談建設(shè)工程合同索賠處理原則

張雙甜

(上海電力學(xué)院，上海 200090)

“低價(jià)中標(biāo)，高價(jià)索賠”的口號(hào)越來越深入承包商的內(nèi)心了，這個(gè)口號(hào)也驗(yàn)證了索賠對(duì)于承包商的重要性。不僅僅對(duì)于承包商索賠越來越重要，而且對(duì)于業(yè)主來說，索賠也成為自我保護(hù)的重要措施。然而由于目前我國工程管理的水平整體不高，索賠能否成功也成為合同雙方關(guān)注的重點(diǎn)。索賠的成功受多種因素的影響，如何提高索賠的效率也成為研究的重點(diǎn)。

1 目前我國工程索賠存在的主要問題

目前國內(nèi)的無論是承包商還是業(yè)主的索賠意識(shí)越來越強(qiáng)，但是實(shí)際索賠過程中也存在很多的問題，這些問題的存在不僅降低了索賠的成功率，而且很多情況下索賠造成了司法資源的巨大浪費(fèi)。我國目前工程索賠主要存在以下幾個(gè)方面的問題:

1)人們對(duì)索賠存在很多誤解，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。a.對(duì)索賠最常見的誤解是把索賠看作是對(duì)對(duì)方的懲罰，通過對(duì)對(duì)方的懲罰謀取自己的利益。其實(shí)索賠只是工程承包合同履行過程中，對(duì)于并非自己的過錯(cuò)，應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和(或)時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ髻r是一種自我保護(hù)、確保自己利益的手段，不是傷害對(duì)方的利益機(jī)會(huì)。b.把索賠看作是一種會(huì)傷害雙方合作關(guān)系的行為。目前我國國內(nèi)工程在工程實(shí)施過程中發(fā)生的索賠并不是很多，因?yàn)殡p方都怕傷害他們之間及以后的合作，無法確保工程質(zhì)量或無法得到工程款。c.認(rèn)為只要是實(shí)際發(fā)生的客觀事實(shí)都可以索賠，忽略了索賠證據(jù)的收集或者收集的證據(jù)無效，同時(shí)忽略了及時(shí)進(jìn)行有效的索賠。要進(jìn)行有效的索賠或確保索賠成功，索賠證據(jù)的有效性及按照合同約定的索賠程序及時(shí)提交索賠意向等是非常重要的。

2)合同意識(shí)不強(qiáng)。盡管索賠的重要性受到越來越多的重視，但是由于人們的合同意識(shí)不強(qiáng)，最終導(dǎo)致索賠也難以成功。這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:a.合同過于簡單，關(guān)鍵條款缺失。b.合同條款歧義。c.陰陽合同。d.無效合同。

3)合同雙方地位不平等，合同雙方合同管理能力較弱，增加了索賠處理的難度和成本。在合同簽訂的過程中，業(yè)主處于相對(duì)的強(qiáng)勢地位。而在合同實(shí)施的過程中，由于業(yè)主擔(dān)心工期和工程質(zhì)量問題，使得承包商的地位(談判力)有所提高。但是由于雙方的合同管理能力不強(qiáng)，導(dǎo)致很多索賠中需要的證據(jù)資料存在瑕疵或缺失，增加了索賠的難度。

4)合同實(shí)施過程中，監(jiān)理的調(diào)解能力較弱。和FIDIC的工程師相比，監(jiān)理對(duì)于工程價(jià)款的確定基本沒有權(quán)力，雙方對(duì)合同價(jià)款無法達(dá)成一致時(shí)只好通過法院來解決問題，這也導(dǎo)致了合同實(shí)施成本的增加。

5)管理授權(quán)問題。很多索賠事項(xiàng)的發(fā)生是由于索賠發(fā)生的時(shí)候一方提供了“有效”的證據(jù)，但是證據(jù)因?yàn)椤笆跈?quán)”問題得不到對(duì)方的認(rèn)可。如監(jiān)理工程師簽字的有效性、業(yè)主代表簽字的有效性。很多業(yè)主會(huì)在監(jiān)理合同中約定監(jiān)理工程師的權(quán)限，通過約定取消監(jiān)理工程師的某些常規(guī)的權(quán)利，此時(shí)監(jiān)理工程師的簽字的“證據(jù)”就有可能不會(huì)得到業(yè)主的認(rèn)可，進(jìn)而導(dǎo)致索賠爭端。

2 索賠處理的難點(diǎn)

索賠處理是一項(xiàng)復(fù)雜的綜合工作。合同實(shí)施過程中會(huì)出現(xiàn)很多因素導(dǎo)致索賠事項(xiàng)的發(fā)生。常見的因素有設(shè)計(jì)變更，地質(zhì)條件變化，工期延誤，業(yè)主義務(wù)的延遲履行等。一般情況下，單因素引起的索賠處理相對(duì)簡單，復(fù)雜的多因素索賠要復(fù)雜得多。

1)目前的施工合同中，很多合同缺少索賠處理程序或直接約定有爭議的時(shí)候起訴至法院解決，這樣增加了索賠的處理成本。在國際工程中，一般首先由工程師決定，若對(duì)工程師的決定不滿意，再提請(qǐng)仲裁，很少直接起訴至法院。同時(shí)由于合同中索賠程序的缺失，加上合同雙方對(duì)索賠的誤解(認(rèn)為索賠有傷合作)，導(dǎo)致在合同實(shí)施過程中索賠事項(xiàng)較少，而項(xiàng)目竣工結(jié)算后進(jìn)行一攬子索賠，加大索賠處理的難度。

2)合同索賠即使是由單一因素誘發(fā)，隨著事態(tài)的發(fā)展，往往會(huì)演化為復(fù)雜情況，最終導(dǎo)致進(jìn)行索賠處理的時(shí)候很難清楚界定各個(gè)因素引起的事態(tài)發(fā)展的界面，也很難界定由此造成的損失，甚至是合同雙方的責(zé)任界限也很難清楚界定。

3)在索賠處理的過程中，雙方把項(xiàng)目的利益放置不理，僅僅關(guān)注自己的經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重影響項(xiàng)目的利益，嚴(yán)重情況下甚至導(dǎo)致項(xiàng)目不必要而被取消。

4)缺乏統(tǒng)一的索賠處理原則，造成同樣的原因?qū)е碌乃髻r，到不同的法院訴訟，處理結(jié)果有很大差異。

為解決上述問題，需要首先明確索賠處理的基本原則，按照該原則結(jié)合具體情況靈活處理各類索賠事項(xiàng)。

3 索賠處理的原則

1)合同原則。合同作為雙方就工程實(shí)施事項(xiàng)在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的共識(shí)，是項(xiàng)目實(shí)施的第一標(biāo)準(zhǔn)，也是索賠處理的最高標(biāo)準(zhǔn)。在進(jìn)行索賠處理的過程中，首先應(yīng)該查看該索賠事項(xiàng)相關(guān)的合同約定，如果合同有約定就要按照合同約定處理，除非約定存在《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效，第五十三條的免責(zé)條款無效，第四十條的格式條款無效的情形之一。如果合同沒有約定可以按照行業(yè)慣例或國際慣例，或相關(guān)法律的約定進(jìn)行處理。

2)實(shí)際損失原則，或者有效證據(jù)原則。所謂實(shí)際損失是指由于索賠事項(xiàng)的發(fā)生給對(duì)方造成的有證據(jù)證明的損失。所謂有效證據(jù)是指符合證據(jù)構(gòu)成要件的資料，即符合真實(shí)性、客觀性和關(guān)聯(lián)性的資料。由于建設(shè)項(xiàng)目復(fù)雜性的特點(diǎn)，使得在項(xiàng)目實(shí)施過程中，會(huì)發(fā)生很多在簽訂合同時(shí)無法預(yù)料的情形，由此帶來很多變更，影響雙方利益。為了確保各自的利益，當(dāng)索賠事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，雙方都會(huì)提起相關(guān)的索賠，對(duì)索賠的結(jié)果可能會(huì)發(fā)生爭執(zhí)，解決這種爭執(zhí)的基本原則就是實(shí)際損失原則，即誰主張權(quán)利誰提供相關(guān)證據(jù)證明自己的損失，證據(jù)得到雙方認(rèn)可，則此部分索賠可以得到支持，否則不能得到補(bǔ)償。基于這種索賠處理原則，就要求雙方在項(xiàng)目實(shí)施過程中積極收集有效證據(jù)。

3)項(xiàng)目整體利益第一原則。項(xiàng)目整體利益第一原則通常會(huì)被人們忽略。合同雙方在進(jìn)行索賠和反索賠的過程中，最容易犯的錯(cuò)誤是忽略項(xiàng)目的整體利益，過分強(qiáng)調(diào)雙方的經(jīng)濟(jì)利益或項(xiàng)目帶來的經(jīng)濟(jì)效益，忽略了項(xiàng)目帶來的其他效益。如公益項(xiàng)目或公共項(xiàng)目相比其經(jīng)濟(jì)效益來講，可能及時(shí)投入運(yùn)營使用帶來的社會(huì)效益會(huì)更重要。但是很多項(xiàng)目在實(shí)施的過程中，往往會(huì)由于雙方的分歧導(dǎo)致項(xiàng)目停工，由此帶來的社會(huì)效益的損失卻被忽略了。

4)雙贏的原則。合同實(shí)施過程中可能會(huì)出現(xiàn)非自己原因被索賠的情形，在處理這種索賠事項(xiàng)的時(shí)候，最好的處理方式不是直接拒絕，而是本著雙贏的原則進(jìn)行處理。如必要的時(shí)候給對(duì)方以一定的道義補(bǔ)償。如采用固定總價(jià)合同時(shí)，如果變更過多，雖然按照合同約定合同價(jià)款不能進(jìn)行調(diào)整，但是，業(yè)主應(yīng)該知道當(dāng)承包商成本增加過大的情況下，如果不能給予合理的補(bǔ)償，則承包商可能通過其他的手段，如偷工減料等降低工程質(zhì)量的措施確保自己的利益，進(jìn)而損耗項(xiàng)目的利益。此時(shí)業(yè)主應(yīng)該給承包商以道義上的補(bǔ)償來確保項(xiàng)目的利益。這種情形下，在進(jìn)行索賠處理的時(shí)候要考慮雙方的利益，盡量實(shí)現(xiàn)雙贏，而不是保護(hù)一方的同時(shí)犧牲另一方的利益。

4 提高索賠效率的途徑

1)簽訂公平完備的合同。在工程實(shí)踐中一般合同文本由業(yè)主提供，很多業(yè)主會(huì)錯(cuò)誤地利用這種權(quán)力，認(rèn)為可以通過合同條款的設(shè)定來轉(zhuǎn)移自己的責(zé)任。如故意遺漏某些條款或設(shè)置對(duì)承包人非常苛刻、轉(zhuǎn)移自己責(zé)任的條款。這種條款設(shè)置的結(jié)果是導(dǎo)致合同價(jià)格的提高。實(shí)際上這種條款的設(shè)置在爭端發(fā)生的時(shí)候，由于業(yè)主過度轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，本著公平的原則，此時(shí)業(yè)主反倒很難有效保護(hù)自己的利益;如果風(fēng)險(xiǎn)事件沒有發(fā)生高合同價(jià)成為業(yè)主的損失。因此簽訂盡可能公平完備的合同對(duì)于雙方來說都是最大的利益保護(hù)措施。

2)明確管理組織權(quán)限的劃分。對(duì)于雙方來說，最好在合同履行之前，對(duì)對(duì)方明確現(xiàn)場各類人員的權(quán)限，可以避免不必要的爭端發(fā)生。如業(yè)主對(duì)承包商明確監(jiān)理和業(yè)主代表的權(quán)限;承包商對(duì)業(yè)主明確自己現(xiàn)場各類人員的權(quán)限，特別是與業(yè)主來往文件的權(quán)限。這樣雙方可以通過對(duì)各類人員權(quán)限的了解合理地保護(hù)自己及時(shí)取得有效的索賠證據(jù)。

3)加強(qiáng)合同管理，及時(shí)收集有效證據(jù)。依照誰主張誰舉證的原則，要想索賠成功，證據(jù)就成為必要的前提條件，證據(jù)的有效性是索賠成功的唯一保障。在收集證據(jù)的時(shí)候注意證據(jù)的時(shí)效，在合同約定的時(shí)間界限及時(shí)收集證據(jù)。同時(shí)注意證據(jù)有效的條件:及時(shí)取得相關(guān)人員的簽字確認(rèn)，并注意簽字人的權(quán)限，保障簽字的有效性。

4)堅(jiān)持項(xiàng)目利益第一的原則。在索賠事項(xiàng)發(fā)生的時(shí)候，雙方的第一反應(yīng)往往是證明事項(xiàng)的發(fā)生不是自己的責(zé)任，積極地進(jìn)行索賠和反索賠，嚴(yán)重時(shí)甚至導(dǎo)致項(xiàng)目停工，給項(xiàng)目的整體利益帶來重大的損失。雙方特別是業(yè)主在進(jìn)行索賠事項(xiàng)處理的時(shí)候應(yīng)特別注意項(xiàng)目的整體利益而不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益。這樣就能在保護(hù)項(xiàng)目利益的前提下做出正確的決策。如為了在非業(yè)主原因?qū)е鲁邪诉^大損失的時(shí)候，為了項(xiàng)目的利益，給承包人以合理的經(jīng)濟(jì)或其他補(bǔ)償來確保項(xiàng)目的順利實(shí)施。

5 結(jié)語

隨著建設(shè)項(xiàng)目各方自我保護(hù)意識(shí)的加強(qiáng)和管理水平的提高，索賠被提高到空前的重要程度。但是在實(shí)踐中人們對(duì)索賠還存在著誤解，這些誤解導(dǎo)致索賠的失敗。結(jié)合工程實(shí)踐，目前我國索賠處理的難點(diǎn)主要是因?yàn)橐韵聨追矫娴脑?合同文本不完善或合同無效、管理授權(quán)不明確、索賠證據(jù)無效，缺乏統(tǒng)一的索賠處理準(zhǔn)則等，要實(shí)現(xiàn)索賠爭端的公正公平解決，必須設(shè)置索賠爭端處置的基本原則，這些原則包括:索賠處理時(shí)必須依據(jù)合同優(yōu)先的原則根據(jù)有效證據(jù)對(duì)爭端依據(jù)合同約定進(jìn)行處理。在雙方進(jìn)行索賠決策的時(shí)候應(yīng)當(dāng)遵循項(xiàng)目整體利益第一原則。為了提高索賠的效率要求雙方盡可能簽訂完備的合同，在項(xiàng)目實(shí)施的過程中明確雙方人員的權(quán)力范圍，為取得有效證據(jù)創(chuàng)造條件。

[1] 中國法制出版社.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[M].北京:中國法制出版社，2004.

[2] 中國法制出版社.中華人民共和國合同法(附:最高院若干問題的解釋(一)、(二)[M].北京:中國法制出版社，2009.