詩性、修辭與法律價值預(yù)設(shè)

摘要：法律價值預(yù)設(shè)作為法律中提綱挈領(lǐng)、統(tǒng)領(lǐng)全局的內(nèi)容，在法律作為“制度性修辭”的命題、判斷和架構(gòu)中，有著獨特的分析意義。法律價值的抽象性、統(tǒng)領(lǐng)性，提供了詩性思維可以充分發(fā)揮作用的空間，同時，詩性思維也把法律價值預(yù)設(shè)結(jié)構(gòu)在修辭世界。不論作為技術(shù)的修辭，還是作為本體的修辭，都對法律價值預(yù)設(shè)作為制度修辭起著論證作用。如果說法律和法治本身是一種制度性修辭，那么，通過法律價值預(yù)設(shè)能更好地證立這一判斷。

關(guān)鍵詞：詩性思維；制度性修辭；技術(shù)性修辭；本體性修辭；法律價值預(yù)設(shè)

中圖分類號：DF03 文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.01

法治作為一種制度預(yù)設(shè)，雖然源于人們的日常生活，是日常生活最終決定了法治，而不是法治最終決定了人們的日常生活。但近代以來循著嚴格立法路徑推衍的法治模式，決然不僅是對日常生活的亦步亦趨。“法令改變不了社會” 參見：克羅齊耶．法令不能改變社會［M］．張月，譯．上海：格致出版社，2008．的說法即便在終極意義上是一個確鑿無疑的事實，但在過程意義上或是一句十分正確的廢話。因為我們在短短十多年來，中國加入世界貿(mào)易組織，并答應(yīng)遵從其相關(guān)規(guī)則所帶來的社會的巨大變化中，明顯可見法令對社會發(fā)展到某個階段的強力推動和決定性影響。但問題是，既然法律在改變著社會，改變著我們的交往行為方式，甚至也改變著我們的心理結(jié)構(gòu) 說法律在改變著人們的心理結(jié)構(gòu)，在有些人看來或許言過其實、夸大其詞。但我們所面對的日常生活事實業(yè)已表明，法律權(quán)利觀念的深入人心，已經(jīng)讓人們在交往中以主體身份進行參與，因之，權(quán)利不僅壯大利益，而且也壯大精神。經(jīng)由現(xiàn)代法律的規(guī)劃所展開的現(xiàn)代企業(yè)組織和管理方式，讓所有人以主體的身份結(jié)構(gòu)在企業(yè)生產(chǎn)、管理和交易過程中。一旦這種主體關(guān)系被破壞，則任何一位主體皆可以法為據(jù)，訴訟于公堂，爭辯于法庭。這正是法律對人們心理結(jié)構(gòu)以及由此決定的行為結(jié)構(gòu)的重要影響。這在最近圍繞一起造謠事件，范冰冰、章子怡等都自覺地選擇司法訴訟的方式解決糾紛的行為中明顯可見。它表明，有糾紛而尋找權(quán)力庇護的情形正在改變，尋找法律幫助的情形正在形成。（參見:中國網(wǎng)絡(luò)電視臺. 范冰冰狀告影評人 畢成功稱要和其“組團”告網(wǎng)站［EB/OL］.(2012-06-13)［2012-06-26］.http://news.cntv.cn/ent/20120613/106131.shtml；搜狐網(wǎng).章子怡向香港法院遞訴狀［EB/OL］.(2012-06-12)［2012-06-26］.http://yule.sohu.com/20120612/n345358689.shtml.），那么，必然意味著它本身不是我們?nèi)粘Ｉ顚?dǎo)生的結(jié)果，反之，它在改變并導(dǎo)生著我們的日常生活。進而需要追問的是：以有限的法律規(guī)定（原則、規(guī)則），如何能調(diào)整或規(guī)范如此復(fù)雜多樣的社會交往關(guān)系？這種規(guī)范是一種科學(xué)的規(guī)范還是人文的規(guī)范？是理性的安排還是詩性的安排？是邏輯的誘導(dǎo)還是修辭的誘導(dǎo)？特別是法律和法治中的價值預(yù)設(shè)，又是根據(jù)詩性思維和修辭的原理，還是根據(jù)理性思維和邏輯的原理所得出的？這些問題，也是本文所擬展開討論的一些話題。

一、法律價值預(yù)設(shè)作為一個詩性話題（一）法律與詩性思維

一般以為，法律是人類理性的產(chǎn)物，其目的是為了實現(xiàn)社會和人類交往的善良公正，但其自身是實現(xiàn)善良公正的技術(shù)或手段。 烏爾比安引用杰爾蘇斯的話說：“法乃公平正義之術(shù)”，就典型地表達了對法律的這種見解。（參見:斯奇巴尼.民法大全選譯/正義和法［M］．黃風(fēng)，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：38.）任何技術(shù)手段，都必須置于理性權(quán)衡之下，否則，就不可能帶來人們期望通過它獲益（無論是精神的，還是物質(zhì)的）的效果。盡管法律有其價值之維，但一般說來，法律的價值之維，存乎法律規(guī)定之外，即便法律原則的規(guī)定，在法律之內(nèi)或許是價值問題，但逃出法律之外，它也是實現(xiàn)價值、追求目的的一種技術(shù)手段。在這個意義上，把法律及其價值歸于詩性話題之下，似乎不無浪猛、無比唐突。

是的，法律總是理性權(quán)衡的產(chǎn)物，即便是人們在交往行為中自發(fā)地選擇和形成的習(xí)慣法，也是人們在自發(fā)的行為中博弈選擇的結(jié)果。這種博弈，有時候還不僅僅產(chǎn)生在自發(fā)的行為之間，而且自發(fā)行為還會面臨與強大的國家組織行為的博弈。例如春節(jié)、清明、端午、中秋等節(jié)日，曾被國家大傳統(tǒng)宣布為落后習(xí)俗，而要求人們“臘月三十不停工，正月初一照樣干”，要求人們丟棄祖先崇拜、革除亡靈祭祀……可數(shù)十年過來了，上述習(xí)慣不但沒有被國家大傳統(tǒng)的禁令所銷蝕，反而成為國家大傳統(tǒng)必須尊重的習(xí)慣。如今，上述節(jié)日皆被規(guī)定為法定假日。再如一度在各地推行的燃放煙花炮竹禁令，在人們?nèi)粘Ｉ盍?xí)慣的堅韌制約下，終于松開其禁止性規(guī)定，由禁放改為限放。這些都足以表明，國家法也罷，民間法也罷，都是在行為博弈和規(guī)則博弈過程中人們權(quán)衡選擇的結(jié)果。這一過程，使法律似乎天然地連接著理性，關(guān)聯(lián)著邏輯，從而在一定意義上排斥著詩性、規(guī)避著修辭。

然而，即使法律必然存在著理性之維，但也并不意味著它能擺脫詩性之維。在我看來，法律之于詩性，不是其拒絕與否的問題，而是其根本就無法擺脫的問題。這意在表明，詩性是法律的必要向度，尤其是當我們把法律連接到法治這個宏大而又不無自負的命題的時候，既顯示了人類選擇的一種抱負，也表達了人類行為的一種浪漫。經(jīng)由這個詞匯，可以把人們帶入法治之瑰麗而生動的詩性世界。

行文至此，須要交代一下究竟什么是詩性，以及什么是詩性智慧和詩性思維。意大利人維柯在其《新科學(xué)》中，描繪了一個獨特的智慧世界。這種智慧是原始智慧，因此也是一種粗糙的智慧。這種智慧世界不同于理性的邏輯世界，而更接近于一種詩性的修辭世界。所謂“新科學(xué)”的命名，就是基于作者對以理性邏輯為特點的科學(xué)世界的反思。“新科學(xué)”的領(lǐng)域，毋寧說是藝術(shù)和美學(xué)的領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域，具有完全不同于科學(xué)世界的思維特征和智慧內(nèi)容，這便是詩性智慧。且看他是如何描述詩性智慧的：

現(xiàn)代法學(xué)謝暉：詩性、修辭與法律價值預(yù)設(shè)——制度修辭研究之二“……古代人的智慧就是神學(xué)詩人們的智慧，神學(xué)詩人們無疑就是異教世界的最初的哲人們，又因為一切事物在起源時一定都是粗糙的，因為這一切理由，我們就必須把詩性智慧的起源追溯到一種粗糙的玄學(xué)。”

“詩性的智慧，這種異教世界的最初的智慧，一開始就要用的玄學(xué)就不是現(xiàn)在學(xué)者們所用的那種理性的抽象的玄學(xué)，而是一種感覺到的想象出的玄學(xué)……”

“……正是人類推理能力的欠缺才產(chǎn)生了崇高的詩，崇高到使后來的哲學(xué)家們盡管寫了些詩論和文學(xué)批評的著作，卻沒有創(chuàng)造出比得上神學(xué)詩人們更好的作品來，甚至妨礙了崇高的詩出現(xiàn)。”［1］

或許維柯這種對詩性智慧的發(fā)散性描述，尚不能滿足中文讀者喜歡準確地把握該詞的習(xí)慣和嗜好（這已經(jīng)流露出一種理性思維的特征），為此，我不妨把我國臺灣學(xué)者林雪玲對詩性智慧或詩性思維的定義性描述引證于此：

“詩性思維，又稱原始思維，意指人類兒童時期所具有的特殊思考方式。其特征為主客不分，運用想象力將主觀情感過渡到客觀事物上，使客觀事物成為主觀情感的載體，從而創(chuàng)造出一個心物合融的主體境界。”［2］

盡管詩性思維在上述作家筆下，皆被認定為是一種原始思維，但這并不意味著人類進入文明狀態(tài)后該思維方式便銷聲匿跡，反之，即使在今天科學(xué)如此昌明，理性如此受捧，邏輯如此發(fā)達的時代，詩性思維依然是人類追問價值、尋求美感、面對未知時必須倚重的思維方式。在這個意義上能否這樣說：人類文明的發(fā)展，雖然越來越遠離其兒童時代，但并未因此而丟棄其原始思維。為什么會如此？其基本緣由是人類文明和理性本身的相對性。

常言道：人類一思考，上帝就發(fā)笑。這句廣為流傳的格言告知人們：在終極意義上，世界永遠是不可知的，人類思維面對浩瀚的宇宙和無限的未來，無法清晰地運用數(shù)目、字全盤處理，于是，插上想象的翅膀，在詩性思維的視角衡度宇宙、考量人生、把握未來，是克服并補救人類理性思維有限性的重要思維方式。人類思維不僅在面對自然界時是如此，而且在面對人文—精神領(lǐng)域的問題時，更是如此。

人類從本質(zhì)上講，是一種精神現(xiàn)象。這是何以“萬物皆備于我”《孟子·盡心上》。的思維前提，也是為何“我思故我在”、“存在就是被感知”、“語言是存在之家” 上述語句分別為笛卡爾、貝克萊和海德格爾的重要哲學(xué)命題。也曾是一種“唯物史觀”不遺余力地批判的靶子和對象。（參見：笛卡爾．笛卡爾：我思故我在［M］．王阿玲，譯．北京：中國畫報出版社，2012；貝克萊．人類知識原理［M］．關(guān)文運，譯．北京：商務(wù)印書館，1973；海德格爾．詩、語言、思［M］．彭富春，譯．北京：文化藝術(shù)出版社，1990．）的存在基礎(chǔ)。近代以來的西方哲學(xué)，就是依循精神現(xiàn)象而展開和深入的。甚至連牛頓在科學(xué)（力學(xué)）之后尋求上帝第一次推動的努力，也可看作是其從自然領(lǐng)域位移到精神領(lǐng)域的努力——盡管這種努力在結(jié)果上是無效的。為何牛頓的努力在自然領(lǐng)域會取得穿透歷史、影響人類的成就，而在精神領(lǐng)域卻寂寂無聞、甚至成為一些科學(xué)團體為圣人諱的緣由？ 參見：百度百科.牛頓［EB/OL］.［2012-06-26］.http：//baike.baidu.com/view/1511.htm.我想，原因可能很多，但不能不思考的是人類精神領(lǐng)域和自然物質(zhì)領(lǐng)域相比較有更復(fù)雜、更深沉，甚至純粹靠理性、邏輯和科學(xué)所無法解釋和驗證的內(nèi)容。即使把精神世界限縮在人們?nèi)粘＝煌念I(lǐng)域，也明顯存在著和自然世界完全不同的樣態(tài)——恰恰是這種樣態(tài)，讓科學(xué)、理性和邏輯在精神領(lǐng)域的運用大打折扣。

在和自然世界比較的意義上，我把精神世界描述為“雙重動態(tài)”的世界；而把自然世界描述為“單向動態(tài)”的世界。后者是指自然世界的運動，是機械的、內(nèi)在的、可測的、可控的，而前者的運動，卻是有機的、內(nèi)外雙重的、不可測的和不可控的。 參見：謝暉．法哲學(xué)講演錄［M］．桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2007． 所以，對已知的自然物質(zhì)世界，完全可以代入公式、依循邏輯而在理論上解決，在實踐中驗證。但即使對已知的精神世界，人們也很難在一個公式所約定的框架和條件內(nèi)進行解釋。這正是精神領(lǐng)域完全有別于、并且明顯復(fù)雜于自然領(lǐng)域的緣由所在；也正是對精神領(lǐng)域的認識完全有別于、并且明顯復(fù)雜于對自然領(lǐng)域的認識之緣由所在。許蘇民曾指出：

“民族的生存條件至少應(yīng)該包括五重現(xiàn)實的對象性關(guān)系：人與自然，人與作為個體而存在的他人，人與社會群體，人與現(xiàn)存的傳統(tǒng)文化氛圍，人與動態(tài)發(fā)展著的歷史進程等。”［3］

如果許蘇民的這種設(shè)證成立，則可以看出，在人（民族）所面對的五種“對象性關(guān)系”中，只有人和自然的關(guān)系才涉及物質(zhì)自然領(lǐng)域，其他四種關(guān)系，無一例外都屬于精神領(lǐng)域的“對象性關(guān)系”，或者把精神現(xiàn)象對象化后生成的人與對象的關(guān)系。這更進一步彰顯了人類精神現(xiàn)象的獨特性、復(fù)雜性和在很多情形下的非邏輯性。

正是這些因素，使得如何把精神領(lǐng)域的研究和自然領(lǐng)域的研究分開來，以方便地尋求精神領(lǐng)域問題的獨特之處和規(guī)定之處，有效地闡釋人類精神現(xiàn)象自有的問題，成為必要。這也迫使人們在科學(xué)（自然科學(xué)）之外，尋求精神領(lǐng)域研究的定位。這一定位，有些人稱之為精神現(xiàn)象學(xué)，如黑格爾；有些人稱之為精神科學(xué)，如狄爾泰；有些人稱之為文化科學(xué)，如李凱爾特；有些人稱之為美學(xué)或道德科學(xué)，如齊美爾；有些人稱之為新科學(xué)，如維柯；有些人稱之為詮釋學(xué)，如伽達默爾；有些人稱之為交往行為理論；還有些人稱之為人文社會科學(xué)，如當今中國學(xué)人…… 參見:黑格爾．精神現(xiàn)象學(xué)［M］．賀麟，等，譯．北京：商務(wù)印書館，1979；狄爾泰．精神科學(xué)引論［M］．童奇志，等，譯．北京：中國城市出版社，2002；李凱爾特．文化科學(xué)與自然科學(xué)［M］．涂紀亮，譯．北京：商務(wù)印書館，1986；維柯．新科學(xué)［M］．朱光潛，譯．北京：人民文學(xué)出版社，1986；伽達默爾．真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征［M］．洪漢鼎，譯．上海：上海譯文出版社，1999；哈貝馬斯．交往行為理論［M］．洪佩郁，等，譯.重慶：重慶出版社，1994.凡此種種，都照應(yīng)了一個無可回避的事實：精神領(lǐng)域不同于自然領(lǐng)域。精神領(lǐng)域具有更加復(fù)雜的特征，因此，要完全借用科學(xué)、理性和邏輯的思維，無法勝任愉快地揭示精神領(lǐng)域的本質(zhì)。于是，詩性思維在精神領(lǐng)域的研究上，理應(yīng)出場、必須出場，并作為最重要的思維方式貫穿其中。

可見，詩性思維和理性思維一樣，是人類必須面對的兩種思維向度。只要人類無法一勞永逸地解決自然領(lǐng)域的問題，同樣，只要人類無法按部就班地解決社會—精神領(lǐng)域的問題，那么，也就無法擺脫對詩性思維的必然依賴。事實也證明，詩性思維是克服理性的機械枯燥，把人們帶進那種“詩意地生活”境界的基本方式。這種思維方式，對法律價值預(yù)設(shè)而言究竟意味著什么？我將通過如下一些問題的解決予以闡述。

（二）為何選擇法律價值預(yù)設(shè)

何以在本文中要擷取法律價值預(yù)設(shè)來說明詩性思維與它的關(guān)系，并進一步說明其和法治的關(guān)系？法律價值是一個表征主體需要與法律供應(yīng)之間關(guān)系的概念，是法律滿足主體交往行為需要的狀態(tài)。顯然，它是介乎主—客體間的一個“關(guān)系性”概念。 筆者對法律價值問題的意見和看法，參見：謝暉．法律信仰的理念和基礎(chǔ)［M］．濟南：山東人民出版社，1997：138-231．這樣看來，法律價值未必等同于法律價值預(yù)設(shè)。前者跨越法律這一客體和人這一價值享有者（主體），從而是由法律內(nèi)部而及于外部的概念，但法律價值預(yù)設(shè)卻不同，它自始至終就是一個法律上的、或者說法律內(nèi)部的概念，因此，它類似于法律的價值這一概念（應(yīng)特別注意，法律價值不同于法律的價值［4］），但又不同于法律的價值。因為法律的價值在法律內(nèi)部視角，是一個傾向于應(yīng)然性和實然性同在的概念，而法律價值預(yù)設(shè)在法律內(nèi)部基本上屬于應(yīng)然范疇。

法律價值預(yù)設(shè)在規(guī)范實證意義上，經(jīng)常體現(xiàn)在法律原則的規(guī)定上。眾所周知，對一部法律而言，原則既屬于提綱挈領(lǐng)、綱舉目張的內(nèi)容，也屬于高屋建瓴、統(tǒng)攬全局的價值。它在表現(xiàn)形式上是高度抽象的，但在涵攝內(nèi)容上又是廣泛全面的。在多數(shù)條件下，這些規(guī)定只能是一種假定、一種預(yù)設(shè)。因此，它雖然具有現(xiàn)實的一面，但在更多情形下，它代表了人們對法律的憧憬和理想。這種憧憬和理想，就提供了詩性思維和法律價值預(yù)設(shè)之間的連接通道。

以婚姻自由這一婚姻法的基本原則（價值）為例，對任何一位青年男女而言，這是一個能把相互的愛情化作婚姻的原則保障。但究竟什么是婚姻自由？婚姻自由法律預(yù)設(shè)的實踐場景是否只存在于自由狀態(tài)下？沒有愛情的自由結(jié)婚能否算作婚姻自由？類似如下的婚姻選擇是否屬于婚姻自由的范疇：

一對生活在北京且十分恩愛的男女，各自因為無房無車，在北京實在“無法”生活，決定分手。不久，兩人又各奔前程，建立了自己有房有車的幸福之家。談到以往的愛情，兩人都表示那是人生的巔峰感受，可能此生不會有二。但談到婚姻生活，兩人都主張愛情不能當飯吃，婚姻還是要現(xiàn)實點。

在“婚姻的基礎(chǔ)是愛情”這一浪漫主義理念下，按理只有這兩人之間才最適合建立婚姻，他/她們的婚姻，才符合婚姻自由的真諦，可吊詭的是兩人都為了眼下實利，放棄了“價不低”的愛情，選擇了“價更低”的房子、車子……

這一例證提醒人們的是，究竟應(yīng)把婚姻法原則中的婚姻自由看作是心靈歸宿的自由，還是行為選擇的自由？如果從心靈歸宿意義上講，或許前述這對戀人之間更能夠心心相印，他/她們之間選擇結(jié)婚成家，或許更符合婚姻自由的價值真諦。但從行為選擇的自由視角看，兩人都沒有選擇自己的心上人作為婚姻伴侶，反而因為利益的自由而選擇了愛情的不自由。那么，這種行為選擇是否屬于婚姻自由的價值預(yù)設(shè)范疇？倘若按照恩格斯有關(guān)“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才會合乎道德”［5］的說法，那么，這種為了物質(zhì)利益的自由行為選擇，顯然是對愛情和心靈自由的背叛。如果支持這種背叛，強調(diào)只要是當事人自主自愿的行為選擇，則婚姻自由僅僅是結(jié)婚或離婚之行為選擇的自由，不應(yīng)當包含珍重愛情的心靈自由；如果反對這種背叛，則必須在婚姻自由的內(nèi)容中嵌入愛情的心靈自由這一因素。否則，所謂婚姻的基礎(chǔ)是愛情，也就是某種意識形態(tài)說教，而不具有法律規(guī)范、乃至法律價值預(yù)設(shè)的條件。

以上討論說明，作為價值預(yù)設(shè)的婚姻自由，究竟應(yīng)表現(xiàn)為何種情形，人們既可以運用邏輯的、科學(xué)的手段予以說明，所謂婚姻自由應(yīng)包含結(jié)婚自由和離婚自由的陳述，就是這種科學(xué)意義上的邏輯歸結(jié)。但借助這一原則，人們也可以想象自由締結(jié)的婚姻該是以愛情為前提的結(jié)合，該是必然能夠帶給人們幸福和愜意的結(jié)果，該是兩個相愛的人甘苦共嘗、憂樂共擔的人生過程。婚姻自由不應(yīng)當有愛情之外的附加因素，一旦有這樣的附加因素，婚姻自由便犧牲在物質(zhì)世界供應(yīng)的不自由中，從而婚姻自由這一目的屈從于外在的物質(zhì)條件。

這樣的分析使得婚姻自由這一價值原則即使有邏輯的歸結(jié)和解釋，但也不能排除人們對這一原則更高級的詩性想象：把人間男女的一切美好，都歸置在婚姻自由原則的名下，讓美好的想象借婚姻自由原則而馳騁飛翔——我們所見到的一切婚姻自由的美好故事，一定是打破了父母之命、媒妁之言、門當戶對的婚姻，一定是牽手、私奔、終成眷屬之類動人肝腸的婚姻。除此之外，一切斤斤于小利，縈縈于權(quán)術(shù)的婚姻，都不過是對婚姻自由的諷刺。這正是詩性思維在婚姻自由這一原則上的映照，也隱含著法律價值預(yù)設(shè)與詩性思維的關(guān)系。這也是在本文中我為何選取法律價值預(yù)設(shè)來說明詩性思維和法治關(guān)系的基本緣由。

（三）詩性思維與法律價值預(yù)設(shè)

前已述及，法律價值預(yù)設(shè)的內(nèi)容大致上規(guī)定在法律原則之中。眾所周知，在法律不同要素中，原則是最富抽象性、概括性和價值性的內(nèi)容。如主權(quán)在民、人人平等、人權(quán)保障等這類原則，盡管內(nèi)涵具有一定確定性，但對其本身又可以做出多樣的解釋。 這或許最能表明法律和法學(xué)既有科學(xué)、邏輯的一面，更有人文、詮釋的一面。（參見:謝暉．科學(xué)與詮釋：法哲學(xué)研究的兩種進路［J］．法律科學(xué)，2003，（1）：3-14．）尤其當這些原則和實踐交匯的時候，人們考諸邏輯可以進行種種追問：主權(quán)在民究竟是如何體現(xiàn)的？既然主權(quán)在民，為什么在日常生活中，不斷呈現(xiàn)的是公民權(quán)利因為權(quán)力的染指而被侵害？公民通過什么方式表達或體現(xiàn)其主權(quán)在民的事實？除了一人一票的普選制之外，還有其他方式以表達主權(quán)在民嗎？代議制民主是否真正實現(xiàn)了主權(quán)在民的要求？人人平等指的是什么樣的平等？是機會平等還是結(jié)果平等？如果是機會平等，為何在一個社會失業(yè)的總是底層人士，而一個國家的權(quán)力擁有者為何鮮有失業(yè)者？如果是結(jié)果平等，為什么隨處可見富者連田阡陌，貧者無立錐之地的情形？人權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利？最重要的人權(quán)是生存權(quán)、發(fā)展權(quán)還是自由權(quán)？究竟自由權(quán)高于生存權(quán)，還是相反，生存權(quán)高于自由權(quán)？如何確立基本人權(quán)的內(nèi)容？為什么都聲稱要保障人權(quán)，可東西方在人權(quán)問題上的對立如此明顯，乃至于成為和平時代東西方意識形態(tài)領(lǐng)域最明顯的對立之一？ 眾所周知，以中國為代表的東方世界與以美國為代表的西方世界近二十年來最大的意識形態(tài)沖突，就表現(xiàn)在人權(quán)領(lǐng)域。在西方強大的意識形態(tài)攻勢下，一方面，中國逐漸接受了人權(quán)觀念，并兩度確定了《人權(quán)行動計劃》，分別是《國家人權(quán)行動計劃》（20092010）和《國家人權(quán)行動計劃》（20122015）；但另一方面，人權(quán)的主導(dǎo)內(nèi)容究竟是自由權(quán)還是生存權(quán)，至今依然是中國和西方針鋒相對的重大話題。中國的人權(quán)建設(shè)，可謂始終伴著國際政治和意識形態(tài)斗爭而展開。

對上述追問，人們或許能夠給出一種邏輯上清晰圓滿的說明，但更多的時候，卻給不了邏輯圓滿的說明，這一方面取決于原則及其價值預(yù)設(shè)本身的抽象性、主觀性和模糊性；另一方面取決于原則及其價值預(yù)設(shè)與實踐結(jié)合時的復(fù)雜多樣性。

一個事物的抽象性來自兩種情形，其一是該事物表達了最一般的原理或者定理，并能通過數(shù)學(xué)的方式得到精確的驗證。這種抽象，乃是科學(xué)的抽象。其二是該事物表達了人們最一般的關(guān)切和追求，但這種一般關(guān)切和追求只能借助經(jīng)驗驗證，而無法完全獲得數(shù)學(xué)上精確的科學(xué)驗證。對后者的驗證，在邏輯上可以通過經(jīng)驗歸納的方式進行，而無法運用演繹推理的方式從事。因為一旦訴諸演繹推理，需要首先把該原則及其價值預(yù)設(shè)代入到三段論之大前提中。而要作為大前提，又需要進一步證明該原則及其價值預(yù)設(shè)本身的合理性與合法性。這里合理與合法的唯一表現(xiàn)方式就是相關(guān)原則及其價值預(yù)設(shè)所表達的內(nèi)容是真的。

但實踐證明，法律原則及其價值預(yù)設(shè)，并不能被經(jīng)驗完全證實，即便在號稱真正民主自由的美國，訴諸其歷史，人們依然能發(fā)現(xiàn)憲法原則中的平等內(nèi)容被種族歧視、性別歧視、身份歧視等深深困擾的情形。直到如今，失業(yè)、貧富差距這個最基本的事實，讓法律上平等的宣告和努力在實踐中總是顯得捉襟見肘。再進一步，當我們把這種事實放大到國際交往領(lǐng)域時不難看出，所謂平等，不過是發(fā)達國家的內(nèi)部事務(wù)，在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間、不發(fā)達國家之間，即便存在所謂票決的平等，也存在事實的不平等。倘若再把國與國之間的這種不平等位移到不同國家之間個人與個人的關(guān)系上，則不平等反倒是一種日常的、絕對的、普在的事實，而平等反倒成為反常的、相對的、偶在的事實。這表明，在邏輯上很難周全類似平等、自由這樣抽象的法律價值預(yù)設(shè)，不但如此，它們反而很容易被邏輯所撕裂和證偽。

不能被實踐完全證實的基本原因在于法律原則所預(yù)設(shè)的價值具有主觀性、模糊性以及它與實踐遭遇后的復(fù)雜多樣性。價值預(yù)設(shè)是根據(jù)人的好惡做出的。即使那種被宣布為人類一般價值或普世價值的法律預(yù)設(shè)，依然受一定利益關(guān)切的掣制，這正是任何一個國家無不從其利益關(guān)切出發(fā)，對國內(nèi)外類似事情采取截然不同的態(tài)度、運用截然不同的手段來處理的原因所在。 最典型的如美國對待塞爾維亞阿族分離主義運動和土耳其、伊拉克、伊朗等庫爾德分離主義運動的截然相反的態(tài)度。為了支持和保護阿族分離勢力，美國等西方國家不惜采取一場戰(zhàn)爭，顛覆一個國家的政權(quán)；為了保護土耳其這一盟國的領(lǐng)土完整，美國則態(tài)度分明地站在土耳其當局一邊，并把捕獲的土耳其工人黨領(lǐng)袖親手交給土耳其處理。如此反差，不正表明利益對普世價值的左右和沖決嗎？不正表明在實際行動選擇中利益和價值的一般關(guān)系嗎？因此，法律價值預(yù)設(shè)本身的主觀性、模糊性以及它在遭遇實踐之后更進一步呈現(xiàn)的主觀性、模糊性、利益支配性和復(fù)雜多樣性，更不能將其僅僅置于邏輯的框架中進行推論。

可是，盡管這些抽象的價值不能完全置于邏輯框架下進行考量和推論，但這些價值本身卻是現(xiàn)代法律所不能或缺的。那么，經(jīng)由邏輯無法完美證立的情形應(yīng)如何補救？應(yīng)如何周全法律上這種抽象的價值預(yù)設(shè)？我以為，一種無法棄置、必須重視的方式就是通過詩性思維，通過理想陳述來周全法律的價值預(yù)設(shè)。這種詩性思維就是把法律的價值預(yù)設(shè)放在信仰的維度上。自由、民主、平等、人權(quán)、博愛、法治等等法律預(yù)設(shè)的價值，不僅是法律的宣告，也不僅是法律的一種抽象陳述，而且是人們在心理上和行動中必須承諾并予以踐行的信仰。 盡管我所倡導(dǎo)的法律信仰理論（參見：謝暉．法律信仰的理念與基礎(chǔ)［M］．濟南：山東人民出版社，1997.）受到一些學(xué)者如魏敦友、范愉、張永和等學(xué)者的批評（參見：魏敦友．法理論述的三重話語［N/OL］．法制日報．2000-5-28（03）；魏敦友．再評“法律信仰”［J］．福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006，（1）：20-23；范愉．法律信仰批判［J］．當代法學(xué)，2008，（1）：10-17；張永和．法律不能被信仰的理由［J］．政法論壇，2006，（3）：53-62．），但站在詩性思維的立場上理解法律，尤其是法律原則的價值預(yù)設(shè)，我認為法律信仰問題是不能回避、也無法回避的。一旦把信仰因素納入到理解并遵從法律的框架下，則意味著詩性思維和法律價值預(yù)設(shè)之間，就天然地有了勾連、貫通的管道。那么，詩性思維在手法上如何具體呈現(xiàn)出來？如何通過詩性思維的具體手法說明并理解法律的價值預(yù)設(shè)？這必須與詩性思維的表達手段或技巧——修辭相勾連。

二、法律價值預(yù)設(shè)的修辭證明詩性思維的技術(shù)之維就是修辭。詩性思維作為一種和理性思維相對的思維類型，是人們對類似思維方式的一般表達和概括。嚴格說來，詩性思維和理性思維都是人類思維的內(nèi)在規(guī)定，這種內(nèi)在規(guī)定只有具體地表現(xiàn)為某種外在行為或者技術(shù)手段時，才能發(fā)揮交往行為中理解和交流的效果。那么，詩性思維在人們的陳述、寫作、講演、交談、對話、辯論等過程中究竟通過什么方式才能表現(xiàn)出來？如何把詩性思維的內(nèi)心激情表現(xiàn)為外在的“煽情”，以便激起讀者、聽眾們的共鳴，取得經(jīng)由語言交往行為的實際效果？事實上，這種手段無外乎修辭。所以，修辭是詩性思維的外在表現(xiàn)方式。

（一）修辭的兩個理解維度

修辭作為一種對事物認知的表達方式，既是抒發(fā)人們情感的主要的技術(shù)手段，也是支持論辯成功的重要的工具形式。所以，對修辭問題，既有人們在傳統(tǒng)修辭意義上所作的理解，即把修辭主要作為潤飾言語交往行為的一種手段，即技術(shù)視角的理解。這里的言語交往，既包括說話、講演、對談等語言性的言語交往，也包括書信、論著、詞賦等文字性的言語交往。可以認為，人類社會和交往的發(fā)展，就是說和寫的博弈史，或者說就是語言和文字兩種交際工具的博弈史——口耳相傳的語言史，給世人留下了很多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而中規(guī)中矩的書寫史，則把人類文明推進到經(jīng)由記憶、拓向未來的創(chuàng)造性時代。直到今天為止，人類借助高科技手段的競爭，無非還是爭取語言或文字兩種表達手段的競爭。如書寫出版的通行及其便利，就是對口耳相傳語言交往的一次勝出；而錄音、錄像以及電視技術(shù)的發(fā)展，又是對文字書寫交往方式的一次超越；至于現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，更是將兩者兼而融之、巧妙圓潤地結(jié)合在一起的重要方式。 參見：謝暉．游走在聲音與象形之間［G］∥謝暉．法治講演錄．桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005．它成功地把以聲音表達的語言交往和以象形表達的文字交往結(jié)合起來，使得人類文明從此由鉛與火的時代，進入到電與光的時代。可以說，離開語言和文字的純粹行為交往，在人類的交往行為中早已退居其次，且其意義和言語行為交往相比較，要大為遜色。

言語交往行為的這種事實，本質(zhì)上是把人們面對的對象世界——自然、個人、群體、文化、歷史，甚至語言文字本身等等構(gòu)織在符號形式下的活動，是用符號形式給一切對象命名的活動。有些命名，就在兩種符號——聲音和象形之間交替進行，如漢語拼音，在一定意義上就是對漢字的聲音命名；而漢字作為聲形兼?zhèn)涞姆栴愋停质菍β曇衄F(xiàn)象的一種命名。這些命名活動，一般說來屬于概念的邏輯范疇。但當人們運用這些命名開始交往行為時，詞的多義性、模糊性和多變性，必然投射給人們交往的世界以模糊性的內(nèi)容。對這樣的內(nèi)容，人們既不能規(guī)避，也不能做出清晰的邏輯回答，唯一的辦法，就是把它們訴諸詩性思維、訴諸修辭，以修辭的手段表明人們對它的基本印象——哪怕是模糊的印象。這種情形，具體地表現(xiàn)為所謂修辭格，如擬人、擬物、夸張、排比、比喻、比較、對仗、設(shè)問、雙關(guān)、摹狀等等。它們使得詩性思維的混沌美、抽象美、價值美具體化、形象化為修辭格下的生動美、具象美和事實美，從而使詩性思維由內(nèi)在的規(guī)定外溢為外在的具體表達。所謂“飛流直下三千尺，疑是銀河落九天”的夸張，把人面對廬山瀑布、陶情其中、物我兩忘的詩性思維淋漓盡致地訴諸筆端，形成想象世界中廬山瀑布銀練千尺、恣肆瀉流的美好印象。

當然，對修辭的理解，還有在增益于論辯、有助于邏輯推論和批評實踐，并增進目的實現(xiàn)意義上所做的理解，即本體視角的理解。常昌富曾就此指出：

“如果我們采用亞里士多德的定義，將修辭這一概念界定在‘在每一件事上發(fā)現(xiàn)可用的說服的手段的能力的話，那么，修辭批評的對象主要局限在傳統(tǒng)的演講形式中；如果我們采用新修辭學(xué)和后現(xiàn)代主義修辭學(xué)的定義，將修辭這一概念界定在運用話語和象征來達到某種目的的話，那么，其對象則包羅萬象，幾乎涵蓋了我們社會生活中的一切文化現(xiàn)象。我們會發(fā)現(xiàn)我們的生活環(huán)境從本質(zhì)上說就是一個象征環(huán)境，也就是一個修辭環(huán)境。”［6］

在如上這段引文中，似乎能夠得出如下的結(jié)論：如果說前種意義上的修辭，誠然是一種技術(shù)手段的話，那么，后種意義上的修辭，已然變成人類的一種本體追求，或者修辭就是精神存在的基本方式，人類的交往行為就是一個修辭本體性問題。這樣，人們就開始對修辭做某種本體化的努力。我以為，這種對修辭活動的本體化努力，與卡西爾所言的“人是符號的動物”［7］，從而把符號本體化的做法可謂一脈相承。也與存在哲學(xué)、詮釋學(xué)、交往行為理論把人類的語言、理解和解釋活動視為人的精神本體性生存的觀點具有內(nèi)在溝通性。在這個意義上，人類借著主觀理解給對象世界命名的一切言語行為活動，歸根結(jié)底是人運用詩性想象，把自己的主觀意欲加諸客觀世界或?qū)ο笫澜绲幕顒印ｋm然在某個環(huán)節(jié)上，人類的這種命名能夠邏輯地、清晰地表達和說明對象世界，但在整體意義上講，人類對對象理解和命名的沖突、矛盾，人類對對象世界認識的相對、有限等等，都決定了言有盡而意無窮的混沌世界之不可避免，也決定了一切命名，歸根結(jié)底是修辭；一切理解，歸根結(jié)底是修辭；一切存在（精神現(xiàn)象），歸根結(jié)底是修辭。這或許正是上世紀以來，特別是20世紀60年代以來，在科學(xué)理性的強光照應(yīng)下，被淹沒并沉積了許久的修辭學(xué)之所以重新煥發(fā)生機，并被本體化的緣由所在。

顯然，上述兩種不同的修辭觀對于法律價值預(yù)設(shè)而言，會有完全不同的意義。前種修辭對法律價值預(yù)設(shè)而言，可以增加法律價值理解和說服的技術(shù)力量；而后種修辭對法律價值預(yù)設(shè)而言，則決定著人們對法律價值預(yù)設(shè)的一種態(tài)度。因此，在此對兩者分別敘述就有必要。

（二）修辭的技術(shù)之維與法律價值預(yù)設(shè)的論證力量

法律價值預(yù)設(shè)作為法律中主要運用原則所規(guī)定的內(nèi)容，既是人們對對象世界、特別是對人類社會長期觀察的結(jié)果，但同時也是人們在諸多觀察結(jié)果中進行篩選和抉擇的結(jié)果。以當代世界絕大多數(shù)國家在憲法中都明令規(guī)定的民主原則為例，盡管在一般理念上講，民主總是勝于專制的，但只要訴諸經(jīng)濟效益的考量，這種一般的理念會常常被證偽。如蘇聯(lián)曾實行高度的中央集權(quán)統(tǒng)治，為什么在短短數(shù)十年間迅速地成長為世界經(jīng)濟、軍事和政治強國？為何中國并沒有普選的民主事實，甚至在政治上一直推行“黨國體制”，但在近三十年來經(jīng)濟異軍突起，從一個GDP總量排名世界靠后的國家，一躍而成為GDP排名世界第二的國家？為何菲律賓、墨西哥等國都實行民主，但長期以來，在經(jīng)濟上不但停滯不前，反而不進則退？

這樣的質(zhì)問，顯然使民主普世性的價值預(yù)設(shè)和約定，陷入一種模糊不明的狀態(tài)。對它要做出邏輯的、清晰的說明，當然不是不可能，但只要在人類制度和管理實踐中存在民主反而利之所失、專斷反而利之所得的具體個例，就必然存在人們對民主價值預(yù)設(shè)的質(zhì)疑或不信任。在此情此景下，應(yīng)對質(zhì)疑和不信任的手法自然不是“武器的批判”，而只能是“批判的武器”。其中作為技術(shù)之維的修辭是充實批判之武器的重要支持力量。

既然法律預(yù)設(shè)了民主的價值，既然人們要依據(jù)法律來構(gòu)織人間交往行為的秩序，并因之而擯棄人治，實現(xiàn)法治，既然民主的價值預(yù)設(shè)充分相信“眾人拾柴火焰高”，相信“三個臭皮匠，頂一個諸葛亮”，那么，當民主的實踐遇到與上述預(yù)設(shè)背道而馳、齟齬抵牾的情形時，對上述理念給出修辭性說明，以堅定人們對于民主價值的信念，強化人們對民主價值的追求，補救民主價值可能存在的缺陷等，自然是一種必要的選擇。

例如，一位論者可以通過比喻的修辭手法，說明如下的觀察結(jié)論：雖然專制體制有時能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟上的高效益和高效率，但專制的本質(zhì)必然使利益大河主要流經(jīng)國庫，最終流入個別人腰包，只有那潺潺小溪才可能潤澤公民個人的錢袋。它形象地表明專制即使能帶來效益，也不會是對公民普惠的效益，而只能是惠施于個別有權(quán)勢者的效益。而另一位作者可以借助排比的修辭手法，說明專制體制在價值上劣于民主體制的事實：君不見蘇聯(lián)當年雖飛速前進，但公民生活卻每況愈下的事實嗎？君不見蘇聯(lián)當年雖經(jīng)濟指標高漲，但政治—社會腐敗現(xiàn)象卻層出不窮的事實嗎？君不見蘇聯(lián)當年雖國庫殷實，但卻因國民經(jīng)濟體系嚴重失衡，農(nóng)、輕、重比例嚴重失調(diào)而帶來的災(zāi)難嗎？君不見蘇聯(lián)當年雖然在經(jīng)濟上一躍而成為世界二、三號角色，但對外窮兵黷武，揮霍納稅人錢財而爭取一己霸權(quán)的事實嗎？上述排比，一氣呵成，以排山倒海的氣勢，不但增加了修辭對于民主的法律價值預(yù)設(shè)進行論證之力度，而且由此提供了對民主的法律價值預(yù)設(shè)進一步進行邏輯論證之可能。

技術(shù)性修辭作為一種工具，對法律價值預(yù)設(shè)既可能有正面的作用，也可能有負面的作用。究竟起正面作用，還是負面作用，一是要看運用修辭的人在行文言語中針對法律價值預(yù)設(shè)想說明什么樣的主題，在這個意義上可以認為主題選擇決定著修辭技術(shù)對法律價值預(yù)設(shè)的作用。倘若一位行文語言者的主題就是對法律價值預(yù)設(shè)進行貶抑，他可以運用修辭更有力地編排法律價值預(yù)設(shè)本身的種種不當和不足，強化修辭對法律價值預(yù)設(shè)的非議效果；反之，倘若一位行文語言者的主題就是對法律價值預(yù)設(shè)進行褒揚，他照例可以運用修辭技術(shù)，羅列并聲援法律價值預(yù)設(shè)的種種好處，強化對法律價值預(yù)設(shè)的贊美、支持效果。

二是即便一位行文語言者選擇了修辭技術(shù)以肯定法律價值預(yù)設(shè)的主題，但在字里行間能否妥當?shù)剡\用修辭技術(shù)，是能否取得正面的支持、宣傳并弘揚法律價值預(yù)設(shè)的關(guān)鍵所在。運用修辭技術(shù)說明法律價值預(yù)設(shè)，其實是對它的一種詮釋。我們知道，有詮釋，就可能有過度詮釋［8］。詮釋是對對象（文本、事實、思想等）的恰當說明，過度詮釋則不但不能恰當說明對象，可能還會掩蓋和遮蔽對象。以之為分析范例，作為詮釋工具的修辭，當然在運用過程中也可能存在“有修辭，就有過度修辭”的情形。對法律價值預(yù)設(shè)的說明、宣傳、弘揚而言，修辭固然是必要的，但過度修辭可能會弄巧成拙，不但難以支持、回護和圓潤人們對法律價值預(yù)設(shè)的理解，而且還會有損于法律價值預(yù)設(shè)。在這個意義上講，行文語言者在回護法律價值預(yù)設(shè)時，不但要勇于運用修辭，而且要善于運用修辭。

修辭技術(shù)對法律價值預(yù)設(shè)的正面作用，或許主要體現(xiàn)在贊美、修飾、論證、慨嘆、憧憬等方面。倘有人這樣形容權(quán)利和人權(quán)：如果說權(quán)利是國王頭上的王冠，那么，人權(quán)則是那王冠上的明珠。顯然，這樣的修辭技術(shù)對法律預(yù)設(shè)的人權(quán)保護價值而言，起著贊美作用。倘有人這樣比喻：正義是法律永恒的追求，它猶如朗朗天空中日行有常、周而不怠的太陽……不難發(fā)現(xiàn)，這是對法律正義價值預(yù)設(shè)的一種修飾。倘有人這樣設(shè)問：何以法治優(yōu)于一人之治？因為法治是眾人智慧的結(jié)晶，它借助剛性的規(guī)則約定，可以盡量地摒棄一人之治的偏見、獨斷或者優(yōu)柔寡斷。這樣的設(shè)問修辭，顯然對法治這個法律價值預(yù)設(shè)而言，起著論證作用。至于在具體的修辭技術(shù)（修辭格）中，究竟哪些對法律價值預(yù)設(shè)可以起到贊美作用？哪些對法律價值預(yù)設(shè)可以起到修飾作用？哪些對法律價值預(yù)設(shè)可以起到論證作用？這是個需要把具體修辭技術(shù)（修辭格）運用到法律價值預(yù)設(shè)中時，才能撥云見日、豁然開朗的問題。顯然，這是需要專文論述的話題。

總之，不論具體的修辭技術(shù)給法律價值預(yù)設(shè)以何種修辭效果，就修辭的技術(shù)之維與法律價值預(yù)設(shè)的具體關(guān)系而言，所有修辭技術(shù)對法律價值預(yù)設(shè)，只要運用得當，都會在技術(shù)層面強化人們對法律價值預(yù)設(shè)的認識、認同、恪守和追尋。透過上述論證讀者不難看出，修辭技術(shù)與法律價值預(yù)設(shè)之間，有時是直接的、內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，即法律價值預(yù)設(shè)本身即修辭；也可能是間接的、外在的圓潤它的手段，即通過修辭強化對法律價值預(yù)設(shè)的論證。

（三）修辭的本體之維與法律價值預(yù)設(shè)的姿態(tài)定位

把修辭的本體之維運用到法律價值預(yù)設(shè)上來，則完全可以說，以符號表達的法律就是修辭，或者法律是一種制度性修辭。可以認為，法律是人類符號的高級形式，是符號的符號，或者是以符號為基礎(chǔ)，修飾、加工而成的高級符號。我曾把人類歷史上的法律根據(jù)符號的難易程度分為3類：即行動符號的法律、語言符號的法律和文字符號的法律［9］。行動符號的法律乃是依據(jù)習(xí)得原則，根據(jù)“老輩子怎么做，后人們怎么做”的行為傳承而展示其規(guī)范性的；語言符號的法律則通過人們的口耳相傳、通過歌唱訓(xùn)話等方式傳達給受眾 在我國貴州苗族地區(qū)的一些村寨中，至今仍存在著把村落或山寨習(xí)慣法唱出來情形。歌唱者在唱誦中往往能通過“表情修辭”、“語氣修辭”、“肢體修辭”，而將法律的嚴肅性、權(quán)威性和不容侵犯性表達得淋漓盡致。在有個山寨，筆者曾搜集到翻譯為漢語的法律唱詞《議榔詞》，由唐德海唱誦，唐千武等釋譯。(參見：謝暉,等.民間法:第八卷［M］.濟南：山東人民出版社,2009:394.)，并進而展示其規(guī)范性的。這兩種符號形式的法律，都存在于初民社會或文字文明欠發(fā)達的地區(qū)。

自人類進入文明時代以來，作為文明標志的基本符號就是文字。一方面，人類的立法，就是經(jīng)由文字符號而加工形成的一套行為規(guī)范系統(tǒng)；另一方面，如果放大規(guī)范的視界，完全可以將所有文字符號都納入規(guī)范系統(tǒng)，因為文字既是人類主觀世界對對象客觀世界的命名，同時也是人類對自己行為的理解和約束標準。在這個意義上講，一切文字及其成果，都對人具有規(guī)范性，都可以被結(jié)構(gòu)在修辭本體論所展示的境界中。而文字符號的法律，則是在文字符號基礎(chǔ)上加工而成的專門規(guī)范人們交往行為的規(guī)則系統(tǒng)。在一定意義上，它是符號的符號［10］。

任何符號面對浩瀚無垠、變幻多端、復(fù)雜多樣的對象世界，都只能是近似的模擬，或最多只是仿真，而不可能是對對象世界的全盤復(fù)制。所以，文字符號自身就是對人類詩性思維的修辭表達，換而言之，它本身就是修辭，就被結(jié)構(gòu)在修辭體系中。法律作為精致的文字符號，作為文字符號在加工后的行為規(guī)范系統(tǒng)，它企圖用有限的文字規(guī)范，把無限的人們交往行為的內(nèi)容悉數(shù)囊括在它的規(guī)制下，這本身就凸顯了人類詩性思維的特質(zhì)。盡管所有法律規(guī)范必須模擬人的行為類別而作出，在這個意義上法律理應(yīng)符合邏輯、符合理性思維，但在我看來，這里的理性思維、邏輯論證只能是詩性思維框架下的一種客觀化的努力，它不可能取代人類法律的詩性維度，從而也無法取代法律自身作為一種修辭而模擬人類千變?nèi)f化、紛繁復(fù)雜的行為。不但如此，符號及法律符號本身作為修辭，已預(yù)示著它被結(jié)構(gòu)在人類精神本體世界，因之，我們應(yīng)對這種修辭進行本體化的理解。這正是我強調(diào)制度修辭的緣由所在。 參見：謝暉《法律制度的修辭之維》，載《第二屆全國法律修辭學(xué)論壇論文集》（尚未出版）。

可見，由修辭的本體之維投射到法律中時，把法律也結(jié)構(gòu)為一個修辭成果這一結(jié)論中，可以進一步討論它對于法律價值預(yù)設(shè)的意義。如果說法律在整體意義上，就是一個制度性修辭的話，那么，在法律構(gòu)成要素的規(guī)范部分，應(yīng)更多地表達規(guī)范和行為事實之間的契合，否則，規(guī)范對事實的調(diào)整就會陷入無休止的模糊之境，法律欲尋求一般調(diào)整的期許就只能落空。倘是這樣，還不如一事一議、個別調(diào)整好了——既能實現(xiàn)實體公正，又能盡可能地在個別案件中得出個別的規(guī)范，實現(xiàn)規(guī)范符號世界和交往行為世界的真正契合。

和法律規(guī)則相比較，作為法律的另一構(gòu)成要素，也是體現(xiàn)法律價值預(yù)設(shè)的一個要素——法律原則與主體交往行為間的具體關(guān)系就要疏離的多，給人的基本感覺是這樣的規(guī)定，似乎和所有交往行為都相關(guān)，但又與任何具體的交往行為都不直接相關(guān)。從而法律原則及其價值預(yù)設(shè)，和人們具體的交往行為、社會關(guān)系之間呈現(xiàn)為若即若離的狀態(tài)。這種情形，很容易導(dǎo)致人們對法律規(guī)范的重視，對法律原則及其價值預(yù)設(shè)的相對忽視。

但作為法律人必須清楚：一般的原則及其價值，對人類交往行為具有普遍的規(guī)范性，因其投射幅度和范圍更加廣泛和深入。而具體的規(guī)范及其調(diào)整，只對某一類交往行為具有投射能力和邏輯效力。當這種理念被樹立的時候，事實上意味著人們對于法律價值預(yù)設(shè)的一種基本態(tài)度或者姿態(tài)。雖然法律原則及其價值預(yù)設(shè)在日常實踐中不能讓人生發(fā)出須臾不可或缺的那種迫切感、緊密感，但無論如何，保持對法律原則及其價值的溫情和敬畏，并捍衛(wèi)法律價值在法律體系中統(tǒng)領(lǐng)全局、居綱守要的地位，是法治社會人們對待法律價值預(yù)設(shè)的一種基本姿態(tài)。

其實這種姿態(tài)就內(nèi)含在對法律的有關(guān)修辭本體化的處理中。法律的修辭本體化表明：法律作為人類交往行為的一般規(guī)范體系，不僅是一種文字的組合形式，也是人類作為精神現(xiàn)象的本體存在形式。在修辭意義上，人們籍此可以將人類精神現(xiàn)象界定為符號修辭現(xiàn)象，從而“人是符號的動物”；在規(guī)范意義上，人們籍此可以將人類精神現(xiàn)象界定為制度規(guī)范現(xiàn)象，從而“人是規(guī)范的動物”。“人是規(guī)范的動物”和“人是符號的動物”這兩個有關(guān)人類精神本質(zhì)的命題，我認為事實上有異曲同工的效果。不過前一命題更適合對法律和法治做本體性的說明；而后一命題更適合對人類交往符號——語言、文字、修辭、邏輯等做本體性的說明。對前一命題的論述，參見：謝暉.法哲學(xué)講演錄［M］.南寧:廣西師范大學(xué)出版社,1997:92.這樣，修辭的本體之維就把法律、特別是法律的價值預(yù)設(shè)結(jié)構(gòu)在修辭本體中。既然修辭是人們理解世界、認識世界、行進在世界、并因此被世界所結(jié)構(gòu)的本體規(guī)定，那么，被結(jié)構(gòu)在修辭本體之維的法律、特別是法律價值預(yù)設(shè)也就必然是人類精神本質(zhì)的構(gòu)成性因素。對它的遵從，乃是對人類自身精神存在價值的遵從；對它的蔑視，同樣也是對人類精神存在價值的蔑視。法律的價值預(yù)設(shè)與修辭本體的人類理解同在，與人的精神本體存在同源。顯然，從修辭本體視角看，遵從法律價值，就是遵從人自身的價值。這樣，在修辭本體維度上就賦予給人們一種認識和理解法律價值預(yù)設(shè)的基本姿態(tài)。

三、法律價值預(yù)設(shè)作為制度性修辭（一）制度性修辭中的法律價值預(yù)設(shè)

制度性修辭是我對人類制度，特別是作為大傳統(tǒng)的正式制度所作的一種修辭處理和概括。這本來是個和詩性思維緊密相關(guān)的概念。如果說詩性思維是人類童年時代面對模糊性的世界所稟有的一種思維方式的話，那么，完全可以繼續(xù)說，不論人類文明行進到什么階段，模糊性是永遠存在的。人類文明，特別是科技文明已經(jīng)發(fā)展到今天這樣的程度：既上九天攬月、也下五洋捉鱉 這一點，或許當下中國公民更能感同身受。最近“神九”和“天宮一號”在萬里浩瀚太空中的對接與游弋，蛟龍?zhí)枬撍髟谄咔缀泼旌Ｋ械某晒ο聺摵驮囼灒尞斈辍翱缮暇盘鞌堅拢上挛逖笞谨M”的奇思妙想、豪邁追求，已經(jīng)不是遙遠的夢，而庶幾就是我們所面對的現(xiàn)實。，但一方面，人們在深切感受生活世界的規(guī)范性、秩序性、確定性和可預(yù)期性的時候，同時也在深刻地體驗現(xiàn)實世界的模糊性、無序性、不確定性和不可預(yù)期性。甚至這兩種情形，就如同一枚硬幣的兩面。此情此景，必然導(dǎo)致詩性思維作為人類思維的重要基因，是人類理解世界、認知世界的永恒思維方式之一。這也說明，詩性思維與主體作為精神存在方式的休戚相關(guān)。

但誠如前述，詩性思維的表達手段就是修辭。因為表達手段對人類交往行為具有如此重要的意義——失卻了表達手段，人的存在就無法展現(xiàn)——因此，修辭手段既被結(jié)構(gòu)在作為精神存在的人本質(zhì)之中，同時又是令人異化的一個重要條件。前者說明修辭支配著、結(jié)構(gòu)著作為精神主體的人。人的精神結(jié)構(gòu)中失去修辭的面向，就意味著精神主體本身出現(xiàn)了缺損。修辭是充實精神主體的重要途徑，也是精神主體的構(gòu)成內(nèi)容。后者說明人類精神的進化，在本質(zhì)上是對人類精神的異化和超越。如今提及異化，我們總是從負面意義——使人不成為人——這個視角去理解。這種理解在政治批判意義上是有效的，但在符號—文化批判意義上是無效的。因為在符號—文化意義上，異化不但是必然的，而且異化致人成長：異化缺位，也就進化不能。所以，我曾經(jīng)把異化分為良性異化和惡性異化兩種［11］。從人類精神發(fā)展的視角看，籍由符號所帶來的異化，庶幾可作為進化的代名詞。

以法律為規(guī)范前提的制度作為人們交往行為的符號系統(tǒng)，表面看上去它是外在的，是社會或國家對人的一種外在強加，是對人的自由精神結(jié)構(gòu)的一種不當牽絆，因此，莊周在兩千多年前，就著文反思這種情形，并提出了著名的“法律虛無主義”。 《莊子·馬蹄》。但在實質(zhì)上，所有法律總是根據(jù)人性制定的，無論是導(dǎo)向法治與民治的法律，還是導(dǎo)向擅斷與暴政的法律，都是如此。只是前者面對人性惡的預(yù)設(shè)，采取了一種疏導(dǎo)人性，并把實在規(guī)范和人對規(guī)范的天然需求傾向結(jié)合起來，才創(chuàng)造了蔚為大觀的法治文化。而后者面對人性惡的預(yù)設(shè)，采取了與人性相疏離的法律規(guī)范手段，因此，實在規(guī)范與人的利益取向一致，從而也與人的本性無法產(chǎn)生同構(gòu)的效果，其結(jié)果是法律變成非法的工具，而不是依循人性的符號構(gòu)造內(nèi)容。

這種情形，其實反映了法律作為修辭的兩面性：一方面是法律作為修辭可以幫助我們理解，并增強理解的效果，放大論證的力量；另一方面是法律作為修辭也夸大人們的誤解，損耗主體交往的效果，縮減人們求證的力量。這樣，在把法律視為修辭的時候，如何竭力擴大法律修辭的積極效應(yīng)，讓人們把法律自覺地作為主體交往結(jié)構(gòu)的內(nèi)在精神因素，就首先是立法者的基本使命，同時也是被結(jié)構(gòu)在法律交往中的每位精神主體——公民的基本使命。否則，再完備無遺的法律，也只能作為外在于人們需要和精神存在本質(zhì)的方式而被束之高閣，人們寧可在自覺的交往行為中選擇一種自發(fā)的規(guī)范秩序。當代中國法律秩序之不彰，是不是和法律無法被內(nèi)化進主體的精神世界，并為人們在行為上遵循關(guān)聯(lián)甚密？是不是和法律無法化作人們內(nèi)心的基本信任，更遑論信仰它息息相關(guān)？

如果把所有以規(guī)范（法律）為前提的制度統(tǒng)稱為制度性修辭的話，那么，可以進一步講，法律價值預(yù)設(shè)乃是制度修辭的核心所在。其原因既在于法律價值預(yù)設(shè)是統(tǒng)領(lǐng)法律全局的制度內(nèi)容，一切法律問題皆可因價值預(yù)設(shè)的提綱挈領(lǐng)、統(tǒng)攬全局而獲得綱舉目張的效果；也在于和規(guī)則相比，原則在法律中是更抽象、從而也顯得略為模糊的內(nèi)容。這使得對法律原則及其價值預(yù)設(shè)的解釋余地更大、理解向度更多、提供給人們詩性地理解的內(nèi)容更廣，進而提供給人們運用修辭技術(shù)手段以描述的可能性也更宏闊。正因如此，如果說法律本身是制度性修辭，那么，法律價值預(yù)設(shè)就更能彰顯制度性修辭的特征。

（二）技術(shù)性修辭與法律價值預(yù)設(shè)作為修辭

具體說來，制度修辭在技術(shù)意義上是指把一些修辭格運用在立法和制度運行過程中，以圓潤制度設(shè)計、建立制度運行的理由，強化人們對制度的論證力量。如運用摹狀修辭、設(shè)問修辭、比喻修辭、對比修辭、排比修辭等手段，讓人們對法律有更為真切、形象和豐滿的印象。一般說來，修辭不宜運用在立法中，因為立法本身必須以嚴謹?shù)摹⑦壿嫷摹⒚骷毜恼Z言表達出來。一切立法安排的結(jié)果——法律都要具有預(yù)測性，即根據(jù)法律規(guī)定，必然能夠預(yù)測在未來的交往行為中人們具體行為的一般邏輯后果。如果沒有這種必然預(yù)期，則意味著立法所致的法律，純粹是一種浪費。

但在立法中，以原則方式表達出來的價值預(yù)設(shè)，可以直接表現(xiàn)為某種意義上的修辭，例如前面提到的主權(quán)在民、社會正義、人權(quán)保障等原則規(guī)定，在一定意義上，就是一種修辭預(yù)設(shè)。 對此，筆者在《法治預(yù)設(shè)與設(shè)問修辭》（未刊稿）一文中作了專門論述。但技術(shù)性修辭與法律價值預(yù)設(shè)之間的關(guān)系，還體現(xiàn)在制度這一命題的各個要素中。

我把制度要素具體分為如下幾個方面，即規(guī)范要素、理念要素、主體要素、行為要素和反饋要素。所謂規(guī)范要素，在正式制度中就是指國家立法。前面已有交待，它不宜過分訴諸修辭的方式來表達，盡管法律原則及其價值預(yù)設(shè)本身即可視之為修辭。

制度的理念要素預(yù)示著人們的思想觀念能夠契合于法律的一般預(yù)設(shè)，顯然，這是一個把人們復(fù)雜的精神世界和觀念世界帶入到法律圖式的過程。不難理解，這本身就是一個極富詩性意蘊、張揚修辭風(fēng)格的過程。這猶如大自然把奔騰的江河，規(guī)范在河床和堤岸一般，也猶如大自然把洶涌的大海，規(guī)范在海床和海岸一般。要把云譎波詭、變動不居的人類思想規(guī)范在制度的邏輯之網(wǎng)和意義框架中，使人們的觀念服從于制度規(guī)范所透露出的思想，這是文明時代以來幾乎所有的政權(quán)形式和宗教教義所關(guān)注的重大問題。它既是人類文明進化的重要標志，同時也是人類文明進程中的必要代價。它可能會形成如秦皇那般“以法為教，以吏為師”所帶來的弊政以及對人的價值之扼殺，也可能會導(dǎo)致只有信仰并服從我們自己的法律，才能真正達致自由之路的理想狀態(tài)。

但是，不論是傾向于以專斷方式推行“我要你文明”、“我要你民主”、“我要你自由”、“我要你幸福”……的思路，還是傾向于以溫和的方式推行“你選擇了民主”、“你選擇了自由”、“你選擇了正義”、“你選擇了文明”、“你選擇了幸福”……的思路，歸根結(jié)底，都是讓人的思想趨于齊一的過程，用墨子的話，是為了反對“一人則一義，二人則二義，十人則十義”的意見過分分歧所帶來的種種困頓，而追求思想觀念和交往行為之“尚同”的過程。 《墨子·尚同》。這一過程的基本特征，是把混亂的思想多元性變形為規(guī)范的思想“次多元性”的過程。 這里所講的“次多元性”，意謂即使在法律制度的規(guī)范世界，人們的思想、觀念世界不可能完全被一元化。更何況在現(xiàn)代法律中，思想自由還是一項重要的主體權(quán)利。故所謂“統(tǒng)一思想、統(tǒng)一意志”之類的行為和口號，不過是多此一舉。這種情形，可謂之思想的“次多元性”。它是對思想混亂的糾偏，但它不應(yīng)、也不能消滅思想多元、觀念多樣和意思自治。顯然，這個過程是充滿了詩性想象和修辭的活動。在世界各國都存在的形形色色的教化（不論它是道德教育，還是法律教育；不論它是強制灌輸式教育，還是循循善誘式教育；不論它是森嚴恐怖式教育，還是寓教于樂式教育）體系，本質(zhì)上是一個讓人們的觀念服從于某種觀念和規(guī)范的大膽修辭過程。這種修辭，聰明的網(wǎng)民們以“洗腦”一詞命名之，如果去除這一命名的貶義成分，把它置諸中性意義上，則可謂是對相關(guān)行為最妥貼、最形象、最簡捷的修辭表達。而在形塑有關(guān)法律理念的時候，法律規(guī)范固然重要和必要，但由法律原則所預(yù)設(shè)的法律價值更為重要，因為它們的修辭特質(zhì)和具有情緒調(diào)動性、口號宣示性的文字表達，更容易導(dǎo)致人們心理上的共鳴和思想上的接受。

制度的主體要素預(yù)示著在一種法律管轄下的所有主體——自然人、法人和非法人團體，都必須被結(jié)構(gòu)在法律的體系中。這樣一來，人反倒成為法律的客體，法律反倒成為宰制所有人的主體。 參見：謝暉．法學(xué)范疇的矛盾辨思［M］．濟南：山東人民出版社，1999：461．因之，人這個在哲學(xué)上向來被作為萬物之靈長、天地之精氣的存在，反倒自覺地受制于規(guī)范的規(guī)訓(xùn)和異化。這種情形，可謂人類創(chuàng)生法律、提倡法治的作繭自縛效應(yīng)。 這一提法，是參照了季衛(wèi)東在《程序比較論》一文中所提到的程序的“作繭自縛效應(yīng)”后提出的。進而考察，一切文明、規(guī)范和制度世界，對人而言都是一種作繭自縛，故我在前文中這樣說：文明、規(guī)范和制度的進化，在實質(zhì)上也是人的異化。（參見：季衛(wèi)東．程序比較論［J］．比較法研究，1993，（2）：1-46．）自然人暫且不論，法人在這里特別值得一提，因為法人在實質(zhì)上就是法律對一種外在事實的擬人化處理。通過這種擬人化處理，既沒有統(tǒng)一肉身，也沒有飛馳靈魂的單位，獲得擬制的人格、肌體（場所、機構(gòu)、人員）和靈魂。在這個意義上講，法人制度能較為典型地反映修辭與制度主體間的關(guān)系。而法律的價值預(yù)設(shè)作為制度的精神和靈魂，在法律把主體納入其麾下，結(jié)構(gòu)在其規(guī)范體系的過程中，扮演著更加獨特的修辭角色。尤其值得注意的是，在法律價值預(yù)設(shè)中所關(guān)注的主體，一定是交往關(guān)系中的主體，而非離群索居、孑立孤行、自愿逃離人類交往關(guān)系的主體。正因如此，法律價值預(yù)設(shè)就在制度主體要素中更顯其要。

制度的行為要素預(yù)示著要把形形色色的主體行為，納入到整齊劃一的法律邏輯系統(tǒng)。特別在現(xiàn)代法律中，這點尤為重要。這也是現(xiàn)代法律主要作為形式合理性的管道能夠超越并取代歷史上不斷呈現(xiàn)的實質(zhì)合理之個別調(diào)整模式的緣由所在。盡管把人們的行為規(guī)范在法律的邏輯體系中，與要求人們的思想觀念契合于法律制度相比，是一個簡單的邏輯安排，但同時，它也不無修辭的深刻意蘊。因為畢竟人們交往行為的世界和法律有限的言語體系相比較，乃是一個法律無論如何，都不可能“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”地調(diào)整的問題。或者說，當人們寄希望于法律能實現(xiàn)對人們行為如“天網(wǎng)恢恢、疏而不漏”般的調(diào)整時，本身就把詩性和修辭代入到制度預(yù)設(shè)和人們的行為選擇中。這其中，在法律價值預(yù)設(shè)的提綱挈領(lǐng)與人們對法律價值必須遵循的行為歸結(jié)之間，能更加凸顯人的詩性想象和修辭美感——這種修辭美感可以用一兩撥千斤來形容，可以用牽一發(fā)而動全身來表述，可以用一言立而天下定來說明……無論如何，把價值預(yù)設(shè)和價值規(guī)范作為人們行動的指南，這是種修辭的妙用。

制度的反饋要素預(yù)示著對所有的法律運作，必須置于某種檢修機制下。這種反饋或檢修機制，乃是在前述諸要素——即把人的理念、身份、行為等納入法律規(guī)范規(guī)制的前提下，再檢修法律的實際運作是否真能把上述事項納入法律之彀，接受法律的調(diào)整和規(guī)范。所以，在實質(zhì)上我更愿意把反饋機制作為法律與事實的再次對接，或者把事實再次裝置在法律規(guī)范中進行過濾、淘洗并發(fā)現(xiàn)和提出問題。這種綿密的制度設(shè)計，本身意味著法律和事實對接中必然存在的模糊、錯位和種種不足，因此，它也就提供著人們可以詩性想象的空間，也蘊含著人們借助修辭技術(shù)來進一步圓潤法律運作的空間。就法律價值預(yù)設(shè)而言，在這里至少充當著宣教法律必須被尊重、法律不能廢弛的意思。所謂“執(zhí)法如山”、“信法為真”的口號和信條，“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的排比，昭告了法律價值預(yù)設(shè)在制度反饋要素中的修辭效果。

（三）本體性修辭與法律價值預(yù)設(shè)作為修辭

在本體意義上，制度修辭則指在把修辭假定為精神存在的前提下，進一步把以規(guī)范為前提的制度，特別是以法律為前提的正式制度主體化的過程。誠如前文所言，對交往關(guān)系中的每個個人而言，這或許是一種異化，因為它使人必須置諸法律的羅網(wǎng)，被法律所駕馭，成為法律的臣仆。但如果我們能換位思考，可能在這種人被異化，但人又在法律秩序下泰然處之、安然自若、悠然交往的情形中，獲得另外的結(jié)論：人在本質(zhì)上是規(guī)范的動物。規(guī)范的存在決定了人存在的基本精神價值。人的規(guī)范本質(zhì)的淪喪，或許是人性的淪喪。這一關(guān)于人類本性的觀察和結(jié)論，與“人是城邦的動物”、“人是社會關(guān)系的動物”、“人是符號的動物”以及“人是好利惡害的動物”等有關(guān)人性的界定，有著異曲同工的表達效果。

人在本質(zhì)上是規(guī)范的動物這一界定，事實上通過本體性的修辭潤飾，把規(guī)范及其制度人化，同時把人本身規(guī)范化、制度化——沒有被結(jié)構(gòu)在制度體系中的人，形同被放逐的人。這樣的人，自然只能孑然孤立、形同非人。古代的流放制度之所以成為對罪犯最嚴重的懲罰之一，就在于讓人失去更廣泛地交往行為的條件，從而也失去作為規(guī)范動物的依憑。 在非正式制度視角，這類制度至今仍然較廣泛地存在，特別是在邊遠的社會。筆者在某省調(diào)研時得知，一個習(xí)慣上靠寨老解決糾紛的山寨，一例糾紛解決后，其中一位當事人不服而訴諸法院。該縣法院曾多次赴村寨調(diào)研。最后一次村寨長老給法院下了“埃德美頓書”：如果村寨處理過的事情法院再要處理，以后村寨的所有糾紛就全交由法院處理，村寨不再處理了。法院一聽，趕快動員當事人撤訴。當事人也審時度勢，怕遭到村寨成員們的嫌棄和疏離，盡快撤了案。即使在城市中心地區(qū)，這類情形也依然存在，如罪犯出獄后就常會遇到“正常人”的白眼、歧視、躲避等另種方式的放逐。放逐后的人之所以會更加失落、更加孤獨，主要在于他們失去了或被限制了與他人交往行為的條件，或者失去了、削弱了人是規(guī)范的動物之事實。可見，說人是規(guī)范的動物，在正反兩方面都可以得到證立。

如果說人在本質(zhì)上是規(guī)范的動物這一判斷所表征的是一種有關(guān)人的精神存在實質(zhì)的邏輯判斷的話，我們同樣可以說它也是一種修辭。這種修辭就是關(guān)于人存在的本質(zhì)假設(shè)。它預(yù)示著作為人類交往行為規(guī)范的法律，本來派生自人的規(guī)范性，從而與人在本質(zhì)上是規(guī)范地存在的動物這一對人的價值—修辭判斷是同構(gòu)體。正是在這個意義上，才能肯認一切法律不外乎人這樣的結(jié)論。無論一家之法，還是天下之法，都是對人生存和生活之意義世界的規(guī)范和規(guī)制，更進一層，都是對規(guī)范的動物這一人類本性的經(jīng)驗歸納和制度抽象。所以，法律作為修辭和人在本質(zhì)上是規(guī)范的動物這一修辭性判斷，可以實現(xiàn)某種意義的互釋和通解。

如果說法律作為修辭源于對人是規(guī)范存在的動物這一修辭陳述，那么，法律的價值預(yù)設(shè)作為制度修辭和本體性修辭，它既穿透在法律的其他一切規(guī)定中，也對法律的功能預(yù)設(shè)和過程預(yù)設(shè)等起著價值指導(dǎo)的作用。因之，法律價值預(yù)設(shè)作為制度修辭，在法律制度中具有更獨特的意味。法律價值對法律制度的穿透性，取決于法律價值往往是法律的指導(dǎo)思想、原則立場和精神導(dǎo)向。一部法律沒有這樣的精神價值貫穿其中，就如一位公民喪失精氣神一樣。

就法律價值預(yù)設(shè)與法律功能預(yù)設(shè)的關(guān)系而言，它預(yù)示著法律功能一旦出現(xiàn)模糊、紊亂和不足，需要法律價值來溝通。眾所周知，法律作為制度性修辭，其功能預(yù)設(shè)并不是有了法律規(guī)定，就可以自足地實現(xiàn)的——因為法律肯定會出現(xiàn)預(yù)設(shè)有誤的情形，否則，法官就不會解釋法律、創(chuàng)造判例，立法者就不會修改法律、棄舊換新——這導(dǎo)致法律之外的解釋者對完善法律而言，可以在實踐本體意義上再次證成人是規(guī)范地存在的動物這一判斷。但是，解釋者完善法律不足——意義模糊、意義紊亂和意義欠缺 對在法律方法視角具體完善上述法律不足的機制問題，可參見:謝暉．法律哲學(xué)［M］．長沙：湖南人民出版社，2009：29-76． ——的基本根據(jù)，是法律的價值預(yù)設(shè)。因此，法律的價值預(yù)設(shè)不但是法律功能預(yù)設(shè)的價值指導(dǎo)力量，而且也是救濟、補助法律功能預(yù)設(shè)不足的重要憑據(jù)。在上面的陳述中，或許能更進一步地說明法律價值預(yù)設(shè)與法律功能預(yù)設(shè)間的關(guān)系，并進而說明法律價值預(yù)設(shè)和法律功能預(yù)設(shè)必須被同構(gòu)在本體性的制度修辭中。在這一修辭中，法律價值預(yù)設(shè)更高屋建瓴地作用于法律功能預(yù)設(shè)。

至于法律價值預(yù)設(shè)與法律過程預(yù)設(shè)間的關(guān)系，如果我們把法律和法治本身當作一個程序或過程看待的話，那么，所謂“人在路上”的象征和隱喻，在程序化的法律規(guī)范體系中，得到了更進一步的印證和說明。換言之，程序化的法律規(guī)范體系，就是對“人在路上”這一本體性、過程性判斷的規(guī)范說明和邏輯表白。這種論述，已經(jīng)把程序化的法律代入到人的本質(zhì)存在中，為“一切皆流”的“在路上”人提供了自由行動的理由和通道。所以，在一定意義上講，這種法律的過程預(yù)設(shè)，就是法律的價值預(yù)設(shè)，或者至少在兩種預(yù)設(shè)之間出現(xiàn)了疊合。在這里，我們能更深入地理解本體性修辭和法律價值預(yù)設(shè)作為修辭——制度修辭之間的內(nèi)在關(guān)系。

我國正在推進的法治，理應(yīng)首先是一個邏輯體系，但與此同時，無論在立法上、行政上、司法上還是在公民的日常交往實踐中，也應(yīng)該關(guān)注詩性、修辭與法治的同構(gòu)性。特別在法律信仰的形成、人們對法律的自覺皈依視角而言，如果不對法律做這種價值意義上與主體要求的規(guī)范同構(gòu)，那我們的法治建設(shè)，可能“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”！尤其是中國文化向來被號稱是“月亮文化”。關(guān)于“月亮文化”的論述，詳見：劉成紀,章嘉年．月亮與中國文化［J］．東方藝術(shù)，1995,（2）：8-10．“月亮文化”的基本特征，就是關(guān)注詩、關(guān)注幻想并關(guān)注意向飛馳的修辭。這更需要我們研究在這種文化基礎(chǔ)上成長起來的法治和吾鄉(xiāng)吾民文化心理結(jié)構(gòu)的同構(gòu)性。否則，所謂的法治建設(shè)，就只能疏離于此邦主體交往的本體精神之外，也無法內(nèi)化為其本體精神結(jié)構(gòu)的有機內(nèi)容。顯然這是一位中國學(xué)者在思考和探尋法律價值預(yù)設(shè)和本體性修辭關(guān)系時不能忽視的問題。ML

參考文獻：

［1］ 維柯．新科學(xué)［M］．朱光潛，譯．北京：人民文學(xué)出版社，1986：155,161,167．

［2］林雪鈴．以啟發(fā)詩性思維為導(dǎo)向的新詩教學(xué)設(shè)計［J］．文傳學(xué)報，2009，(8) ：34-48．

［3］ 許蘇民．文化哲學(xué)［M］．上海：上海人民出版社，199：125．

［4］ 謝暉．法律信仰的理念和基礎(chǔ)［M］．濟南：山東人民出版社，1997：162-175．

［5］ 恩格斯．家庭、私有制和國家的起源［G］// 馬克思,恩格斯．馬克思恩格斯選集：第4卷．北京：人民出版社，1995：78-79．

［6］ 大衛(wèi)·寧，等．當代西方修辭學(xué)：批評模式與方法［M］．常昌富，等，譯．北京：中國社會科學(xué)出版社，1998：1-2．

［7］ 卡西爾．人論［M］ ．甘陽，等，譯．上海：上海譯文出版社，1985：33．

［8］ 艾柯．詮釋與過度詮釋［M］．王宇根，譯．北京：三聯(lián)書店，1997：53-80．

［9］ 謝暉．法哲學(xué)講演錄［M］．桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2007：59-148．

［10］ 謝暉．法律的意義追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)［M］．北京：商務(wù)印書館，2003：36．

［11］ 謝暉．法學(xué)范疇的矛盾辨思［M］．濟南：山東人民出版社，1999：468．Poetic, Rhetoric and Anticipatory Value of Law:

Study of Systematic Rhetoric (2)

XIE Hui

(Law School of Central South University, Changsha 410012, China)

Abstract:Being a key and pivot element in law, the anticipatory value is of unique significance in the structure where law is held as a systematic rhetoric theme and decisive analytical basis. The abstractness and dominancy of the value of law renders a spacious space for poetic thinking while poetic thinking may well prearrange the position of legal value in the rhetoric world. No matter it is deemed as technical or ontological rhetoric, poetic thinking will surely play the role of justifying anticipatory value of law as a systematic rhetoric. If law and rule of law per se is an institutional rhetoric, the supposition might be testified by way of employment of anticipatory value of law.

Key Words:poetic thinking; systematic rhetoric; technical rhetoric; ontological rhetoric; anticipatory value of law