決地溝油問題的經驗是，嚴格的立法和執法是前提，但政府主導下的回收利用才是關鍵。日本的地溝油由專業的回收公司進行回收，并以較高價格賣給日本政府，而日本政府則將這些地溝油提煉后用作垃圾車的燃料，保護環境的同時也降低了行政開支。建議我國盡快建立餐廚垃圾回收、專營制度，由政府主導并由其制定的特定、有資質的企業對餐廚垃圾進行回收，通過高科技手段將地溝油應用于工業領域，嚴格控制流入食用領域。

(五)形成打擊合力，構建長效穩定打擊非法制售“地溝油”的制度體系

打擊地溝油違法犯罪行為是一個需要多方協調配合的系統工程，欲達到打擊和震懾違法犯罪活動的良好效果，徹底消滅地溝油這一嚴重危害食品安全的社會毒瘤，執法機關與司法機關需要對地溝油所涉及的法律和技術等各個問題達成共識、形成合力，建立一整套長效、穩定打擊此類行為的制度體系。比如，執法機關查處制售地溝油違法行為時，對其中制售數量較大、產業鏈較長可能涉及食品安全犯罪的案件，可以建議司法機關提前介入，以引導執法和偵查行為，為打擊此類行為搜集有效證據、繳獲第一手涉案贓物，為后續司法行為奠定良好的基礎。在有關地溝油案件的執法、偵查、起訴和審判過程中避免因問題的復雜性和結論的不一致而造成諸多分歧，進而影響打擊的效果。所以，嚴懲地溝油犯罪必須多部門統一認識，形成合力，以期達到最佳打擊效果。

結 語

目前，我國在經濟社會全面發展的同時，食品安全問題卻成為制約我國社會進一步向前發展的一塊短板。從社會學角度來講，犯罪是社會秩序的失范表達，重典治亂并非終極目的。社會秩序首先是一個管理的問題，刑法只是維護社會秩序的最后手段，不是唯一甚至不是主要手段。［5］因此，加強對非法制售地溝油行為的刑事打擊力度僅僅是最后保障，不可過分依賴甚至過度迷信。解決問題的關鍵是要健全餐廚垃圾處理、利用的系統制度建設，優化相關社會管理方式，只有在社會土壤中找出問題所在并加以解決才是破題良方。檢察機關在打擊非法制售地溝油行為的過程中應順勢而為，同時亦應堅守罪刑法定原則而有所不為、謹慎用權，通過積極有效地參與社會管理創新，為“三打兩建”活動作出應有貢獻。隨著社會管理水平的提高，刑法手段勢將退居其次，期盼這樣一個食品安全時代的早日到來。

［1］門玉峰.完善我國食品安全法制監管的對策［J］.遼寧經濟，2010(6):12－13.

［2］熊山清.地溝油的危害及治理［J］.現代農業科技，2011(20).

［3］子荷.國外應對地溝油有新招［J］.中國減災，2011(2):28－29.

［4］陳興良.走向哲學的刑法學［M］.北京:法律出版社，2010.

［5］博登海默.法理學法律哲學與法律方法［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.