《TRIPS協定》執法條款——由中美知識產權執法案談起

■ 趙 麗 華東政法大學

《TRIPS協定》執法條款
——由中美知識產權執法案談起

■ 趙 麗 華東政法大學

《TRIPS協定》以WTO一攬子協議為依托，以WTO爭端解決機制為支持，在世界范圍內建立起知識產權保護和執法的最低標準。中美知識產權執法案作為第一起直接以違反《TRIPS協定》執法條款為訴由并交由WTO爭端解決機構審結的案件，引發了國內外對執法條款在整個WTO體系中的地位與價值的重新審視。的確，《TRIPS協定》執法條款在許多方面對傳統國際法理論提出了新的挑戰。然而，其所建構的執法體系本身對成員國執法主權的審慎設計，以及WTO爭端解決機構十多年來在相關案件中對國內法的善意和尊重證明，《TRIPS協定》執法體系所建構的最低執法標準是一個相對寬泛的較低標準，執法條款不會成為技術輸出國肆意濫用，干涉發展中國家知識產權執法的工具。

一、問題引入：《TRIPS協定》執法條款的提出與實施

“知識產權執法”是知識產權執法保護的簡稱，通常指知識產權保護的執法制度和執法程序，也稱知識產權的執法機制。知識產權執法是知識產權保護的重要組成部分，其目的是為了有效制止侵犯知識產權的行為，為知識產權權利人提供及時防止侵權的救濟和進一步阻止侵權的保護。

《與貿易有關的知識產權協定》（后簡稱《TRIPS協定》）在世界范圍內建立了知識產權保護的最低標準，第一次從國際層面上將知識產權保護從應然的實體標準擴展到程序和救濟規則，為知識產權這種消極權利提供了外部監控機制，實現了其真正意義上的“實體化”或者說“實定化”。同時，它將知識產權的國內實施轉化為國際實施，將原本純粹的國內法事項轉化為國際條約義務，并以WTO一攬子協議為背景，以WTO爭端解決機制為依托，進一步將其轉化為一種國際訴訟的潛在可能。

2007年4月10日，美國以中國知識產權執法及保護不力為由，正式向中國提請磋商，其請求主要為四個方面：一是侵犯知識產權罪的刑事指控門檻過高，違反了《TRIPs協議》第41.1條和第61條；二是海關對沒收的侵權物品的處理方式違反了《TRIPs協議》第46條和第59條；三是對未被批準進入中國市場的作品不予保護，違反了《TRIPs協議》第41.1條；四是對從事未授權出版或發行的人不適用刑事程序和處罰，違反《TRIPs協議》第41.1條和第61條。2007年6月7-8日，雙方進行磋商，加拿大、日本、歐盟和墨西哥作為第三方參與磋商。由于未能達成一致意見，2007年8月21日美國正式提請爭端解決機構就該案成立專家組。9月25日專家組成立。阿根廷、澳大利亞、巴西等12個國家和地區作為第三方參與本案。2008年10月9日，專家組向爭端各方提交中期報告，11月13日提交最終報告。2009年1月26日，專家組報告向WTO各成員公布，3月20日，因中、美雙方都未提起上訴，該報告獲得審議通過。

中美知識產權保護與執法措施案的最終審結引起了全世界的廣泛關注。與以往的知識產權保護爭端不同，該案的核心訴由不是指向我國現有法律的實體保護違反《TRIPS協定》標準，而是對中國的海關措施和刑事門檻是否符合《TRIPS協定》的最低執法要求提出質疑。作為我國在WTO首例知識產權爭端，該案的判決不僅對于我國知識產權執法具有指導作用，而且對于WTO體系下國際知識產權保護的發展進程，也極具重要意義：它不僅是第一個真正涉及《TRIPS協定》執法條款的案件，而且也是多邊貿易體制歷史上第一個直接涉及刑事指控的案件。這一案例表明，在經歷了數十年的發展，絕大部分WTO成員國的國內知識產權實體立法已基本符合《TRIPS協定》最低標準的情況下，以發達國家為首的技術領先國家開始轉換思路，在WTO爭端解決機制下，通過對執法條款的重視和適用促使其他國家采取更為嚴格的知識產權保護。然而，當前絕大多數發展中國家的知識產權執法機制都尚未建立或尚未完全建立,該案的提起和判決會不會成為一個危險信號，至此以后，發達國家會不會將注意力轉向對發展中國家國內執法能力的考查，并肆意利用執法條款作為武器，向發展中國家展開新一輪的WTO知識產權訴訟呢？筆者認為，這種可能是很低的。

為證明這一觀點，筆者從《TRIPS協定》執法體系本身出發，系統分析了WTO爭端解決機構迄今所受理的知識產權執法案例，考察執法條款在WTO爭端解決機制下援引和勝訴的機率，最終為我國的應對態度提出合理建議。

二、解析：《TRIPS 協定》在WTO框架下構建知識產權執法體系及特點

(一)兼顧各成員國法律制度的差異，避免其額外的執法負擔

知識產權執法義務不僅要求相關立法出臺，還需要由相應的機構和部門，在特定權限范圍內，按照一定程序采取必要措施，保證知識產權權利持有人的實體權利能夠真正落實。這就涉及到一國有限的法律資源（包括經濟資源、人力資源、智力資源等）在知識產權與其它權利保護之間的分配問題。各國政治、經濟、科技和法律發展水平的不同必然導致法律資源總量和當前保護重心的差異，這種差異的存在是處于不同發展階段的WTO成員國之間不可避免的既定事實，一味的追求知識產權執法的統一和高水平，只會導致資源貧困國不堪重負而堅決抵制。基于此，《TRIPS協定》亦有所考慮，其序言第2條c項規定，協定的目的之一在于“為與貿易有關知識產權的執法提供有效且適當的手段，同時考慮到各國國內法律體制的差別”。第41條第5款更進一步闡明，執法條款“并未規定這樣的義務，即為執行知識產權而建立一個不同于執行一般法律的司法系統，也不影響締約方執行一般法律的權力。這一部分中的任何規定都沒有產生有關知識產權執法和一般法律執行之間的資源分配的義務”。這就意味著，各成員國沒有義務超越自己現有的一般執法體制，額外的建立起專門的知識產權執法體系，更沒有義務因簽署《TRIPS協定》，而被迫將更多的執法資源分配給知識產權保護。因此，在該條款的保障之下，“不滿的外國權利人不能對僅僅由于貧窮國家的資源匱乏而導致的司法或行政失效而起訴，除非他們能證明歧視存在”。

(二)相對于實體最低標準而言，執法條款規定“疏密有致”，許多規定較為模糊籠統，為各成員國留有較大的自由裁量的空間

可以說，《TRIPs協定》執法條款整個構架，是一個“疏密有致”的精妙設計。既有具體安排，如第50條對于臨時措施的啟動、證據與擔保、通知與復審，甚至是具體期限的規定；也有抽象、模糊的概括性規定。這種設計一方面是因為“談判中的妥協要求在許多地方采用或者至少容忍模棱兩可的表述”，另一方面也是有意為各國執法主權留下空間。

這一特點不僅反映在第41條“一般條款”關于“可行”、“有效”的措辭上，還反映在具體執法和救濟措施的許多方面。如民事行政程序第42條被告應有權獲得“及時并足夠詳細”書面通知，刑事程序第61條達到“商業規模”的商標假冒和盜版、“足以起到威懾作用的罰款和監禁”等，條文刻意采用了非常模糊的用語，即使是爭端解決機構在具體案件中對其所作的解釋亦甚為抽象。可見，《TRIPs協定》并未完全取消各國建立自己的知識產權制度的自由，成員仍可以在TRIPS的總輪廓之內塑造自己的知識產權制度。它不是強制統一的限制文件，而只不過提供了一個游戲場，在其框架內成員國能夠塑造其知識產權制度以滿足自己的政治的、社會的、經濟的和其他政策目標。

(三)重視民事、行政程序

這一特征從協定本身的篇幅分配上既可明顯看出。民事司法程序和救濟以及海關執法措施（行政程序）共18條，占整個執法條款（共21條）的86%，這不僅呼應了《TRIPS協定》將知識產權作為“私權”的定位，而且也符合了協定本身在貿易協定框架下保護知識產權的初衷。事實上，鑒于刑事法律制度與各國政治制度與國家主權的緊密關系，國際條約的過多介入風險較大，而民事司法和救濟，以及非歧視的邊境控制措施，最符合貿易協定的本質屬性，很有可能成為“TRIPS執法條款履行最有發展前景的特征”。

三、實證：《TRIPS 協定》執法條款案例評析

據筆者統計，迄今為止共有29個涉及《TRIPS協定》的案件啟動爭端解決程序，其中，有15個案件申訴方曾就執法條款提出訴求，詳見下表：

仔細考察上述案例的解決程序及審議結果后不難發現，相對而言，各國對知識產權執法申訴的態度仍較為謹慎，專家組和上訴機構亦對其采取了克制而保守的態度。因此，WTO爭端中的知識產權執法申訴勝訴率不高，無論是以往還是將來都不會成為發達國家肆意援引，啟動WTO訴訟的理想途徑。

第一，從絕對數量上來看，自2001年起，啟動WTO爭端解決機制的知識產權案件大幅度減少。據研究，WTO所有爭端案件的數量起伏不定，往往沒有確切的理由解釋其增減。然而，從上表的案件統計很容易發現，在爭端解決機制最初適用的5年里，相關國家因《TRIPs協議》爭議啟動爭端解決程序的積極性較高，案件發生相對頻繁，1996年至2000年5年時間涉及執法條款的案件就高達11件，平均每年2件。然而，2001年以后，相關案例卻大幅度減少，2001-2011整整十年僅有4件，并出現了2001-2002、2004-2006、2008-2009三段空白期。與之形成鮮明對比的是，絕大部分類型的貿易爭端卻并未呈現這種減少趨勢。這不能不在一定程度上，暗示各國對使用WTO爭端解決機制解決知識產權執法爭端積極性的降低。

編號 時間 申訴方 被訴方 案件主題 解決 涉及TRIPs執法條款DS281996 美國 日本 錄音制品相關措施 和解 第61條DS821997 美國 愛爾蘭 影響版權和鄰接權授權的措施 和解 第41、42、43、44、45、46、47、48、61 條DS831997 美國 丹麥 影響知識產權實施措施 和解 第50條DS861997 美國 瑞典 影響知識產權執法措施 和解 第50條DS1151998 美國 歐盟 影響版權和鄰接權授權措施 和解 第41、42、43、44、45、46、47、48、61 條DS1241998 美國 歐共體 電影電視節目知識產權執法 和解 第41、60條DS1251998 美國 希臘 電影電視節目知識產權執法 和解 第41、60條DS1741999 美國 歐共體 農產品及食品商標地理標志保護 終結 第41、42、44條DS1761999 歐共體 美國 《綜合撥款法》第211節 終結 第42條DS1862000 歐共體 美國1930年關稅法337節及其修訂 磋商 第41、42、49、50、51條DS1962000 美國 阿根廷 保護專利和測試數據的特定措施 和解 第50條DS2902003 澳大利亞 歐共體 農產品及食品商標和地理標志保護 終結 第41、42、44條DS3622007 美國 中國 影響知識產權保護和執法的措施 終結 第41.1、59、61條DS4082010 印度 歐盟及其一成員國 扣押過境的一般藥品 磋商 第41、42條DS4092010 巴西 歐盟及其一成員國 扣押過境的一般藥品 磋商 第41、42、49、50、51、52、53、54、55、58、59 條

第二，從爭端的解決方式來看，絕大多數爭議都經和解解決，啟動專家組及上訴機構“準司法”程序的案件非常少。由上表可見，上述15個與執法條款相關的案件中，有8個已經和解，3個仍在磋商，經專家組或上訴機構審議終結的案件僅有4個。而這4個經審議終結的案件中，美國和澳大利亞訴歐共體的農產品及食品商標和地理標志保護案因司法節制（judicial economy），未對其中的執法條款訴求進行詳細審查。因此，專家組或上訴機構實際上對有關的執法條款進行具體分析和解釋的案例僅有“美國——《綜合撥款法》第211節案”（后簡稱美國《綜合撥款法》案）和“中國——影響知識產權保護和執法的措施案”（后簡稱中美知識產權案）兩例，而其中，直接以違反執法條款本身提出訴求，而非因違反實體條款附帶提出執法違約申訴的則只有中美知識產權案一例。

第三，從案件的被訴方來看，發達國家而非發展中國家更多地成為執法案件的被訴方。從表面上看，似乎應當是發展中國家，而非發達國家，才應當成為TRIPs申訴的目標，因為相對而言，發展中國家保護知識產權的積極性較低。然而，事實卻絕非如此。據統計，2002-2004年三年中，90%的WTO成員國曾因知識產權執法不力而遭受美國“特別301”調查，其中絕大多數為發展中國家。而仔細考察WTO爭端解決機構迄今所受理的與《TRIPS協定》相關的29起案件后卻不難發現，其中發達國家為被訴方的有20件，而發展中國家（阿根廷、巴西、印度、印尼、巴基斯坦以及中國）為被訴方的僅有9件。上述與執法條款相關15起案件中，有13起案件的被訴方為發達國家，而發展中國家被訴的則僅有阿根廷和中國兩件。事實上，知識產權執法涉及到一國即有法律資源的合理配置，必須與該國現有的經濟、技術、法律發展水平相適應。在發展中國家經濟、技術、人力資源嚴重匱乏的情況下，簡單地通過WTO爭端解決機制迫使發展中國家加強知識產權執法水平是不現實的，即使能夠勝訴，實際價值也不可能很高。

第四，從案件的勝訴率來看，《TRIPS協定》執法條款本身的開放性和模糊性以及爭端解決機構對執法條款的克制和謹慎態度，決定了知識產權執法申訴的勝訴率相對較低。WTO爭端解決機構一貫以極高的勝訴率來鼓勵成員方在發現與條約義務不符時，向爭端解決機構起訴其他成員方違反WTO協定。據統計，WTO爭端解決機構自1995年1月10日受理新加坡和馬來西亞關于“禁止聚乙烯和聚丙烯纖維進口”的第一起案件開始，截至2009年8月底，共受理了398起案件，經專家組和上訴程序審結的有149起。其中，僅有13個是申訴方完全敗訴，申訴方的勝訴（或部分勝訴）率為89%。然而，爭端解決機構在處理知識產權執法申訴的諸多案例都表明，其在處理關于執法條款以及國內救濟的有效性，而非直接關于條款本身的法律解釋的賠償請求時，嚴格遵從執法條款的“疏密有致”所刻意形成的微妙平衡，尊重執法條款賦予各國執法機制的自主性和自由度。在審理與執法條款相關的案件時，采取謹慎而克制的態度。

例如，在中美知識產權案中，專家組在對《TRIPS協定》第61條所規定的“商業規模”一詞進行解釋時也認為，商業規模是個靈活的概念，第61條第2款規定的“商業規模”，與第1 款中的“威懾”、“相應嚴重性”等靈活用語一樣，其含義都不應被具體限定，而應取決于不同的情況，在不同的盜版和假冒商標侵權中，其程度亦有所不同。

對于《TRIPS協定》執法條款，我們不必過于緊張，一方面應結合我國的經濟、技術發展實際，積極建構起及時、有效的國內知識產權執法體系；另一方面，也應當加強對執法條款的研究，包括其與WTO其他原則和制度，如國民待遇原則、透明度原則，特別是與WTO爭端解決機制之間的相互關系的研究，從而為我國充分利用該條款維護我國的合法權益做好充分準備。

[1]WTO官網對涉及《TRIPS協定》案件統計表及對所涉條款的分類列表：http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A26#selected_agreement，最后訪問日期：2011-7-1923：42

[2]朱欖葉：《贏多輸少還是輸多贏少？——WTO爭端解決機制申訴方敗訴案件解析》，載《現代法學》2009年第6期，第127頁。

[3]胡健國：《〈TRIPS 協定〉執行條款的解釋和適用——以“中美知識產權保護與執行案”為例》，載《法商研究》，2009年第4期。