刑法方法論與司法邏輯

摘要：從程序法、證據(jù)學以及司法改革的角度切入錯案防止問題是必要的，但實體法也應(yīng)該為減少錯案貢獻自身力量。合理的刑事實體法理論，必須考慮方法論的合理性，必須考慮司法規(guī)律、司法邏輯，必須有助于解決某些司法難題，以最終實現(xiàn)人權(quán)保障的目標。以刑法為切入點，要防止錯案，最為根本的是要堅持刑法客觀主義立場。在這一立場指導(dǎo)下，形成客觀優(yōu)先、分層次判斷、實質(zhì)判斷的刑法方法論及相應(yīng)的司法邏輯。刑法基本立場、刑法方法論、刑事司法邏輯三者之間應(yīng)該具有內(nèi)在統(tǒng)一性。為此，有必要對我國犯罪構(gòu)成四要件說進行改造，確立客觀要素在犯罪論體系中的核心地位和優(yōu)先性，將傳統(tǒng)上的主觀判斷盡可能還原為客觀判斷，并建構(gòu)判斷主觀要素的“客觀標準”，建構(gòu)階層的犯罪論體系。蘊含在新的理論構(gòu)造背后的刑法基本立場、刑法方法論作為一種觀念形象，對于合理的司法邏輯的形成必定會發(fā)揮積極影響。

關(guān)鍵詞：刑事錯案；刑法客觀主義；方法論；犯罪論體系；司法邏輯

中圖分類號：DF61文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.02

引言近年來，杜培武、佘祥林、趙作海等人因為錯案而入獄；也有人因為被錯判死刑并立即執(zhí)行，在真兇出現(xiàn)后，案件仍然得不到糾正。在這些媒體連篇累牘地報道的案件之外，還有大大小小的刑事錯案沒有進入公眾視野。錯案屢禁不絕，令人痛心疾首?！板e誤定罪一旦被發(fā)現(xiàn)，一系列的社會麻煩（當事人抗議、公眾議論、媒體曝光、冤案受害人提起的行政訴訟以及隨后發(fā)生的國家賠償）通常會接踵而至，這會損害司法機關(guān)乃至法律本身的權(quán)威和形象?！保?］每一次錯案之后，也都有司法人員為此受到追究，付出相應(yīng)代價，但錯案卻依然無法避免［2］。誰能終結(jié)錯案？這在中國是一個經(jīng)常考驗公眾神經(jīng)、引起廣泛社會關(guān)注，且常常讓人感到無解的問題。

這些錯案都有一個共同特點：在審理過程中，原本就存在很多疑點，但錯誤依然無法避免。對此，通常的反思是公、檢、法機關(guān)沒有堅持“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”和“疑罪從無”的原則，辦案機關(guān)都有責任；因為個別地方強勢部門的干預(yù)，使得檢察院和法院不能獨立行使司法權(quán)，因此，錯案在所難免。為此，人們往往希望通過正確實施《刑事訴訟法》，或者通過深入推進司法體制改革，確保公安、司法機關(guān)獨立行使職權(quán)來最大限度地保障公民的人身自由和各項權(quán)利，以有效防止類似佘祥林、趙作海案的錯案冤案再度發(fā)生。

我認為，從程序法、證據(jù)法以及司法改革的角度切入錯案防止問題是傳統(tǒng)的思路，也是很好的思路。但是，僅僅從與程序運作相關(guān)聯(lián)的角度對此問題進行思考，還遠遠不夠。實體法也應(yīng)該為錯案防止作出應(yīng)有貢獻。實體法研究的缺席，必然會使某些錯案（特別是經(jīng)常性發(fā)生，但在媒體關(guān)注視野之外的“小”錯案）的防止沒有依托。此外，在沒有地方干預(yù)，但案件的定性本身存在相當難度時，實體法上的指導(dǎo)，特別是刑法基本立場和方法論的指導(dǎo)，對于錯案防止更有價值。刑法基本立場和方法論對于司法人員的判斷和職業(yè)養(yǎng)成至關(guān)重要，而司法人員的立場、思維、職業(yè)素養(yǎng)，法律共同體的價值取向等，對于防止錯案具有決定性意義。司法人員只要不是亂作為，堅持程序正義，按照一定的基本立場、方法論行事，能夠獨立堅持自己的見解，就能夠有效減少錯案。

在我看來，從實體法的角度切入，要防止錯案，最為根本的是要堅持刑法客觀主義立場，在這一立場指導(dǎo)下，形成相應(yīng)的刑法方法論。只要方法論正確，就能夠“以理性的，因而也是可檢驗（nachvollziehbar）和可控制的方式導(dǎo)向某一理論上或?qū)嵺`上的認識，或?qū)驅(qū)σ延姓J識之界限的認識”［3］。

刑法客觀主義的基本要求是著眼于外部及已經(jīng)現(xiàn)實發(fā)現(xiàn)的各個犯罪行為及其結(jié)果，而且客觀化、類型化、抽象化的行為的存在直接決定了其本體理論上的基本取向，使其理論脈絡(luò)更為清晰。刑法客觀主義以行為刑法為前提來區(qū)別刑法所規(guī)定的犯罪類型，因此，現(xiàn)實主義的立場得以確立，這就決定了刑法學對犯罪行為之定型化的理解及提倡。刑法客觀主義強調(diào)，犯罪成立的首要條件是行為符合刑法各條所規(guī)定的構(gòu)成要件，所以，行為、構(gòu)成要件都是刑法客觀主義中至關(guān)重要的范疇。犯罪行為可能是由有特殊素質(zhì)或個體際遇的具體個人實施的，行為人的具體表現(xiàn)也千差萬別，但是，刑法客觀主義完全剝離了行為之間的差異。刑法客觀主義的立場，使得判斷有依托，且判定標準明確，符合現(xiàn)代法治國家的價值取向，因此，成為主流的刑法學思潮［4］。刑法客觀主義在當代各國刑法學理論中占據(jù)絕對優(yōu)勢的地位，所以，今天的問題不在于要不要堅持刑法客觀主義，而是要討論如何堅持的問題（究竟是在行為無價值論的基礎(chǔ)上還是結(jié)果無價值論的基礎(chǔ)上堅持刑法客觀主義）。關(guān)于刑法客觀主義，與本文關(guān)系最為密切的是以下兩個問題：（1）客觀主義是刑法基本立場，也是方法論。既然是方法論，就需要進一步討論在客觀主義指導(dǎo)下刑法適用的司法邏輯這一問題。有正確的方法論作指導(dǎo)，錯案數(shù)量一定會減少。（2）通過在實體法上堅持刑法客觀主義，在程序法上堅持控訴、審判權(quán)力分離、獨立行使的原則，嚴格排除非法證據(jù)，就一定會有助于大幅度減少錯案，實現(xiàn)疑罪從無。因此，如果堅持刑法客觀主義立場，那么，實體法研究也能夠為錯案防止作出自己的應(yīng)有貢獻。

現(xiàn)代法學周光權(quán)：刑法方法論與司法邏輯刑法客觀主義的基本要求是在承認犯罪認定是一個復(fù)雜過程的前提下，重視客觀要素，確保對客觀要素的判斷具有優(yōu)先于主觀要素的地位，借助于階層的犯罪成立理論，通過遞進式檢驗，實現(xiàn)刑法思維的客觀性。按照現(xiàn)代意義上的刑法客觀主義的立場，要有效防止錯案，就必須同時考慮以下三方面：（1）客觀判斷絕對優(yōu)先的理念，以杜絕“心情刑法”的方法論侵入刑法客觀主義領(lǐng)域。（2）犯罪要件和要素均應(yīng)當接受遞進式、交互式檢驗的理念，以確保刑法思維具有“位階性”。（3）在進行復(fù)雜檢驗過程中貫徹實質(zhì)判斷的理念。

一、客觀優(yōu)先的刑法方法論與司法邏輯（一）客觀要件絕對重要

犯罪的客觀要件，是指對法益施加損害的行為事實的基本要素的總和。立法者從大量存在的違反規(guī)范并造成法益侵害的行為中，歸納出違法的行為作為刑法中的典型類型加以規(guī)定，并規(guī)定相應(yīng)的處罰，這種典型類型就是犯罪客觀要件。這一要件不是具體的犯罪事實，而是從大量犯罪現(xiàn)象中歸納出來的觀念性的概念。犯罪客觀要件的任務(wù)就在于具體描述刑法所禁止的定型性不法內(nèi)容，以確定其是否可罰。犯罪客觀要件的要素包括：主體、實行行為（作為、不作為）、行為客體、結(jié)果、因果關(guān)系、行為的附隨狀況等?？陀^構(gòu)成要件符合性，就是指行為人的行為必須與法定的分則個罪的客觀罪狀規(guī)定相一致?？陀^的構(gòu)成要件符合性是違法性、有責性判斷的基礎(chǔ)，成為犯罪成立的第一要件。

1.客觀要素的重要性

強調(diào)客觀構(gòu)成要件絕對重要的觀念，在本文所關(guān)切的范圍內(nèi)具有以下意義：（1）能夠?qū)⒆镄谭ǘㄟ@一刑法基本原則落到實處。任何行為成立犯罪，其應(yīng)當具備的前提是和刑法分則罪狀描述的典型事實相一致，這是罪刑法定的當然要求，也是整個刑法規(guī)范評價的基礎(chǔ)。所以，構(gòu)成要件的觀念基礎(chǔ)實際上就是罪刑法定原則。而正是基于構(gòu)成要件的觀念，司法人員才能將犯罪行為區(qū)別于其他社會現(xiàn)象，并進而能夠進行具體的責任判斷。（2）對于客觀上沒有法益侵害的行為，不能定罪處罰。例如，試圖殺人而誤將稻草人當作仇人開槍的、經(jīng)營國家并不專營專賣的物品的、為殺害丈夫而用糖精煮湯圓給其吃的等，都應(yīng)該直接作無罪處理。司法人員沒有必要再去訊問行為人。即使行為人自行供認具有殺人、非法經(jīng)營的意思，也不能就此認定前述行為人分別構(gòu)成故意殺人罪或非法經(jīng)營罪。（3）客觀要件容易檢驗，不像行為人認識、意志等內(nèi)容存在于人的內(nèi)心，且易于變化。重視犯罪客觀要件的判斷，根據(jù)客觀要素是否存在進行判斷，而不是僅僅靠言詞證據(jù)，有助于反對司法上利用恐嚇、誘供、疲勞審訊等非法手段逼取口供。例如，對一起中年婦女在家里被殘忍地殺害，而當時死者的丈夫不在家的案件，偵查機關(guān)在沒有其他客觀事實加以佐證時，直接將被害人的丈夫作為重大嫌疑人進而逼取其口供，從實體法的角度看，這就是缺乏客觀要素絕對重要的理念，存在方法論上的錯誤。從程序法或司法體制的角度看，則是命案必破的政策、辦案指標的存在，使得無罪推定原則形同虛設(shè)。 對司法實務(wù)中這種通常性的謬誤，有學者批評道：“從認定犯罪的方法而言，當行為人的行為造成被害人死亡時，司法人員總是首先習慣于訊問被告人（或嫌疑人）當時是想殺人還是想傷害。而當被告人回答只想傷害，客觀上又存在殺人的可能性時，司法人員總是想方設(shè)法讓被告人承認自己當時想殺人，甚至刑訊逼供，進而還會造成冤假錯案。事實上，司法機關(guān)應(yīng)當先根據(jù)客觀行為及其所造成的結(jié)果，確定行為的性質(zhì)，然后再考察行為人是否具有與之相符合的主觀心理狀態(tài)；而不是相反?！保?］因此，貫徹客觀要素絕對重要的理念，強制性地要求司法人員去收集足以證明客觀事實的證據(jù)，存疑時作有利于被告人的考慮，而不是先取得犯罪嫌疑人、被告人的口供。

在我國刑事司法實務(wù)中，客觀要件絕對重要的觀念并未真正得到確立，主觀要素往往具有優(yōu)越地位。犯罪嫌疑人、被告人的口供具有證據(jù)能力，但是，在司法實務(wù)中，個別司法人員過于夸大口供的證明力，仍然習慣于將其看作“證據(jù)之王”，在無法查明犯罪嫌疑人、被告人的故意、過失、目的時，也通過刑訊逼供、脅迫、欺騙等非法手段獲取口供，試圖以口供補強犯罪主觀要素。在刑事訴訟法學上，犯罪事實在何種范圍內(nèi)需要口供來補強，存在罪體說和實質(zhì)說的爭論。但無論是哪一種學說，都肯定主觀要素不需要口供補強（口供的補強規(guī)則）。(參見:田口守一.刑事訴訟法［M］.5版.張凌，譯.北京：中國政法大學出版社，2011：302.) 這樣的司法邏輯必然產(chǎn)生錯案隱患。所以，當下錯案的發(fā)生之所以防不勝防，與司法上過于重視行為人是否存在惡的意思、刑訊逼供較多、程序法受漠視有關(guān)，但也與實體法的理論指導(dǎo)不夠，沒有讓司法人員形成客觀要件絕對優(yōu)先的觀念有關(guān)。

2.必須先客觀后主觀

在大陸法系國家中，對行為的客觀判斷和主觀判斷是分層次進行的。客觀判斷分兩個步驟進行：行為在客觀上是否符合構(gòu)成要件；行為在客觀上是否具有實質(zhì)的違法性。而主觀判斷就是對個人責任的判斷。

在我國平面、閉合式犯罪論構(gòu)造中，主觀和客觀的關(guān)系并不清晰，習慣于從主觀到客觀，導(dǎo)致某些疑難案件難以得到正確處理。有學者指出，司法實務(wù)中的“類似觀點之所以流行，是因為人們將在故意支配下的任何舉動，都當成了成立犯罪所要求的‘客觀；是因為從主觀到客觀地認定犯罪”。(參見:張明楷.犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素［M］.北京：北京大學出版社，2010：46.) 一方面，在我國目前流行的犯罪論體系中，缺乏評價的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要，在平面式結(jié)構(gòu)中看不出哪一個要件需要優(yōu)先評價，也就無法防止人們先判斷主觀要件符合性是否存在。這種理論構(gòu)架的直接后果就是人們在考慮主觀要件之后才考慮客觀要件，容易將雖無法益侵害，但行為人主觀上有惡性的身體動靜（但不是實行行為）認定為犯罪。例如，我國刑法學在不能犯與未遂犯的區(qū)分問題上，采用了抽象危險說甚至主觀危險說，人為擴大了未遂犯的成立范圍，刑法就可能在某些問題上無可避免地陷入主觀主義的陷阱之中。另一方面，與犯罪的客觀情況緊密相關(guān)的主觀要件，例如犯罪心理、刑事責任年齡等，往往也成為構(gòu)成事實的一個組成部分，從而作出“眉毛胡子一把抓”的整體性判斷。例如，在危害后果已然發(fā)生的情形下，行為人沒有過失，就不可能成立過失犯罪，按照現(xiàn)存犯罪構(gòu)成理論，由于四大要件是“一榮俱榮、一損俱損”的關(guān)系，沒有犯罪心理就等于沒有過失犯罪行為，這樣疏忽大意和過于自信的心理狀態(tài)又屬于與客觀的構(gòu)成事實有關(guān)的內(nèi)容，成為一種“凝固的”、事實形態(tài)的犯罪事實。這樣的分析進路，明顯不利于保障人權(quán)。如果要有效防止錯案，實現(xiàn)罪刑法定原則，就應(yīng)當優(yōu)先考慮行為客觀方面的特征，再對主觀要件進行評價。

客觀判斷優(yōu)先的方法論，和我所主張的（新）行為無價值論相一致。這種二元的行為無價值論體系將犯罪視作違反行為規(guī)范，進而侵害法益的行為，驅(qū)除了道德主義的影響、告別了舊規(guī)范違反說，并同時考慮新規(guī)范違反說和行為的法益侵害導(dǎo)向性說，其呈現(xiàn)出以下全新的面貌：（1）對違法性的看法會比舊規(guī)范違反說更為客觀；（2）會特別重視法益概念，認為其與行為概念具有同等價值；（3）對主觀要素會進行嚴格限定，減少其范圍，嚴格區(qū)分違法和責任；（4）會特別重視將行為和結(jié)果聯(lián)系起來的客觀歸責理論；（5）刑法之所以保護行為規(guī)范的有效性，其主要目的在于保護法益。而法益是否受到侵害，必須結(jié)合行為客體、具體行為類型、行為主體、行為的危險程度等進行判斷。因此，新行為無價值論必然重視客觀構(gòu)成要件［6］。

當然，重視客觀構(gòu)成要件，并不等于輕視主觀構(gòu)成要件，只不過是承認其判斷必須滯后于客觀判斷；同時，重視客觀構(gòu)成要件，也不是要全然否定客觀判斷過程中對主觀要素的考慮。例如，對客觀歸責的判斷屬于客觀構(gòu)成要件判斷中的當然內(nèi)容，但是，當行為人知道列車的某個座位下有炸彈，而買票并說服他人乘坐該列車旅行時，行為人即已制造了不被容許的風險。換言之，客觀的風險是不被容許的風險，并不全然和主觀構(gòu)成要件無關(guān)、和行為人的故意或過失無關(guān)。但也不能因為客觀歸責難以離開行為人的特別認知，就認為其“不客觀”，理由在于：一方面，按照（二元的）行為無價值論，行為在一定情況下原本就和主觀要素存在聯(lián)系。行為人“因其主觀之特殊認知，而成為認定其有制造并實現(xiàn)危險及因而予以客觀歸責之依據(jù)。由此可見，人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責亦具主觀要素?！保?］行為人擁有特殊認知而實施一定行為時，客觀上對法益更危險，對其歸責也在情理之中。另一方面，依照羅克辛的說法，在犯罪理論體系上，客觀歸責理論屬于目的理性體系的一部分。目的理性體系本來就是新康德學派思想的充分表現(xiàn)，要把價值判斷充分運用在客觀事物的評價上。所以，客觀事物的主觀化不足為奇［8］。

（二）盡可能將傳統(tǒng)上對主觀要素的判斷還原為對客觀要素的判斷

德國刑法學在最近三四十年的發(fā)展軌跡，總體上可以看作是將構(gòu)成要件的判斷重心與判斷起點，從主觀部分轉(zhuǎn)移到客觀部分的過程。在這中間，起主導(dǎo)作用的是客觀歸責理論。這對于我國當下的犯罪論體系變革具有重要的啟發(fā)意義和推進功能。對此，有學者指出，客觀歸責理論使得故意犯的重心由主觀判斷轉(zhuǎn)移到客觀判斷。這實際上意味著，在主觀不法與客觀不法的角力中，借助客觀歸責理論，客觀構(gòu)成要件的判斷被推到了優(yōu)先位置［9］。

1.先確定客觀可歸責性，再判斷故意

如果堅持客觀歸責理論，就會認為傳統(tǒng)上以故意處理的問題，很多都是客觀問題，和行為人的認知無關(guān)，在客觀構(gòu)成要件階段就可以排除歸責性，不需要待到責任判斷時再否定其故意性。例如，甲打傷乙，因救護車出事乙死亡的，如果持相當因果關(guān)系說，會認為結(jié)果的出現(xiàn)異常，偏離了甲的實行行為；同時，也可以從主觀要件限定，即行為人甲無法認識救護車出事這種重大偏離，從而沒有故意。但這首先是一個客觀歸責的問題。故意是以存在因果關(guān)系為前提的，只有具備了客觀上的可歸責性才有必要去考慮主觀要素?？陀^歸責理論因為從一開始就排除了某些客觀構(gòu)成要件的符合性，因而間接地限定了故意犯的成立范圍。

2.對過失犯的認定，可以提早到客觀構(gòu)成要件符合性階段判斷

對過失犯的判斷步驟，客觀歸責理論提供的思路是：將行為人所制造的、法所反對的結(jié)果放在客觀構(gòu)成要件中，借助于價值要素和禁止的危險范疇進行分析，再結(jié)合檢驗過失內(nèi)涵的具體標準，如果認為該結(jié)果可以歸咎于行為人的行為時，就可以認為行為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的實行行為。在客觀歸責之外，無需再考察注意義務(wù)是否被行為人所違背。因此，客觀歸責理論對于考察過失犯而言，是一種非常重要的理論，客觀歸責理論是認定過失犯的核心理論，提供了解釋過失犯的全新思路。

對過失的判斷，只要可以將行為制造的風險解釋為是可以被允許的，就可以作出否定判斷；風險不被允許的判斷，屬于對過失犯客觀不法要素的討論。在這樣的思考前提下，處理過失行為的歸責評價，首先要探究行為人是否制造了法所不容許的風險；其次則是驗證風險制造行為是否與結(jié)果發(fā)生有一般的因果關(guān)聯(lián)；最后再考慮因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。也正是在這個意義上，羅克辛認為，客觀歸責理論的實際意義，主要存在于過失犯罪之中［10］。

（三）必須建立判斷主觀要素的“客觀”標準

刑法客觀主義不是不重視主觀要素，而是認為其作用是居于客觀要件之后的。同時，至關(guān)重要的一點是：因為故意、過失的判斷非常困難，因此一定要建立具體的判斷規(guī)則，以確保思維不出錯。這里筆者將以間接故意的認定為例加以說明。

有學者指出：故意在實踐中就是指行為人的意志［11］。有認識過失和間接故意的區(qū)別，就不在于其認識因素，而在于意志因素。對于放任的意志性，應(yīng)當從行為與結(jié)果之間的主觀聯(lián)系上加以說明，也就是對危害后果的消極容許、包容、同意和接受。間接故意中的放任，是一種容認，即行為人雖然不是積極地希望發(fā)生其所預(yù)見的犯罪事實，但是具有如果它發(fā)生了也是沒有辦法的事這種心理態(tài)度。也有學者明確指出：“有意識地放任后果發(fā)生是主體不希望發(fā)生危害社會后果但容忍其發(fā)生的思維過程”［12］。對此，王作富教授也曾經(jīng)指出，放任并不是對結(jié)果的發(fā)生持半斤八兩的態(tài)度，間接故意是放任結(jié)果發(fā)生，而非“放任結(jié)果不發(fā)生”［13］。

對于間接故意的容認（放任）的含義，不少學者試圖通過各種修補理論（漠然性說、防果意思表現(xiàn)理論、認真說、可能法益侵害決定說等）來揭示。但也有學者認為，如何判斷容認，還缺乏必要的規(guī)則［14］。一個有效的故意理論，也必須誠實面對而非逃避或遮掩故意在訴訟上證明的困難［15］。我認為，如果要在實體法上提出認定容認的“客觀標準”，就需要同時結(jié)合以下三個層次進行判斷。

1.判斷容認的前提：對結(jié)果發(fā)生有蓋然性認識

這是要確定行為人是否存在容認結(jié)果發(fā)生的“客觀事實”，使得對主觀要素的判斷能夠盡可能客觀。在間接故意的場合，行為人預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的可能性是相當高的，程度高于有認識過失的可能性，低于直接故意的必然性。例如，不是特別近的距離開槍，但是，有使被害人死亡的高度可能性的，肯定殺人的間接故意并無不妥。這主要是因為蓋然性認識的有無與案件事實直接相關(guān)，認識之有無屬于“顯性”事實，較為容易判斷，根據(jù)行為人對事實的預(yù)見程度高低判斷間接故意的有無，在很多情況下就不會是一件太困難的事情，所以強調(diào)放任與蓋然性認識有關(guān)，就具有現(xiàn)實意義。對此，有學者認為，在結(jié)果發(fā)生可能性遠較不發(fā)生的可能性為大的場合，根據(jù)事實性判斷而不是意志因素肯定間接故意的存在，可以防止刑法理論過度陷入“心情刑法”的危險［16］。

2.容認的意志因素Ⅰ：對結(jié)果的認真態(tài)度

要成立容認，就結(jié)果發(fā)生的可能性而言，認真態(tài)度是不可或缺的要素，必須真的認為結(jié)果有發(fā)生的可能性，且予以容忍，才屬于間接故意。估算后不接受結(jié)果的，或者沒有進行過估算，并不真的認為結(jié)果會發(fā)生，不應(yīng)當成立間接故意，但可能成立過失。

即便在行為人實施危害行為時不計后果，結(jié)果瞬間發(fā)生的，要肯定容認，也完全可以認為行為人有認真態(tài)度，曾經(jīng)作過估算。一方面，“不計后果”不是指行為人完全“不計算”后果，而應(yīng)當解釋為無論發(fā)生什么后果，其都可以接受。只不過估算的時間比那種蓄謀已久的犯罪要短暫而已。另一方面，是否認真估算，是相對于過失而言的。有認識過失是經(jīng)過估算以后，認為結(jié)果“真的不會發(fā)生”；而不計后果實施危害行為的場合，是經(jīng)過估算以后，認為結(jié)果“真的會發(fā)生”，而如果結(jié)果真的發(fā)生了，也在所不惜。

對于認真地進行估算的這一要素在放任中的重要性，許多學者都深表贊同。例如，羅克辛就認為所謂的接受、容認結(jié)果發(fā)生，應(yīng)以行為人是否基于嚴肅認真的判斷，然后產(chǎn)生有侵害法益可能性的決定，作為判斷行為人對結(jié)果是否在內(nèi)心里接受或者容忍的依據(jù)。即只要行為人產(chǎn)生了可能侵害法益的決定，就滿足了間接故意所要求的意志因素（決定說）。詳言之，當行為人真的估算構(gòu)成要件有可能實現(xiàn)時，為了達成原定目標，仍然實施行為，即表示接受犯罪最終會實現(xiàn)的結(jié)果，不管這個結(jié)果是不是行為人所喜歡的，都構(gòu)成間接故意。反之，如果行為人雖然預(yù)見結(jié)果發(fā)生的可能性，但并不真的認為結(jié)果會發(fā)生，也沒有在必要時接受結(jié)果發(fā)生的心理準備，只是輕率地相信結(jié)果不會發(fā)生，則是有認識過失。羅克辛同時強調(diào)，相信結(jié)果不會發(fā)生和希望結(jié)果不會發(fā)生并不相同，相信結(jié)果不會發(fā)生，通常是高估自己左右事態(tài)的能力，因此并沒有認真估算結(jié)果的實現(xiàn)可能性，因此欠缺故意，但認真估算結(jié)果發(fā)生可能性并且沒有相信結(jié)果不會發(fā)生，卻始終可能希望走運而結(jié)果不發(fā)生，因此，單純地希望結(jié)果不發(fā)生并不能排除故意［17］。

3.容認的意志因素Ⅱ：對結(jié)果發(fā)生無所謂

經(jīng)過認真估算后，不能接受結(jié)果的，不是容認。但是，具有認真態(tài)度，且對結(jié)果能夠接受的，是容認。這意味著行為人對于結(jié)果的發(fā)生毫不在意、漠不關(guān)心，但卻認可、接受后果，即便結(jié)果發(fā)生了，也不違背其本意，使具體危險轉(zhuǎn)化為具體的實害后果。在間接故意中，危害后果是主體為實現(xiàn)自己在該犯罪構(gòu)成以外的意圖所付出的代價。換言之，犯罪人的意志對后果不是采取積極的立場，而是采取消極的立場，因為這種后果是犯罪人為達到其他目的而實施的行為的附帶結(jié)果。

行為人是否“接受危害結(jié)果發(fā)生的危險”是決定間接故意成立的根據(jù)。如果行為人對可能發(fā)生的結(jié)果持接受態(tài)度，盡管該結(jié)果只是其行為目的的“附帶”結(jié)果，也可以說該結(jié)果是行為人所愿意發(fā)生的；相反，如果行為人認為結(jié)果不可能發(fā)生，自信完全能夠避免，就可能屬于過失。行為人對危害結(jié)果有所預(yù)見，但不希望也不接受其發(fā)生，是這種過失的典型特征。例如，一個司機在市區(qū)街道上莽撞地開車漫游時，已經(jīng)預(yù)見到不注意就可能會撞上人，但他自信其個人有駕馭風險的能力，肯定可以避免結(jié)果的發(fā)生，就是有認識過失。對此更為詳盡的分析，請參見:周光權(quán).論放任［J］.政法論壇，2005,（5）：72.

之所以要特別強調(diào)建立認定主觀要素的“客觀標準”，是因為：（1）中國刑法對故意犯處罰重，法定刑跨度大，法定最高刑可能是死刑，而過失犯罪的法定最高刑多為7年有期徒刑。因此，只有建立相對客觀的判斷主觀要素的標準，才能防止將有認識過失錯誤認定為間接故意。（2）防止刑訊逼供：在我國強調(diào)主觀判斷的“客觀化”這一點，對于激勵司法人員查明事實，防止司法人員通過刑訊逼供探尋行為人內(nèi)心意志，逼取口供，有積極意義。

二、分層次判斷的刑法方法論與司法邏輯要切實保障人權(quán)，防止出錯，反復(fù)對構(gòu)成要件要素進行檢驗，就必須在刑法方法論上強調(diào)分層次判斷的重要性。有學者指出：“從形式到實質(zhì)、從一般到具體、從客觀到主觀、從原則到例外的判斷方式，亦即，首先為‘構(gòu)成要件該當性之形式的、一般的、原則的判斷，其次為‘違法性之客觀的、實質(zhì)的、例外的判斷，最后為‘有責性（責任、罪責）之主觀的、實質(zhì)的判斷；依此三階段之順序，乃最合經(jīng)濟，最為合理，且錯誤亦少。”［18］在我國犯罪構(gòu)成“四要件說”中，犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面諸要件緊密關(guān)聯(lián)，彼此印證，形成一個完整的證明體系，從而共同維持著犯罪事實的整體性。如果行為事實符合構(gòu)成要件，在理論上就可以得出結(jié)論，符合四個要件的行為可以受到否定性的實質(zhì)評價，即依據(jù)犯罪構(gòu)成，就可以具體的構(gòu)成要件為標準，來判斷哪些行為具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰的犯罪行為。所以，對犯罪的判斷即可一次完成。“四要件說”的理論構(gòu)造雖然能處理常見多發(fā)型案件，但在面對疑難案件時，出錯的幾率較大，即便能夠得出結(jié)論，在說理上也不透徹；可能導(dǎo)致犯罪成立的范圍太廣，明顯不利于被告人，起不到防止錯案的應(yīng)有作用。因此，強調(diào)分層次判斷的刑法方法論具有特殊針對性。

在我看來，刑法方法論上的分層次判斷包括兩項內(nèi)容：遞進式判斷和交互檢驗。

（一）遞進式判斷

1.犯罪論體系的遞進式判斷

影響全世界三分之二國家的階層性犯罪論體系將犯罪判斷分為構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性這三個層次，使得刑法判斷總體上具有層次性，以盡可能確保刑法思維不出錯。對此更為詳盡的分析，請參見：周光權(quán).犯罪論體系的改造［M］.北京：中國法制出版社，2009:17.

階層的犯罪論體系經(jīng)過了古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系、目的論犯罪論體系、功能性（目的理性）犯罪論體系等漫長的發(fā)展過程。階層的理論，決不是憑空而來，其形成、發(fā)展和變化背后，受哲學思想、社會學思想以及社會思潮的深刻影響。古典犯罪論體系以19世紀的實證主義哲學為基礎(chǔ)，實證主義強調(diào)“觀察優(yōu)于想象”，因而強調(diào)要將主觀和客觀上可以被觀測、可以被計量的、易于證明的要素作為構(gòu)成要件要素和違法性評價的基礎(chǔ)。古典犯罪論體系堅持自然行為論，排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素，認為其在解釋上必須作價值補充，難以做到客觀和精確。在因果關(guān)系問題上，古典犯罪論體系只接受相當因果關(guān)系說。在正犯與共犯的區(qū)分問題上，古典犯罪論體系認為客觀上實施構(gòu)成要件行為的人是正犯，其他人為教唆犯或幫助犯（形式客觀說）。在構(gòu)成要件判斷上，古典犯罪論體系只承認法定的阻卻違法事由。在責任判斷上，承認與客觀行為對應(yīng)的心態(tài)是罪過，從而堅持心理責任論。古典犯罪論體系有諸多不妥，但是，對于確保法官思考的客觀性、可靠性，不殃及無辜，對于實踐法治國的理想，都具有重要意義。新古典犯罪論體系深受新康德哲學的影響。新康德哲學認為，所有的社會現(xiàn)象或者客觀事實背后都一定有價值指涉，因此，我們應(yīng)該按照一定的價值理念來區(qū)分客觀存在的事實和現(xiàn)象，從價值觀的角度對事實進行梳理，建構(gòu)知識體系。新古典犯罪論體系承認社會行為論，在構(gòu)成要件的解釋上進行價值補充，構(gòu)成要件開始具有主觀色彩。對于違法性判斷，新古典犯罪論體系承認實質(zhì)的違法性、超法規(guī)的阻卻違法事由。在責任問題上，新古典犯罪論體系創(chuàng)造了“非難可能性”這一價值標準，提出了期待可能性概念。上述分析表明，在新古典犯罪論體系中，價值評價貫穿了犯罪判斷的全過程。目的論的犯罪論體系則是建立在哲學現(xiàn)象學和本體論的基礎(chǔ)之上的，承認人的行為和動物不同，絕不是盲目的，一定具有目的性，人可以憑借其思考、規(guī)劃、選擇來控制事態(tài)發(fā)展的因果流程。這樣，主觀的構(gòu)成要件要素被承認，犯罪論體系有了重大變革。對此，請參見：克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論：第1卷［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005:123；林東茂.一個知識論上的刑法學思考［M］.增訂3版.臺北：臺灣五南圖書出版公司，2007:27.

對于犯罪論體系的發(fā)展，學者們之所以如此盡心鑿力，是因為人們充分認識到：如果在實體法意義上，對于犯罪的認定設(shè)計得過于粗疏，對于犯罪的判斷停留在比較樸素、原始的認識階段，思維具有任意性、不確定性，就很難確保相同情況，相同處理，刑事司法隨時蘊藏著犧牲被告人人權(quán)的危險。而19世紀末發(fā)源于德國的階層性犯罪論體系，研究行為構(gòu)成犯罪的最起碼的條件，以及這些條件的實質(zhì)內(nèi)容、判斷順序和內(nèi)在相互關(guān)系，為司法人員認定犯罪提供了指引，能夠最大限度地防止司法上出現(xiàn)錯誤。換言之，“犯罪理論的發(fā)展，乃在于建立一套邏輯構(gòu)架，作為科學判斷的基礎(chǔ)，進而將法律的思考予以實證化、系統(tǒng)化?！保?9］

我國有的學者對平面式“四要件說”進行辯護，認為犯罪成立體系的首要考慮是對整體平面的刑法規(guī)范如何切割、如何便于分析的問題，“四要件說”將整體平面的刑法規(guī)范分為四塊，形成四個構(gòu)成要件平起平坐、同等重要、無先后判斷次序的封閉式結(jié)構(gòu)，也基本能夠達成構(gòu)成要件符合性－違法性－有責性的理論構(gòu)造同樣的判斷效果［20］。但是，這一觀點值得商榷，理由在于：（1）犯罪的本質(zhì)是行為違法而且可以非難，“犯罪論體系的支柱是不法和責任這兩大范疇”［21］。階層性理論中的構(gòu)成要件符合性、違法性都是為了揭示行為的違法實質(zhì)，有責性是為了揭示行為的非難可能性?！八囊f”中的客觀要件不能展示違法性的所有內(nèi)容，作為主觀要件的故意、過失以及責任年齡等要素也不等于責任的所有內(nèi)容，身份作為主體要件的要素缺乏獨立性（因為身份是客觀的違法要素），因此，四要件說內(nèi)部結(jié)構(gòu)不明晰，不能揭示犯罪本質(zhì)。按照大塚仁教授的說法，僅僅平面地而非階層地看待犯罪要素，既難以判定犯罪的成立與否，也難以具體地論及所成立的犯罪的輕重［22］。（2）“四要件說”不能在犯罪論體系中討論違法阻卻事由和責任阻卻事由，理論體系難言周延，不能達到在犯罪論體系結(jié)構(gòu)內(nèi)部為被告人提供辯護余地的目的。（3）“三階層體系使得行為人僅在責任范圍內(nèi)承擔刑事責任，易言之，有責性能夠順利解決行為人在何種范圍內(nèi)對違法事實承擔責任的問題，而四要件體系有時難以做到這一點?！保?3］

2.客觀構(gòu)成要件內(nèi)部的遞進式判斷

對于犯罪論體系的判斷，要分層次進行；對于決定刑法的客觀主義取向的客觀構(gòu)成要件的檢驗，同樣也應(yīng)該分層次進行?？陀^歸責理論的建構(gòu)就試圖在這方面作出一些有益的探索。

客觀歸責理論建立了三個遞進式的、相對完善的判斷規(guī)則：制造法所禁止的風險；實現(xiàn)法所禁止的風險；構(gòu)成要件的效力范圍。按照客觀歸責理論的邏輯，能否進行結(jié)果歸責，需要依次進行以下遞進式檢驗：第一層次，要考察行為是否制造了不被容許的危險。在故意行為中，降低風險的行為，等于沒有制造危險，因此不能將結(jié)果歸咎于行為；制造容許的危險的行為，并為造就法所反對的危險，所以也不能將結(jié)果歸咎于容許危險范圍內(nèi)的行為。對過失犯而言，只有當某種行為客觀上逾越容許的危險范圍，并制造法所禁止的危險的，才有過失?！霸诰唧w的結(jié)果上，基于一個構(gòu)成要件相當性的因果流程，所實現(xiàn)的必須恰恰是行為人舉止的‘違反義務(wù)性，易言之即所實現(xiàn)的法律上所反對的那個危險，該危險是因為行為人對謹慎義務(wù)的違反而被造成或者提高，依照相關(guān)規(guī)范的保護目的該危險之產(chǎn)生正是應(yīng)該注意避免的?！保?4］這一層次的檢驗，重點是為了強調(diào)：僅僅造成結(jié)果和違反謹慎義務(wù)自身，并不構(gòu)成過失結(jié)果犯的不法構(gòu)成要件。第二層次，要判斷危險行為是否導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，為此，要認真考察：危險行為與結(jié)果的發(fā)生，是否是常態(tài)關(guān)聯(lián)，結(jié)果對于最初的實行行為而言是否是通常的？行為沒有創(chuàng)設(shè)新的風險，但明顯升高了風險的，是否能夠?qū)⒔Y(jié)果歸咎于行為？危險行為所引發(fā)的結(jié)果，是否在注意規(guī)范保護目的之外？最后一個層次，檢驗因果過程是否在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)，需要思考以下問題：參與他人故意的危險行為是否可以歸責？同意他人造成危險時，是被害人自我答責還是應(yīng)當將結(jié)果歸責于行為人；屬于專業(yè)人員獨立負責的領(lǐng)域，應(yīng)該如何進行歸責［25］？

通過上述遞進式檢驗，客觀歸責理論有效縮小了傳統(tǒng)因果關(guān)系理論（包括條件說、相當因果關(guān)系說）處罰范圍過大、標準模糊的弊端，能夠大幅度縮小歸責范圍，使得刑法懲罰變得相對精確，使大部分案件都能夠根據(jù)相對比較清晰的標準得出同樣清楚明了的結(jié)論，以確保實體法上的判斷不容易出錯。

（二）交互檢驗

交互檢驗，是指對于犯罪要素，要能夠從正面進行一般的、原則的判斷，但也要建立反向檢驗的規(guī)則，進行例外判斷，使得原則/例外思考、肯定/否定判斷能夠交互地、反向地進行。

1.原則/例外思考與犯罪論體系

前田雅英教授認為，如果要想找到一種能夠確保法的安定性、認定上容易、能夠排除恣意的犯罪論體系，就不能對犯罪成立與否進行直覺的判斷，或者使用“全體的考察法”，這樣會使得對犯罪的判斷變得很危險，判斷者的恣意也容易增大。但是，對犯罪論分得過細，可能只具有技術(shù)上的意義，沒有實際上的機能。從這個意義上講，對犯罪進行客觀與主觀、原則（構(gòu)成要件）與例外（阻卻事由）的區(qū)分的“兩分法”，是安定、合理和妥當?shù)摹Ｔ谄湫谭ń炭茣?，將犯罪論體系分為客觀構(gòu)成要件、違法阻卻事由、主觀構(gòu)成要件、責任阻卻事由四部分［26］，從而采用了原則/例外思考、正面檢驗/反面檢驗相結(jié)合的交互檢驗的刑法方法論。

之所以要進行正反兩面的檢驗，主要是考慮到：犯罪論體系針對所有危害社會的現(xiàn)象研究成立犯罪的一般條件，對于與犯罪具有某些相似之處，而又排除犯罪的事由這種“反面”的問題就不能回避。某種行為與犯罪行為在外觀上高度相似，事實上并不構(gòu)成犯罪，但極有可能被司法機關(guān)認定為犯罪時，犯罪論體系對此就必須加以討論。只有這樣才能全面、充分地說明犯罪的成立條件。事實上，在具體的個案中，一個行為的客觀方面與犯罪的客觀要件高度相似，但在客觀上沒有社會危害性時，犯罪的法益侵害性就被排除；一個行為的主觀方面與犯罪的主觀要件高度相似，但難以對行為人進行譴責時，犯罪人的非難可能性被排除。

按照交互檢驗的方法論，犯罪排除要件應(yīng)當置于犯罪論體系中討論，才能完成評價犯罪的任務(wù)，同時使超法規(guī)的違法阻卻事由、責任阻卻事由的系統(tǒng)理論得到發(fā)展。但在我國“四要件說”中，在論述全部犯罪構(gòu)成要件之后，再行討論正當防衛(wèi)等排除犯罪的事由，由于犯罪排除要件沒有被納入犯罪論體系，因而缺乏原則/例外思考、正面檢驗/反面檢驗相結(jié)合的“交互檢驗”方法，其弊端是非常明顯的：（1）我國現(xiàn)存的四要件理論是否能夠徹底完成評價犯罪的任務(wù)，很令人生疑。有學者正確指出：我國的犯罪論體系并未將判斷犯罪成立與否的所有因素整合到犯罪論體系中，法官僅通過對四要件的犯罪論體系的審查尚不能最終決定一個行為是否構(gòu)成犯罪，在司法實踐中，對于某一行為罪與非罪的評價，除了運用四要件犯罪構(gòu)成之外，還存在著兩個輔助標準：違法阻卻事由和犯罪概念（《刑法》第13條）［27］。（2）如果先作出行為是否符合四個構(gòu)成形式解釋，肯定其符合（積極的）犯罪構(gòu)成之后，再最終否定犯罪的成立，就使得對犯罪的排除為時太晚，導(dǎo)致刑法上的判斷并不經(jīng)濟、簡便，有損犯罪構(gòu)成的保障機能，不利于限制司法權(quán)力。對此，張明楷教授指出：“在所有構(gòu)成要件之后論述所有的排除犯罪的事由，并不是一個妥當做法；在犯罪論的最后論述排除犯罪的事由，更不合適?！保?8］因此，在犯罪論體系內(nèi)部討論犯罪排除事由，能夠及時排除犯罪的成立，確保裁判的經(jīng)濟、簡便，有利于限制司法權(quán)力，保障人權(quán)。同時，犯罪論體系的完整性也得到保持。