論遺囑自由之限制:立法干預的正當性及其路徑

摘要：從平衡遺囑人意愿與其近親屬利益、否定歧視婦女的傳統、維護社會公序良俗、保護社會公平等考慮，均有必要找到遺囑自由的“恰當底線”。在域外繼承法中，無論大陸法或英美法傳統的國家和地區，普遍采取措施對遺囑自由進行一定限制。我國現行《繼承法》卻對遺囑處分無所限制，僅必留份除外。該種過度信賴遺囑人自治的立法，與財產繼承法自身承擔的職責不符。改革開放以來，遺產分配爭議明顯增多，與現行遺囑繼承立法不足有直接關系。我國遺囑繼承立法宜借鑒域外繼承法經驗，對遺囑處分實施適當的限制，引入結婚導致婚前所立遺囑無效、特留份制，限制遺囑處分婚姻居所等，以保護被繼承人近親屬的應得繼承份額。

關鍵詞：遺囑繼承；遺囑自由；處分限制；立法構想

中圖分類號：DF524文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.05.05

按照我國現行《繼承法》，除必留份外，被繼承人可以訂立遺囑將財產留給其選定的任意一個或者數個法定繼承人或者其他人，其配偶、子嗣卻均無法律依據去抱怨遺囑人沒有留給他們任何遺產！正因如此，有人立遺囑將遺產全部留給其兒子，不分給出嫁女兒分文；有人立遺囑將遺產全部分配給婚生子女，而未留給非婚生子女份額；有人立遺囑將遺產全部指定由配偶繼承，不留給子女分文我國著名醫學專家鄺安堃喪妻多年后，86歲時與照料他生活的姑娘朱某結婚。1992年鄺病逝。鄺生前立有遺囑，將其名下所有財產悉數贈與朱某。鄺的兩個兒子向法院起訴提出異議，要求繼承父母遺產，均被法院判決駁回。（參見：胡瑜，阮巍.千萬遺產案一審判決：教授全部財產歸小保姆［EB/OL］.［2012-05-01］.http://news.sohu.com/20080719/n258245969.shtml.） ；還有人臨終前立遺囑將遺產全部指定分配給提供照料者，而未留給近親屬， 例如，浙江省杭州市的裱畫師葉瑞亭生前訂立遺囑，把價值百萬元的所有財產及房產遺贈給長期照料他生活的年青女士吳菊英，分文未留給女兒邰麗娜、陳麗娟。邰麗娜、陳麗娟起訴吳菊英，要求被告歸還死者遺產。2001年1月19日，杭州市中級法院終審認定，邰麗娜、陳麗娟上訴的請求和理由缺乏事實和法律依據，判決駁回上訴，維持原判。（參見：岳耀勇，范躍紅. 杭州裱畫師百萬遺產不贈女兒贈保姆［EB/OL］.［2012-05-01］. http://news.sina.com.cn/s/173569.html.）甚至有人將遺產全部遺贈給婚外同居者，而未留給妻子和子女任何財產。 四川省瀘州市的黃永彬于1963年6月與蔣倫芳登記婚姻。1996年，年近六旬的黃永彬與年近30歲的愛姑相識后，公開非法同居生活。2001年4月18日，黃永彬立下書面遺囑，將其住房補貼、公積金、撫恤金和賣房款的一半及手機1部，總計6萬元的財產贈與“朋友”愛姑所有。瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了公證書。同月22日，黃永彬病逝。當日，愛姑以蔣倫芳侵害其財產權為由，向瀘州市納溪區人民法院起訴。第一、二審人民法院均以該遺囑違背社會公德、損害社會利益為由，認定該遺囑無效，駁回原告的訴訟請求。（參見：趙興軍, 友東鴻, 張曉東. 全國首例“二奶”狀告死者發妻爭奪遺產案紀實［EB/OL］保2012-05-02］. http://www.110.com/falv/falvanli/minfaanli/jcfal/2010/0723/165248_2.html；蘭平.內容真實的遺贈是否一定有效［EB/OL］.［2012-05-01］. http://nxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=37.） 雖然立遺囑僅僅是少數人的作為，但是，賦予遺囑人如此大尺度自由合理嗎？近些年來，多數研究成果認為，僅有適用范圍極其狹窄的必留份約束是不夠的，立法應當進一步限制遺囑自由！那么，繼承法為什么應當對遺囑自由實施更多限制？應當通過哪些措施來限制遺囑處分？本文基于個體自治與國家干預之妥協的立場，討論立法干預遺囑人意思自治的考慮要素，借鑒域外法相關經驗，主張對遺囑自由實行必要限制，以達成以親屬為主體的相關利益者之間的利益公平，防范損害社會公序良俗及公平的行為，并提出了若干立法建議。

一、對遺囑自由給予必要限制的正當理由遺囑既為社會制度，自不能完全委之于立遺囑人的自由意志，而須顧及一般社會及生者的利益，加以相當限制［1］。 遺囑不得違反強行規定或公序良俗，否則無效。為達成遺囑人的個人意愿與社會利益之間的平衡，遺囑繼承法應當根據社會經濟制度、國民生活水平、歷史傳統、道德倫理觀等考慮，規范遺囑，防止遺囑人濫用遺囑自由權。

（一）平衡遺囑人意愿與其近親屬之間的權益之需

對遺囑自由實行一定限制，在很大程度上是為了保護遺囑人近親屬的繼承份額。依從遺囑自由，遺囑人的意志與其近親屬的財產利益存在一定矛盾，因為理性人有時會作出極不理性的決定。通常情形下，一個心智健全、有記憶力的人會作出理性的財務決定；但是，如果遺囑人因故存有偏心或者一時興起，就可能剝奪多數甚至全體繼承人的繼承權。被剝奪繼承權的親屬雖可以質疑死者的理智或親情，試圖證明遺囑人受到了來自受益人的“某種誘惑或威逼”以致訂立了不符其本人真實意愿的遺囑。然而，這種質疑或否定的證成總是極其困難和昂貴的。唯有通過立法，預見性地對極端不合理的遺囑處分進行限制，才能最經濟、最合理地實現財產利益分配的基本平衡。

（二）否定歧視婦女的傳統和堅持男女平等的需要

我國現行《繼承法》堅持男女繼承權平等原則，但是，欠缺有效限制遺囑自由的條款。現實中，受到歧視婦女的舊意識、傳統、習俗的影響，遺囑人歧視、剝奪婦女繼承權的現象較為常見。

在遺囑中，最常見剝奪繼承人繼承權的情形有兩種：一是剝奪出嫁女兒的繼承權；二是剝奪妻子的繼承權。河南省濮陽市婦聯對當地農村婦女財產權益被侵害情況專項調查顯示，受訪的6個村農村中都有婦女財產被侵害的情形，其中財產繼承難等尤為突出。許多農村婦女認同“出嫁女兒對父母遺產不應該享有繼承權”，自動放棄財產繼承；僅有8%的婦女要求依法繼承，但她們也難抵家族人的反對［2］。 2002年中國（海南）改革發展研究院對西部12省（區、市）農村的綜合調查顯示，有13.9%的受訪者認為女孩、妻子不能繼承土地使用權［2］。陳葦等人于2005—2006年間在北京、山東、重慶、武漢四地完成的當代繼承習慣調查也發現，“在某些地區有少部分被調查者在繼承時仍存在歧視女性的傳統觀念”，有“很低”比例的受訪者選擇“被繼承人的出嫁女兒”作為“繼承權喪失”的事由［3］。 從1930年立法承認繼承家產時男女平權，迄今已80余年，然而，性別不平等觀念及傳統分家析產習俗的影響仍存在，民眾對婦女繼承權的認識仍不充分。故繼承法有必要針對歧視婦女的傳統與習俗，增設有效保護女性平等繼承權的條款。

（三）遺囑自由受到家庭制限制及面臨保障老人群體有尊嚴地生活的巨大壓力

現代法學蔣月：論遺囑自由之限制:立法干預的正當性及其路徑遺囑自由應受到家庭制的限制。婚姻和家庭受我國《憲法》保護，遺囑繼承法應當遵守婚姻家庭法的基本價值觀，“必須考慮家庭制度的穩定和家庭職能的正常發揮，考慮被繼承人對家庭中其他成員的責任”，［4］ 更不能突破婚姻家庭制度的底線。如果遺囑生效，將動搖遺囑人所在婚姻、家庭的物質基礎，或者將極大地打擊其近親屬對婚姻家庭的信賴與付出，則該遺囑不宜被賦予效力。家庭是社會的基礎細胞，遺囑自由不應成為沖毀家庭堤壩之水。在工業化國家和地區,社會保障與福利水平高，對遺囑自由的約束仍然較多，我國豈能有理由例外？

同時，讓龐大的老人群體有尊嚴地生活，是我國繼承法必須正視的巨大挑戰。在祖國大陸地區，截止到2011年末，有65歲及以上老人1．23億，約占總人口的9．1%；且1.85億60歲以上老人，有2/3時間處于“帶病生存狀態”；到2050年，我國80歲以上高齡老人將占65歲以上老年人口的三成，勞動力人口與老年人口比將是2．8 ：1［5］ 。少子化及小家庭難以承擔超重的養老責任，而社會養老條件尚不完備。繼承法應當充分注意到婚姻家庭繼續承擔著且迄今無其他制度可以替代的社會責任。

（四）為遺囑處分合乎社會公序良俗而定規矩

公序良俗作為民法基本原則之一，是對個體意思自治劃定的底線。民事行為不得違反公共秩序和社會善良風俗，否則，不發生法律效力。我國《民法通則》第7條規定，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。遺囑自由不應成為穩定、良好的社會關系的破壞力量。

為使遺囑合乎公序良俗，需在合理限度內對遺囑人的自由意志給予必要限制，引導遺囑人實施理性行為。尊重死者，包括其遺言，是人類的共同傳統。古語云，“人之將死，其言也善”。不過，此僅為一般情形。若無法定限制，遺囑并非無一例外地表達最后的“理性意思”。繼承法應當針對可能出現的損害社會公序良俗的遺囑處分，進行預防性立法,以阻擊“臨終亂命”的遺囑。

(五)保護社會公平之需

基于公平而限制遺囑自由，是法律應為之舉。公平意味著有關各方應以大致均等的方式分配合作產生的剩余財富。對于不公平的結果，政府或國家應當作出反應，以糾正個體自治對社會整體機制可能產生的侵蝕。法律正是協調和規制各方利益的“中立者”。

遺囑不應剝奪共同利益人的正當的遺產利益期待。遺囑自由保障被繼承人能積極訂立遺囑，在身故仍能影響或“控制”其財產。同樣，遺囑對相關者的財產利益有著重要影響。被繼承人與其利益相關者置身于相互承諾與照顧的親屬網絡中，各方長期相互包容、互信、合作、互助，盡量實現互利。不過，被繼承人訂立遺囑時，是否照顧到了應照顧之人，他人不得而知。為避免被繼承人立遺囑時因過分自由或“異想天開”，以致拋棄婚姻、家庭、親屬、忠誠、團結、友愛等基本社會價值，立法應采取相應的阻止行動，保護和促進社會公平正義。

二、我國現行《繼承法》放任遺囑自由之評析新中國成立以來，法規范對遺囑自由的規制，在1950年代，考慮較周到，限制較多，內容合理體現在最高人民法院及其各分院關于繼承方面的決定、批復、解答中，這些限制涉及四項內容：遺囑剝奪女兒繼承權的，部分無效；遺囑剝奪了無勞動生產能力的繼承人繼承權的，部分無效；遺囑損及繼承人的繼承權而發生重大不公平結果的，無效；遺囑與公共政策相抵觸的，無效。 ；但從1960年代開始限制減少。這種變化，與其說是繼承法規范對遺囑自由的極大承認，倒不如說是受制于當時意識形態領域“狠批一個私字”、私有財產極少之事實，以及立法“宜粗不宜細”指導思想的影響。在使用“自由”一詞都十分謹慎的年代，對遺囑進行限制似無必要。改革開放以后，隨著公民私有財產價值越來越大、種類越來越多，保護私有財產的權利意識增強，限制遺囑自由的呼聲越來越多。

1985年《中華人民共和國繼承法》，延續此前相關司法解釋精神，對遺囑自由的限制極少。僅下列兩種情形下，對遺囑處分給予限制。首先遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。繼承人是否缺乏勞動能力有沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。 最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第37條。其次，如果被繼承人死亡時，其妻已懷孕的，分割遺產時須為胎兒保留繼承份額。“應當為胎兒保留的遺產份額沒有保留的，應當從繼承人所繼承的遺產中扣回。……” 最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第45條。換言之，如果遺囑內容違反了前述任一情形的，該遺囑將部分或者全部無效。

“必留份”是新中國繼承法的創造，但因“雙缺乏”而享有“必要的遺產份額”的法定繼承人畢竟是個別的，故其限制遺囑自由的作用極其微弱。事實上，被繼承人死亡時，若無雙缺乏之繼承人，遺囑處分就處于幾無限制的狀態！恰恰這種情形最為常見！《繼承法》不效仿大陸法傳統國家或地區遺囑繼承法普遍實行的特留份制度，除了民族傳統差異，更多是受制于立法當時社會的政治經濟制度及意識形態影響。在社會主義條件下，有勞動能力的人都可以通過勞動而保障自己的基本生活之需［6］。 立法既無必要也不應該設立特留份。如今，社會條件發生了重大變化，無邊界的遺囑自由，的確有必要添加適當限制，照顧到利益主體各方的利益。

三、域外法限制遺囑自由的途徑與措施在承認遺囑自由原則的所有國家或地區,都對遺囑自由實行一定限制。除了遺囑不得與法律規定相抵觸、不得損害社會公共利益、善良風俗外，綜合看，大陸法傳統和英美法傳統的遺囑繼承法中，限制措施主要有特留份制、遺產先取權、特殊貢獻份額、扶養費請求權、因結婚而致無效、賦予法庭“修改遺囑”或“重寫遺囑”的權力等，其中特留份制最為普遍。遺囑人用遺囑處分自己財產的意思表示，只有不違反對遺囑自由之限制，方為有效。

（一）特留份制

特留份，又稱“保留份”、“強制應繼份”、“必繼份”，是指依法必須留給一定范圍的法定繼承人而遺囑人不得以遺囑處分的部分財產。大陸法傳統的主要國家和地區的繼承法都設有特留份制度。《法國民法典》第913條至第916條［7］、《德國民法典》第2303條至2338條［8］、《意大利民法典》第536條至第564條［9］、《瑞士民法典》第470條至第480條［10］、《日本民法》第1028條至第1044條［11］、《韓國民法典》第1112—1118條［12］以及中國《澳門民法典》第1994條至第2015條［13］、我國臺灣地區“民法”第1223條至第1224條，都詳細規定了特留份，內容包括特留份、特留權利人、特留份份額及計算等。參見：蔡墩銘.民法立法理由判解決議實務問題令函釋示匯編［M］.8版碧ū: 五南圖書出版公司，1996：1166-1167.

根據特留份計算方法的區別，特留份立法例有兩類：“各別特留主義”和“全體特留主義”。

1．“各別特留主義”立法例。遺產繼承時，以各個法定繼承人的法定應繼份為基數，按其應繼份的一定比例確定為其特別留存的遺產份額。各個法定繼承人應繼份不盡相同，故以此為基礎計算得出的特留份比例也不同。德國、瑞士、奧地利、日本、韓國、越南和我國臺灣等地的繼承法，均是各別特留立法例。

《德國民法典》第2303條規定，被繼承人的晚輩直系血親、父母和配偶作為特留份額權利人，其特留份額為法定應繼份價值的半數［8］559。在韓國，特留份權利人及“繼承人的特留份，依據以下各項確定：1．被繼承人的直系卑親屬，為其法定繼承份額的1／2；2．被繼承人的配偶，為其法定繼承份額的1／2；3．被繼承人的直系尊親屬，為其法定繼承份額的1／3；4．被繼承人的兄弟姐妹，為其法定繼承份額的1／3。”［12］346

2．“全體特留主義”立法例。以被繼承人的遺產總值為基數，將一定比例的遺產確定為特留份，由同一順序的特留份繼承人按應繼份比例分配。法國、意大利、日本、中國澳門特區的繼承法，均采用全體特留立法例。在《日本民法》中，特留分權利人及其特留分，除兄弟姐妹以外的繼承人，按下列規定得到特留分：1.只有直系尊親屬為繼承人時，為被繼承人財產的1/3；于其他情形，為被繼承人財產的1/2［11］203-206。 《澳門民法典》對特留份的規定，內容完備。“特留份繼承人為配偶、直系血親卑親屬及直系血親尊親屬，且按照為法定繼承所定之順序及規則而繼承;……”如配偶單獨繼承的，其特留份為全部遺產的1/3；配偶與子女共同分享特留份的，則特留份為全部遺產的1/2；如無配偶，子女的特留份為遺產的1/3或1/2；二親等及二親等以外的直系卑親屬，有權享有其直系血親尊親屬應得的特留份；如配偶與直系血親尊親屬共同分享特留份，特留份為遺產的1/2；如無直系血親卑親屬或生存配偶，則直系血親尊親屬的特留份為遺產的1/3或1/4……［13］508-513。

全體特留之計算方法，直接以遺產總額為基礎起算，不考慮不同繼承順序繼承人的應繼份差別，簡單易行。各別特留之計算方法，反映不同的特留份繼承人與被繼承人之間關系的親疏遠近，并注意到特留份權利人對遺產積累貢獻的有無及大小，計算復雜，對各位特留份繼承人也更公平，從繼承份額的絕對值看，更有利于配偶和其他法定繼承人。

（二）遺產先取權

對于家庭生活必需品、日常生活用品以及與被繼承人人身密不可分的物品，生存配偶或家庭其他成員有權優先取得，以滿足基本生活之需，維持正常生活秩序。被繼承人死亡，對生存配偶利益的損害或潛在威脅最大。同時，日常生活用品，作為遺產，對于生存配偶的價值與對于其他繼承人的價值有所不同。允許生存配偶等人優先取得某些特定特品，是尋求不同利益衡平點的一種有效措施。

（三）特殊貢獻份額

《韓國民法典》第1008-2條規定特殊貢獻份額的保護，共同繼承人中有人對被繼承人財產的維持或增加作出過特別貢獻的，諸如被繼承人同居、護理及以其他方法特別扶養被繼承人，自繼承開始時被繼承人的財產價值中扣除共同繼承人協議確定的該人的特殊貢獻份額后所剩余財產，始視為遺產。特殊貢獻份額，如果有關當事人協商不成或不能協議時，家庭法院根據所定特殊貢獻者的請求，斟酌貢獻的期間、方法及程度和繼承財產額及其他情事，確定特殊貢獻份額。特殊貢獻份額，不得超出繼承開始時被繼承人的財產金額和扣除遺贈的金額［12］326。針對特殊貢獻保護之需，《韓國民法典》1990年初始增訂該特殊貢獻條款。該規定對遺產貢獻的區分，甚為體貼。

（四）結婚導致婚前所立遺囑當然被撤銷

在英國，為了使家庭可從遺囑人的財產中受益，根據《1837年遺囑法》第18條等制定法條款，婚前訂立的遺囑，因為立遺囑人后來結婚而當然被撤銷［14］。 Waite法官指出，“家庭做什么遠遠多于家庭是什么。一個家庭單位是一個把家庭成員緊密聯系在一起的社會組織。家庭的功能包括生育、性、社會化、經濟、感情的。而這些還不是家庭功能的全部。” ［1998］1 F.L.R.6, CA，See RebeccaProbert, Cretneys Family Law，5th ed.，Sweet & Maxwell，2003:1.結婚是新生活開始的時刻，意味著個人生活的根本變化，他或她由此獲得了新的人身責任和經濟義務。不經意地剝奪配偶和子女繼承其遺產的權利，對配偶和子女是不公允的。如果當事人婚后未設立新遺囑或者未能取消婚前所立遺囑，其配偶和子女將無從受益。此規則可以防止家庭陷入困境。當然，大多數婚姻當事人都希望自己的配偶和子女能從其遺產中獲益，這是人之常情。

不過，結婚導致當事人婚前訂立遺囑被撤銷之規則，有兩個例外。如果遺囑本身與計劃中的特定婚姻有關，或者遺囑人行使了選任權賦予受贈人約定權力，財產將按照贈與人的愿望而處理的，該遺囑將不因遺囑人結婚而被撤銷［15］。

（五）扶養費請求權

在英國繼承法中，對于家庭成員負有不可推卸的扶養義務之被繼承人，不得以遺囑方式規避法定義務，否則，利害關系人可以請求法庭保護。根據《1975年繼承法（家庭和被扶養人的供養）》，生存配偶、死者的未再婚前配偶、子女、死者生前視其為家庭子女之人、在死者死亡前不久受其全部或者部分供養之人，有權從遺產中獲得合理經濟供養之費用，如果被繼承人的遺產處分不足以為申請人提供合理經濟供養的，權利人有權向法庭申請相關命令，責令由被繼承人的凈遺產向申請人提供定期支付，或命令變更基于原婚姻當事人雙方利益作出的婚前或婚后安排，包括遺囑，使之有利于生存配偶的利益或者子女的利益；法院認為綜合個案所有情況顯得公平合理的前件下，可以變更遺囑處分；申請人還可以請求法院撤銷死者在死亡日之前六年內為規避其法定經濟供養責任而實施的處分行為［14］81-85。

（六）賦予法庭修改遺囑或“變更遺囑”的權力

在審理遺囑爭議過程中，法庭行使其自由裁量權認定遺囑的效力或者否定或者部分否定遺囑效力，某種程度上說，就是對遺囑的修改，對遺產作出了“新處分”。特別是在英美法傳統的國家和地區，法院的權威更強大，雖然法院原則上不能重寫遺囑人的遺囑，但的確有權力推定遺囑的意思或變更遺囑。為保障應享有公平遺產利益之人提供保護，設立了常規性的制度救濟途徑。這真正的最終約束，將促使遺囑人立遺囑時三思而后行，行為更加理性。

四、我國限制遺囑自由的立法構想與其等遺囑生效時發現存在違背法律原則或社會公平之情形而不得不宣布其無效，甚至發現社會公平利益期待落空而無法補救，不如立法事先明文劃定遺囑自由的底線，明確哪些人的遺產利益必須予以照顧或保護。我國修訂繼承法，應當充分重視對生存配偶繼承權、未成年子女繼承份額及對被繼承人其他近親屬應得繼承利益的保護。借鑒其他國家和地區繼承法的經驗，設立結婚導致婚前所立遺囑當然被撤銷的條款，引入特留份制度，限制遺囑人處分婚姻居所，賦予生存配偶和未成年子女對遺產享有扶養費請求權，賦予法庭修改遺囑條款的自由裁量權等。

（一）結婚將導致婚前所立遺囑當然被撤銷

英國遺囑法將結婚明定為自動撤銷婚前訂立遺囑的法定事由之經驗，值得借鑒。其理由簡單明了，將遺囑人的配偶、子女等排除在遺產受益人之外，對配偶、子女不公平。事實上，每一個人對于其死亡后家庭的命運、近親的將來，都甚為關切。法定婚前遺囑因遺囑人結婚而當然無效，可彌補遺囑人遺忘早先所立遺囑之欠缺，替其完成未了的心愿。一旦實施，簡便易懂，方便實行。

（二）引入特留份制度

為了保護生存配偶特別是寡婦的應繼份額，保護子女及其他近親屬得到適當遺產，我國多數法學研究成果都主張引入特留份制。參見：劉春茂.中國民法學·財產繼承［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1990：328-341；梁慧星.中國民法典草案建議稿［M］.北京：法律出版社，2003：375-376；徐國棟.綠色民法典［M］.北京：社會科學文獻出版社，2004：262-263，266；王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由［M］. 北京：法律出版社，2005：529-530，585-596.

1．特留份權利人，包括直系卑血親、直系尊血親、配偶。在不同國家和地區繼承立法中，特留份權利人基本上囿于直系血親及配偶，不包括旁系血親。我國可仿效最普遍的做法，將特留份權利人明定為直系卑血親、直系尊血親、配偶。

2．特留份的份額。借鑒《日本民法》，簡明扼要規定，若只有直系尊血親為繼承人時，特留份份額為被繼承人遺產的1/3；對于其他情形，特留份為被繼承人遺產的1/2。

3．特留份的保全。為防止被繼承人實施損害特留份權利人的權利的財產處分，宜規定扣減予以救濟，允許特留份權利人向法院請求扣減，以恢復其享有的特留份份額。對于在繼承開始前一年內的贈與，可以扣減。但是，當事人雙方明知有害于特留份權利人而仍為之贈與的，雖系一年前所贈，也得扣減。凡特留份權利人及其繼承人，均享有扣減請求權。扣減時，應先扣減遺贈，然后是生前贈與。對于惡意第三人，扣減仍可溯及。鑒于國土面積大，扣減請求權，自特留份權利人知悉繼承開始及有應扣減的贈與或遺贈時起，兩年內行使；超時未行使的，歸于消滅。自繼承開始時起經過20年的，亦同。

4．特留份的放棄與喪失。宜以《德國民法典》有關規定為參考，特留份繼承人拋棄繼承權的，仍可請求特留份。特留份的放棄，可以在繼承開始前后的任何時候以書面形式明示。此舉也便于被繼承人生前作出適當處分。

（三）對遺囑人處分婚姻居所實行必要限制，保障生存配偶對婚姻居所享有居住權

房屋所有權價值的增大將是影響繼承法的強有力因素。為了使生存配偶、未成年子女能夠在原婚姻居所內繼續生活，有必要適當限制遺囑處分作為婚姻居所的房屋。根據2000年第五次全國人口普查,在我國大陸地區,平均每戶住房間數2.82間，人均住房建筑面積僅23.86平方米［16］。隨著工商業發展，房價越來越高。對于絕多數人而言，一生中僅有能力購房一次。如果沒有特別限制，遺囑人極可能對作為居所的房屋作出處分置，遺產分配完畢后，房屋可能被分割、出售，死者的家人將如何能夠繼續安定地生活？

應賦予生存配偶對婚姻居所享有“優先居住權”。婚姻居所是生存配偶繼續生活的基本條件，又猶如生存配偶的“人生日記”，“記載”著過往的日子，有較大的精神慰籍作用。立法有必要賦權生存配偶留在婚姻居所內繼續生活，以免在房產屬于死者生前個人財產的情形下遭遇”掃地出門”。也可以賦予生存配偶對居所內的家俱享有先取權。徐國棟等人也持相同觀點。（參見：徐國棟甭躺民法典［M］. 北京：社會科學文獻出版社，2004：263.）

（四）賦予被繼承人的配偶和未成年子女對遺產享有扶養費請求權

可以考慮賦予生存配偶、未成年子女及死者生前供養的近親屬享有“扶養費請求權”，從遺產中扣減權利人的扶養費用。遺產中，法律沒有保留權利的部分，才是被繼承人可以自由處分的財產。

（五）賦予法庭酌情修改遺囑條款的自由載量權

法院擔負著懲惡揚善、維護公平正義的重任。發生遺囑爭議時，立遺囑人不可能站出來解釋：在當時條件下他或她的意思表示是什么以及他為什么如此處分。法庭經過合理解讀遺囑，將最終作出公正裁決。法院應當尊重并盡量滿足立遺囑人的合理預期。但這不是說，面對遺囑，法院只能充當“遺囑執行人”，而干不了別的！為了給死者生前供養之人提供合理的經濟供給，或者發現遺囑遺漏了應當享有遺產利益之人的應有份額，為了維護公序良俗，必要時，法院應當行使自由裁量權，修改明顯不公平或不合乎公共秩序的遺囑條款。

總而言之，繼承法是親屬法與財產法的“混血兒”。自從個體自由、個人自決等價值觀導入婚姻家庭，家人、親人相互之間關系發生了根本變化，在當代，社會福利為人們提供越來越多支持與服務，削弱了婚姻家庭傳統的保障功能，但是，婚姻、家庭作為人類社會的基礎性結構，仍然保有著強大的基礎支撐作用，迄今尚無其他制度能夠替代。遺囑繼承立法有義務提醒財產所有權人立遺囑處分財產時，必須關注其近親屬——那些與他或她朝夕相處、休戚與共的人們，那些賦予其生命、默默支持他/她成長、陪伴其成熟、變老的人，盡管遺囑人也有權利將其財產指定分配給他愿意授予財產之人。遺囑繼承法應當為基于法律強制而“不得不履行法定義務”的親人，以及為那些因為愛、責任而甘心付出的“親人們”提供應有的保護與待遇。ML

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On Statutory Restriction on Testamentary Freedom: Reasoning and Methods

JIANG Yue

(Faculty of Law of Xiamen University, Xiamen, Fujian 361005, China)

Abstract:For balancing testators willing and his/her kinships interests, breaking the tradition of sex discrimination, maintaining public order and preserving social fairness, it is necessary to strictly demarcate testamentary freedom. Foreign inheritance laws, whether in common law or civil law countries, normally impose restraints on testamentary freedom. In comparison, in Chinas existing inheritance law no restriction can be found on the testators discretion except for “compulsory heirship,” which is to some extent inconsistent with the function of inheritance law. The rapid increase of inheritance disputes in China in recent years is thought to have immediate relationship with the defects of its inheritance law. As such, it is urgent for us to, by reference of foreign experiences, impose adequate constraints upon discretionary heriship, and introduce principles such as invalidating premarital will for testators getting married, forced heirship, and limiting disposition of marital residence by way of drawing瞮p of a will so as to ensure the close kinship of the deceased to have their portion of estate.

Key Words: testamentary succession; testamentary freedom, restriction on disposition, legislative supposition