土地用途管制下的開發權交易

摘要：我國土地用途管制的特色之一是其年度用地指標分配政策。為了獲得更多用地指標，地方政府在實踐中創造了多種類型的指標流轉方式，這與國外的開發權交易相差不大。無論是為了平衡土地用途管制所導致的土地權利人之間的利益失衡，還是為了化解當前的土地爭議，抑或化解耕地保護與用地需求之間的矛盾、促進城鄉統籌發展，我國都有必要構建包括實地開發權、轉用開發權、市地開發權在內的開發權交易制度，讓土地權利人成為最終的交易主體，通過市場來發現各類開發權的價格。

關鍵詞：土地用途管制；開發權交易；耕地保護；指標流轉

中圖分類號：DF45 文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.19

土地制度改革的必要性基本上已成為共識，問題的關鍵不在于現有土地制度是否應當改革，而在于如何改革、改革的步驟是什么、改革的底線與邊界是什么等具體操作問題。成都市和重慶市成為城鄉統籌綜合改革試驗區后，在土地制度方面的探索為我們提供了豐富的材料以供研究，重慶市的貢獻在于建立了土地交易所，通過指標流轉（地票）、實物流轉兩種方式促進土地資源的優化配置；成都市則通過“拆院并院”、掛鉤等方式充分發揮了土地的級差地租，其本質也是指標流轉與實物流轉兩種類型，特別是在汶川地震后，都江堰將宅基地整理形成的指標按照每畝15-20萬元的價格流轉到成都其他市區，為災后重建提供了大量資金。那么，指標為什么會有市價？正如有學者所言，“土地流轉實質是一種產權交易”［1］，問題在于指標交易的是一種什么權利？如果指標流轉是開發權交易，我國法律是否應當承認開發權？如何對土地指標進行定價？本文將探討實踐中掛鉤、地票等指標流轉背后的開發權交易實質，并試圖通過探索開發權交易制度設計來化解現有的土地爭議。

一、土地用途管制下的權利沖突與開發權界定現有研究大多將指標交易歸為集體建設用地流轉，但是，關于集體建設用地流轉的研究在一些基本問題上存在邏輯不清、自相矛盾或者缺乏理論解釋的尷尬現實。比如，一些學者強烈呼吁集體建設用地入市流轉，但應限制集體建設用地進入城市房地產行業［2］；一些學者強調增量建設用地不得入市流轉，但對于為什么要區分存量、增量土地，卻不清楚；不少學者試圖為小產權房正名，但是并未看到不少小產權房系濫占耕地修建而成之事實。此外，農村房屋管理實踐對農村房屋層數多有限制，但這些指標流轉到城市以后，為什么就可以修建高層建筑？比如，《重慶市農村村民住宅規劃建設管理暫行辦法》就明確規定，農村村民住宅建設原則上不得超過3層，《海南省村莊規劃編制技術導則(試行)》同樣規定農村房屋不應超過3層。在制定《農村集體土地征收補償條例》時，集體土地與國有土地“同地、同權、同價”的觀點得到了普遍的關注與贊同，部分學者認為，一旦集體土地與國有土地“同地、同權、同價”，集體土地可以不經征收而直接入市流轉，并進入城市建設用地市場，其他配套制度的調整因此就是順理成章的，城市規劃、土地利用規劃、產業布局等問題似乎不值得考慮。這些觀點過于簡單化了土地問題的復雜性，作為農用地的集體土地與作為建設用地的集體土地或國有土地能否“同價”，有待商榷。土地絕非單純的私有財產，不能與普通商品一樣進行自由交易，而在那些被學者奉為圭臬的英美國家，同樣通過土地用途管制對土地的開發、流轉等進行嚴格限制。

盡管少數學者對耕地保護提出質疑［3］，但耕地保護、糧食安全之必要性得到了更多支持。中國人多地少，糧食需求無法依賴于國際糧食市場，為此，必須實行最嚴格的土地管理制度。這一制度的核心就是土地用途管制，“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地”。參見：《土地管理法》第4條。 土地用途管制本身具有正當性，與其相關的爭議主要集中在如何處理耕地保護與土地自主開發之間的矛盾，以及如何協調不同地塊上權利人的權益失衡問題。比如，美國在20世紀初就通過分區規劃對土地使用進行管制，由于美國政府進一步強化城市規模控制、農用地保護，在20世紀70年代，有90%以上的城鎮采取了分區制［4］。但土地用途管制、分區制容易引發爭議，例如，有鄰近兩塊地，一塊可能被規劃為建設用地，一塊則處于農業保護區，建設用地的價格往往要顯著高于農用地的價格。顯然，正是土地用途管制造成了鄰近地塊的不同用途與價格差異，導致土地權利人之間的權益分配失衡。問題在于，為什么那些處于農業保護區的村民必須承擔糧食安全、環境保護的所有成本？由于土地用途管制限制了土地權利人自由處分其土地使用權利并進而影響其收益，土地用途管制構成了一種實質意義上的“征用”［5］，不少地方政府就曾被土地用途遭限制的土地所有者訴至法院。土地所有者認為分區制不合理，損害了土地權利人的正當權益，要求政府按照美國聯邦憲法第五修正案的規定給予補償。美國聯邦最高法院在Agins v. City of Tiburon案中就認為，如果政府實施土地用途管制卻沒有給予土地權利人足夠的補償，就應認為政府違反了聯邦憲法第五修正案之規定［6］。為解決土地用途管制下土地所有者之間、土地所有者與政府之間的矛盾，英美等國家都設有土地開發權制度。

現代法學萬江:土地用途管制下的開發權交易——基于指標流轉實踐的分析所謂開發權，是指基于土地開發利用而形成的一系列權利。由于開發權涉及土地用途變更和建筑密度、容積率，因此，可以將開發權細分為轉用開發權和市地開發權。轉用開發權主要指土地用途變更，而市地開發權則與建筑物密度、容積率等相關。國內學者更常見的用法是發展權，但是，發展權容易與其他概念相混淆并導致誤解，而且不能體現出開發建設的含義。此外，大陸法系國家將之稱為建筑權，屬于地上權的范疇。（參見：鄭振源.“development rights”是開發權還是發展權？［J］.中國土地科學,2005,(4):65.） 不同的宗地因為土地規劃、分區制之存在，其土地用途、開發強度大有區別：高強度開發區的土地所有者必須購買一定額度的開發權才能開發，而非開發區、低開發密度的土地所有者則可以將其開發權出售，這個買賣過程即為開發權交易。開發權交易實現了土地資源的最優配置，也部分消除了因規劃造成的不公。為了保護耕地、風景名勝，美國政府也可以向土地所有者購買開發權以限制該地塊的開發，通常稱之為開發權購買［7］。英國的做法則有所區別，其《城鄉規劃法》將開發權賦予國家,土地所有權人若欲將該塊土地進行開發，除需取得相應的開發許可外,還必須購買開發權。

開發權購買與開發權交易化解了土地自由流轉與耕地保護之間的矛盾，國內不少學者也對國外開發權制度進行了深入研究［8］，對開發權的權利屬性、權利表現、權利歸屬等問題進行了細致論述［9］，還有部分學者分析了開發權制度與征地制度的協調等問題［10］。但這些研究多側重于介紹以及宏觀制度的定性分析，對開發權與土地用途管制的協調、開發權流轉路徑等具體問題缺乏細致研究，更未將開發權交易與我國土地流轉實踐進行對接。在他們看來，開發權交易或許不過是國外可以借鑒的制度而已，在我國尚是一個應不應當采納的問題。但正如本文要論述的，開發權交易在我國已經成為具有普遍意義的操作實踐，處理小產權房、改革征地制度、化解耕地保護與經濟增長之間的矛盾，都可以通過開發權制度的有效設計得以實現。

二、年度用地計劃、指標流轉與開發權交易實踐為了確保土地用途管制制度得到嚴格執行，特別是確保18億畝耕地保有量的紅線不被逾越，中央限制了土地權利人、土地開發者將農業用地自主轉換成建設用地的權利和規模，而其控制工具主要是農用地審批和征地審批。中央政府根據上年度用地情況和本年度的經濟政策走向確定一定額度的建設用地指標，用地者只有在獲得農用地轉用指標和征地指標后才能進行土地開發，此時，建設用地指標就成為稀缺物品。同任何配額制一樣，配額必然會從收益低的權利人處流向高收益者，指標交易隨之出現。

在2000年左右，亦即在土地用途管制施行不久后，城市開發熱尚未席卷全國，經濟發達地區的城市建設用地供不應求，經濟不發達地區的農用地轉用指標尚有剩余，此時就已經出現農用地轉用指標交易。比如，江蘇的蘇南、蘇北地區經濟發展水平不一樣，用地需求差異很大，分配給蘇北地區的農用地轉用指標存有剩余，蘇南地區則有較大缺口，為此，蘇南地區經常從蘇北地區購買農用地轉用指標。指標購買者購買指標的目的在于取得將農用地轉為建設用地的權利，以化解土地用途管制政策對地塊用途的限制，地方政府也可以憑此規避中央政府對農用地轉用規模的限制。這類指標交易隨后還在西部不少市縣發生過，不過中央政府后來叫停了農用地轉用指標流轉。

在進行土地用途管制、分配年度用地指標的同時，為控制耕地減少速度，實現耕地總量動態平衡，我國還實行了“耕地占補平衡制度”，要求在土地開發中“占多少，墾多少”。上級政府無償劃撥的農用地轉用指標只準許地方政府改變土地用途，但是，在農用地轉用后，地方政府還需要進行占補平衡。一些地方因用地需求太大或者地理分布限制，無法在本地實現占補平衡，為此被準許進行異地占補平衡或者繳納耕地開墾費，不少新增耕地較多的地方政府亦樂于將占補平衡指標出售給無法完成占補平衡任務的地方政府。同時，根據《土地管理法實施條例》第18條的規定，準許地方政府將土地整理形成的新增耕地面積的60%用作折抵建設占用耕地的補償指標，不少地方政府對此進行了擴充解釋，不僅將新增耕地用于占補平衡指標，更將新增耕地作為農用地轉用指標進行交易。比如安徽省就規定，土地整理形成的新增有效耕地面積的60%可以折抵為建設用地指標（農用地轉用指標），新增耕地面積的100%還繼續作為補充耕地指標，此外，建設用地指標和補充耕地指標可以有償調劑使用。參見：《安徽省土地整理新增耕地折抵建設用地指標實施細則》、《安徽省土地整理新增耕地折抵建設用地指標管理暫行規定》（皖國土資［2006］2號）。 浙江的不少市縣從偏遠地區購買建設用地折抵指標，其中，工業用地土地整理折抵建設用地指標和建設用地復墾（周轉）指標有償調劑費為每畝3萬元，而房地產開發等經營性用地土地整理折抵建設用地指標和建設用地復墾（周轉）指標有償調劑費調整為每畝4.5萬元。關于建設用地折抵指標更詳細的討論，可參見：張蔚文.基于可轉讓發展權模式的折抵指標有償調劑政策分析［J］.中國農村經濟,2008，(12)：50-60；汪暉,等.論土地發展權轉移與交易的“浙江模式”［J］.管理世界,2009，(8)：39-52. 但由于一些地方沒有嚴格執行土地用途管制制度，未經批準擅自將農用地轉為建設用地，中央政府在2007年又對建設用地折抵進行了限制，并規定土地整理新增耕地面積只能用于對建設占用耕地的補償，不得折抵成建設用地指標以擴大建設用地規模，指標購買方如果未能獲得農用地轉用指標，依然不能進行土地開發。參見：《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發［2007］71 號）。

在2007年之前，新增耕地可折抵為建設用地指標這些新增耕地面積來自于荒山地以及之前未曾計算面積的溝渠、田坎等。 ，不少地方政府普遍進行了大規模的農用地整理。在新增耕地被禁止折抵為建設用地指標之后，地方政府已不再熱衷于農用地整理，取而代之為集體建設用地整理。地方政府普遍進行了包裝，農用地整理往往是和農用地流轉以及農業產業化、規模化相聯系，集體建設用地整理則是和村改居等聯系，而這些都是新農村建設的主要內容。比如，山東省德州市就強調要全面推動農村建設用地整理，節省的指標可以“按照市場原則進行指標轉移”。（參見：《關于認真做好建設用地指標置換工作的通知》（德政辦發［2008］40號）。） 集體建設用地整理節省了存量建設用地，地方政府就可以將集體建設用地整理形成的新增建設用地指標流轉至建新區；拆舊區的建設用地要被復墾為耕地，這時就產生了一份新的耕地以及相對應的建設用地指標。正因為如此，地方政府十分熱衷于集體建設用地整理，重慶、成都等地的掛鉤皆屬此類。這些做法的實質都是將偏遠農村的建設用地整理復耕后，將節約的建設用地指標移位到城鎮開發區，與此同時，拆舊區的土地復耕又形成了占補平衡指標，地方政府就可憑此兩個指標將城郊處的農用地變更為建設用地。在調研中，受訪者的介紹表明，重慶擬考慮將地票分為占補平衡指標與農用地轉用指標分別進行交易。 簡言之，購買掛鉤指標之目的不過是以此獲得進行土地開發的權利，與農用地轉用指標、建設用地折抵指標被中央政府叫停不同，2004年后開始逐步興起的掛鉤指標就更為廣泛，各級政府也高調得多。特別是在重慶設立土地交易所后，成都、湘潭、上海等省市都相繼成立了土地交易所，這些土地交易所里的集體建設用地指標流轉又往往冠以地票、掛鉤、“拆院并院”、宅基地整理等語詞。

表一：我國的指標流轉實踐項目是否新增耕地

（占補平衡指標）是否增加農用地

轉用指標對應開發權農用地整理后

的指標是否（2007

年前可以）輔助開發權集體建設用地

整理形成的指標是是實地開發權劃撥類新增建

設用地指標否是轉用開發權注：集體建設用地整理包括“拆院并院”、掛鉤、宅基地整理等形式，其中，掛鉤必須獲得國土資源部的試點許可；中央分配的建設用地指標乃無償劃撥。

盡管存在農用地轉用指標買賣、占補平衡、地票、掛鉤、“拆院并院”等各種流轉形式，而其市場價格也各有差異，但一個問題卻被忽視，即這些指標流轉究竟是一種什么權屬的交易？目前國內各種土地指標交易的內容無非兩種，即占補平衡指標與農用地轉用指標（見表）。其中，地方政府在獲得中央無償劃撥的農用地轉用指標后，就獲得了開發農用地的權利，上級政府分配的農用地轉用指標屬于轉用開發權；盡管轉用開發權與國外的開發權交易相差無幾，但因為我國實行了耕地占補平衡制度，若僅有農用地轉用指標，尚不能直接進行土地開發，還必須獲得相應的占補平衡指標，不過，僅有占補平衡指標并沒有意義，故可以將占補平衡指標稱為“輔助開發權”；基于集體建設用地整理形成的地票不僅包括農用地轉用指標還包括占補平衡指標，地方政府可以直接將其用于土地開發，可稱之為“市地開發權”；市地開發權在我國尚沒有交易之實例，但在比較政府對待農村房屋和城市建筑的不同態度后可以看出此類權利的存在。如此看來，我國實踐中的各類指標流轉已經與國外的開發權交易相差不大［11］，甚至更豐富。那么，我國究竟有無必要在法律上確立開發權制度、準許開發權交易？

三、我國開發權交易制度構建之必要性單從耕地保護的角度來看，現有的征地制度、土地用途管制制度確有必要，但土地用途管制會造成相鄰土地權利人因為規劃而出現利益享有的極度不平衡。更重要的是，在人地矛盾極為突出、建設用地需求量不斷增加的現實背景下，農村大量存量建設用地卻被閑置。開發權交易則能夠在不占用耕地的情況下實現建設用地的空間移位，并能化解目前存在的諸多爭議。

（一）從開發權交易看現有土地矛盾之化解

1.開發權交易與征地制度改革

土地征收制度使政府可以獲得高額土地收益，但失地農民卻因為補償不夠而陷于生活水平嚴重降低的困境。改革現有征收制度的路徑有兩種：一是允許集體土地進入建設用地市場流轉，即實現不少學者所贊同的“同地、同權、同價”；二是擴大土地征收的補償標準。在土地用途管制背景下，地塊的用途本有限制，承包經營地之用途只限于耕地而不能進行建筑開發，耕地權利人無權自主決定將該耕地改為建設用地。因此，允許集體農用土地直接入市流轉，在當前不大可能。一些學者又認為，應按市價對被征地農民進行補償，但這個“市價”究竟是建設用地還是農用地的市價？當地塊被規劃為耕地時，不應要求政府按照建設用地的市場價格進行補償，而只能是農用地的價格。國土資源部的胡存智就曾提到：“我們給的補償不是全部建設用地收益的補償，這點要非常明確，就是不要對土地發展權的補償，原來這塊地不能用，現在由于有了我的指標能用了，這個錢是不是全給我呢？不對。”但是，也有部分學者認為，土地征收除要支付征地補償費外，還應當對土地開發權進行補償。 “同地、同權、同價”的說法并不準確，因為被規劃為建設用地的土地與耕地已經不是“同地”。

如果采用開發權制度，我們就會觀察到城市建設用地地價至少由3個部分組成：一是該地塊的地理位置等自然因素，二是土地轉用開發權，三是占補平衡的成本。耕地權利人所能獲得的價格只是第一部分，土地轉用開發權與占補平衡指標都需要從開發權交易市場購買。不少國有建設土地確實由集體農用地征收而來，但是，用地者必須為此支付農用地轉用指標與占補平衡指標的價格，而這一價格在成都的掛鉤市場就高達15萬元。既然如此，我們就不能提出如下要求：按照建設用地的市價對農用地征收進行補償。

2.開發權制度設計與集體建設用地入市流轉

不少學者呼吁，應準許集體建設用地進入建設用地市場流轉，但卻忽略了存量、增量建設用地是否要區分對待的問題，也忽略了不同區域建設用地的需求大小。在實行土地用途管制的背景下，不同地塊的用途已有明確規定，土地權利人并無權利在未經規劃許可的情況下將其耕地作為建設用地進行開發。而且，由于地理位置的差異，對于不同區域的土地而言，其市場價格高低不一。在城市周邊，每畝地塊的價格可達上千萬元，但偏遠山區的房屋卻沒有市場，準許集體建設用地流轉，對其沒有任何意義。更重要的問題在于，如果改革現有征地制度，準許集體建設土地（包括存量與增量）直接入市流轉，同時卻進行土地用途管制，將很難確保土地規劃者不利用其權力在土地規劃過程中進行尋租，特別是在我國“計劃趕不上變化”、土地規劃屢被修改的現實背景下，權力尋租非常容易。在土地用途管制、土地規劃基本無法廢除的情況下無法廢除土地規劃、土地用途管制的原因在于，城市發展離不開政府規劃。沒有土地用途管制，任何地方的土地都可以作為建設用地使用，那么可以預料，耕地濫占將是無法避免的問題，而（18億畝）耕地保護的目標更無從談起。 ，貿然允許集體土地直接進入城市建設用地市場甚至房地產市場，權力尋租、貧富差異急劇分化的現象必將出現。

為突破集體建設用地流轉的制度“瓶頸”，勢必要對現行土地產權配置、征地制度以及耕地保護等制度進行改革，促進集體建設用地流轉良好制度環境的形成［12］。引入開發權交易后，對于增量建設用地而言，由于沒有土地轉用指標，必須購買轉用開發權后才能進行開發，而存量建設用地則可直接入市流轉，非開發區的土地權利人亦可以通過出售其開發權來縮小其與城市開發區土地權利人的收益差距。而且，一旦集體建設用地指標的市場價值被挖掘出來，將會激勵村民進行土地整理、盤活存量建設用地，解決我國現有集體建設用地流轉僅集中在城市周邊的難題。

3.開發權制度設計與小產權房處理

我國1998年的《土地管理法》并未禁止農村房屋買賣，國務院于1999年頒布的文件才明確規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建筑和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”參見：《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發［1999］39號）。 在此之后，小產權房的現象愈演愈烈，并開始沖擊城市房地產市場，政府進一步禁止小產權房買賣甚至修建。一些學者認為，小產權房應當合法化，這些學者動輒以權利平等、權利處分自由等理由進行論證，但他們卻忽視了大多數國家都對土地用途進行限制之現實。禁止村民在耕地上隨意修建商品房屋并無不當，真正有爭議的問題在于：為什么村民在宅基地上修建的房屋不得銷售？為什么村民修建的農村房屋要有層數限制？現有理論難以解釋后一個問題，甚至根本沒有討論過，土地開發權特別是市地開發權的引入，可以回答上述問題，并可以化解現存的小產權房爭議。在土地用途管制背景下，村民占有耕地修建房屋，必須獲得相應的開發權指標，那些未獲得開發權指標的房屋當然屬于非法建筑：要么通過購買開發權獲得合法性，要么被拆除。村民在存量建設用地上修建的房屋由于其建筑密度、建筑容積率低于商品房建筑密度標準，因此，在購買相應的市地開發權后應當準許其流轉。

（二）通過開發權交易來平衡土地權利人之權益差距

為了保護耕地、規范城市布局，需要進行土地用途管制，但土地用途管制必然會帶來土地價格的差異，開發權制度的核心正在于平衡土地權利人之間的權益差距。土地用途管制制度具體表現為：將不同的地塊分為農用地、建設用地，其中，建設用地分為工業用地與商業用地，商業用地中的一部分才能被用于房地產開發，未經準許，農用地不得被轉換成建設用地。如果農民對土地使用不受任何限制，農民就可以自由選擇收益最高的使用方式。在城鎮周邊地區，建設用地通常能夠產生更高的收益，無論是修建廠房用于出租還是修建房屋用于出賣，其收益都遠遠高于種植農作物的收益，任何理性的主體都愿意將地塊用于收益更高的建設用地。土地用途管制的核心在于限制土地權利人自由決定其地塊用途，亦即限制了耕地保有者獲取更高收益的可能性［13］。那么，農民放棄將耕地轉為建設用地的權利，其損失如何獲得補償呢？在引入土地開發權交易后，開發區的土地權利人需要購買開發權，而耕地保護區的農民則通過出售開發權獲得一定收益，這樣就可以調節土地權利人的收益差距，并可以減少政府在土地規劃中存在的尋租現象。

開發權交易還可以促進區域、城鄉統籌。我國地區貧富懸殊巨大，偏遠山區的房屋難以出售，無法分享經濟增長的收益；城郊地區的村民則可以一夜暴富，形成“新地主階級”。盡管稅收可以調節一定的收入差距，但是通過稅收來進行轉移分配的成本過高，租值耗散巨大，調整收入差距的效果非常有限。在引入開發權交易之后，位于城郊的土地權利人必須支付一定的價格給偏遠山區的農民以購買土地轉用指標和占補平衡指標，偏遠山區的農民則通過將建設用地復耕后出售農用地轉用指標和占補平衡指標獲得一定收益，這種收益調節機制將遠優于土地稅收的調節作用。

開發權交易同樣有助于耕地保護。轉用開發權交易后，開發權出售方必須將其既成建筑物復耕，從總體上看，耕地保有量保持不變。加之開發權交易合同的簽訂，開發權出售方的耕地保護義務就成為具有法律約束力的義務，其違約的可能性就低得多。現有的耕地保護制度完全將耕地保護的成本強加給耕地持有人，耕地被濫開發的現象時有發生，盡管一些地方嘗試頒發耕地保護基金，但其效果還有待檢驗。

四、我國開發權交易制度的構建（一）開發權的類型設定

毫無疑問，開發權制度首先涉及的問題是開發權究竟是什么？國內已有的研究文獻對開發權有多種區分，比如，有學者將農地開發權細分為基本發展權、實體發展權和虛擬發展權［14］，還有學者提出了“可轉移發展權”等概念［15］。但是，真正有意義的區分乃轉用開發權與市地開發權，亦即基于土地用途變更的轉用開發權和基于建筑密度、容積率的市地開發權。如果不劃分轉用開發權與市地開發權，將無法回答以下問題：為什么農民原先的宅基地不準被用于商品房開發，不能建高層建筑，而在掛鉤到城市周邊后就可以建多層商品房？引入開發權交易制度并區分轉用開發權與市地開發權后，開發商就需要購買轉用開發權和市地開發權，并根據其購買的開發權容積、密度總和來進行開發。

現有研究并未區分耕地占補平衡與農用地轉用指標，但是，耕地占補平衡與農用地轉用指標并非一回事，比如，地方政府每年度從中央政府獲得的一定數額建設用地指標就未包括耕地占補平衡，為此，將耕地占補平衡與農用地轉用指標進行區分是有必要的。中央政府無償（有償）分配的農用地轉用開發權因不能直接開發還要再進行占補平衡，可稱之為轉用開發權，而占補平衡指標則屬于輔助開發權。掛鉤所獲得的指標既包括農用地轉用指標，又包括占補平衡指標，可稱之為實地開發權。在我國實行耕地占補平衡的現有制度背景下，耕地占補平衡與農用地轉用指標打包出售，更能實現對指標出賣方行為的監控。

（二）開發權的權利歸屬

開發權究竟歸誰所有，目前存有非常大的爭議。孫中山先生曾經提出“漲價歸公”的觀點，認為土地的升值主要取決于政府的公共基礎設施、公共服務設施投入，從公共利益公平分享的角度看，將土地發展權歸屬于國家比較合適［16］。但是，周其仁等學者對漲價歸公持反對意見，認為土地增值收益應歸農民所有，因為農民放棄了由自己使用農地的權利［17］,更有學者認為政府的征地行為是對農民集體土地發展權的壓抑［18］。其實，開發權與“漲價歸公”并非一回事，不少學者所討論的發展權主要涉及的是因為修路、綠化等因素造成的土地市價上漲，但是，開發權主要是指土地用途的變更，從農用地價格到建設用地價格的變化，通常是因為土地規劃造成的。

開發權究竟屬于政府所有還是土地權利人所有，筆者認為，這一問題的實質不過是在劃分利益蛋糕，誰多誰少在不同的角度會有不同的看法。前述關于開發權分配的爭議，大多是站在不同的立場進行辯護，缺乏充分的理由以表明反對或者支持某一分配方案的正當性。開發權的配置應當考慮到耕地保護政策的實現可能性、農民權益分配的協調、我國現階段政府的有限財政支付能力等因素［19］。考慮到我國有限的國家財政預算、農民群體在社會上所占的比例過高等現實約束，要讓我國政府每年拿出一大筆經費來進行補償，是不切實際的。

開發權分配不單是農民與國家之間的利益分配，更是農民與農民之間的利益分配。在城市規劃、土地用途管制的前提下，不同地塊的用途差異是必然的，而某一地塊究竟是被規劃為商業用地、工業用地還是農用地，完全依賴于政府行為。如果開發權歸農民所有，必然會導致相鄰地塊農民權益格局的極端不平等，而這種財富差距正是因為政府的規劃所造成的。同時可以推論，農民必然會賄賂官員將其地塊規劃為商業用地，如此，開發權歸國家所有或許更為恰當。

支持開發權歸國家所有的理由還在于，城郊與偏遠山區的土地價格相差巨大，如果完全按照市價進行補償或者交易，盡管城郊地區的農民確實可以獲得更高補償，但不會給偏遠山區的農民帶來任何改進。偏遠山區的農民盼開發、盼征地，因為征地的補償可能比市價高得多。 這涉及更為宏觀的權益公平，英國之所以采取開發權國有化，就在于如此的制度安排可以防止因土地多寡及區位差異造成土地權利人的不公平。就算是在美國，政府也在不斷加強土地用途管制，收取土地開發影響費等相關費用來為地方基礎建設開支提供資金支持，并將補償土地權利人的開發權購買成本轉移給開發者，此外，美國政府還可以通過收取房產稅來獲得土地開發的增值收益［20］。有學者指出，政府不應與民爭利，土地增值的收益應該歸土地權利人而非政府所有［21］。但是，國家收益不也是人民的收益嗎？更不用說政府同樣有其資金約束，難以有充足的財力對農民進行補償，而且這種財政支出何嘗不是來自于各位公民，那些區域位置差的農民不但未能獲得耕地保護的補償，甚至還要納稅以供政府補償城市周邊的農民，這是不公平的。

總的說來，開發權歸農民所有面臨的首要問題在于，這樣的制度安排會形成農民之間的不公平。開發權歸政府所有，其實質不過是歸全體公民所有，如果政府將所得收益全部用于農村建設，更有利于農民之間的公平分配，實現外部性的內部化，這在美國也被認為是政府干預土地市場的重要理由之一［22］。當然，政府可能會有貪污、濫用土地收益的可能，這可以通過財政預算改革、財政收支透明化等方法予以克服，更何況在開發權歸農民所有時，政府依然存在濫權的問題。只是若政府享有存量建設用地的開發權，政府就有可能會對農民的既存宅基地收取費用，而地方政府為了獲得更多的財政收益，甚至會強迫農民進行農村房屋改造，從而將農民事實上占有的開發權出售。為此筆者認為，存量建設用地的開發權應屬于土地權利人而非國家，但增量建設用地的開發權只能歸國家所有。

與此相關的問題在于，我國實行集體土地所有制，農民與集體經濟組織應如何劃分該開發權收益？集體土地乃“共有私用”，開發權交易是開發權與土地所有權分離的過程，將開發權直接賦予每位村民，并不會產生任何理論與實踐問題，這也可以解決現今關于集體建設用地流轉收益在土地所有者與土地使用者之間如何分配的爭議，還可以解決村民宅基地征收補償過低的困境。同時，開發權可以繼承、轉讓，在因為繼承、轉讓等情況形成一戶多宅時，村民可以將其宅基地復耕，并將該指標在市場上銷售。對那些分家析產者，若要修建新房，就應當購買開發權原因在于，經過土地改革中的“打土豪、分田地”以及改革開放后的農村房屋建設熱，農村已不存在無房可住的農戶，對新修房屋收取開發權費用，可以避免村民建設用地規模進一步擴大的趨勢。 ，但對于那些因為地質災害導致房屋、宅基地毀損的農民，可以無償劃撥使用。

在現階段，中央政府無償分配的轉用開發權與實際流轉的開發權交易構成了雙軌制，這就需要改變現有國家無償劃撥建設用地的制度，將國家分配的建設用地指標有償化，各地方政府可以通過對該指標的競爭來獲得建設用地，這能夠進一步優化土地資源的利用。部分開發權有償化后會使不發達地區的土地成本優勢縮小，東西差距會被進一步拉大，為防止經濟不發達地區無力參與建設用地指標的競價，也為防止過于加大地方政府的財政開支、導致地方政府提供公共產品的能力降低，國家應將部分建設用地指標以劃撥形式分配給地方政府，但其應限于基礎設施、廉租房等方面，經營性用地、工業用地不能無償使用該指標。

（三）開發權交易價格的形成機制

與開發權定價相關的問題在于：開發權究竟包括哪些內容？開發權的價格由誰決定？對于不同的開發權而言，其權利內容并不一樣，價格自然會有差異。轉用開發權只是反映了農用地轉用指標的稀缺性，該指標只能完全由市場供需狀況對其進行定價，中央政府可以通過調整每年新增建設用地指標的規模來調節開發權的價格；實地開發權由于包括了農地轉用開發權與耕地占補平衡兩部分，其節約了耕地開墾費、新增建設用地使用費等，因此，其價格應體現出占補平衡的成本和轉用開發權的稀缺性；市地開發權同樣只是反映了稀缺性問題，其最終價格應由市場供需狀況決定。

對那些存量建設用地而言，無論是城市建設用地還是農村集體建設用地，都應認為其獲得了開發權。為了挖掘存量建設用地，各地都在積極推進集體建設用地流轉，特別是指標交易近年來愈發活躍。一些地方政府通過設立土地交易所來促進開發權的公開競價機制之形成，開發權交易的收益在實踐中亦歸土地權利人所有，但是，現有的開發權交易依然由地方政府主導，排除了建新區土地權利人直接購買開發權的權利，維持了土地征收制度，是地方政府對中央用地指標的回應，而不是土地權利人對土地用途管制的回應。為此，應改革現有征地制度，準許土地權利人在地塊被規劃為建設用地的區域通過市場購買轉用開發權、輔助開發權和市地開發權，按照規劃用途進行建設。在政府推行農村房屋征收、“拆院并院”、宅基地整理時，其補償價格應體現轉用開發權的稀缺性，補償額度應高于普通耕地的補償額度。

五、結語中國人地矛盾突出，耕地保護政策必須得到嚴格執行，土地用途管制不可廢除。但是，土地用途管制必然會導致不同地塊用途的差異，并會帶來權利人權利受限以及權利人之間利益不平衡等問題。為了克服爭端、協調耕地保有者與非農土地權利人之間的利益沖突，促使耕地保護的權責一體化，開發權交易就顯得格外重要。特別是在我國城鄉差異巨大、偏遠山區與城郊地區土地價格相差甚遠的情況下，開發權交易更能化解我國土地制度中許多不可調和的矛盾。

不過，指標交易并未改變現有的征地制度，在現實操作中，建新區的政府在購買土地轉用開發權指標后，就憑借該轉用指標在城市周邊進行土地征收，建新區農民的收益并未有任何變化；而且，地方政府可以通過指標流轉來獲得更多征地指標，逃避中央政府的征地控制與宏觀調控，地方政府甚至會強制進行村莊整治、宅基地整理，存在強拆強建、強迫農民住高樓等現象。參見：《國土資源部關于嚴格規范城鄉建設用地增減掛鉤試點工作的通知》（國土資發［2011］224號）。 此外，土地復耕的質量也難以達到被占用耕地的質量，地方政府甚至可能虛構或者夸大既存建設用地的規模。盡管這些問題并不能否認開發權交易制度之必要性，但開發權交易制度之成敗依賴于政府角色的轉換，只有當政府從直接的市場參與者轉換為市場的純粹監管者之后，開發權交易才可能真正實現其保護耕地、平衡農民利益的功能。為了實現這一目標，必須依賴政府相應配套制度的改革以及監督力度的強化，包括土地征收制度改革、農民土地權益保護、指標交易具體設計、地方政府在土地市場中的角色定位等一系列具體制度的改進。ML

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Transfer of Right to Development under Land Utilization Regulation:

Based on Quota Exchange

WAN Jiang

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:One of the striking features of land utilization regulation in China is to allot land瞮se quota per year. To obtain more quotas, local governments in practice permit all kinds of quota exchange that are similar to exchange of right to development in foreign countries. Whether it is to balance land瞮se control and land瞮sers interest or to prevent land disputes and facilitate a coordinated urban瞨ural development, China must set up a system to trade right to development including first瞙and development right, second瞙and development right and urban land development right. Land owners and users are the ultimate traders and the value of right to development will be determined through market transactions.

Key Words: land utilization regulation; transfer of right to development; cultivated瞝and protection; quota exchange