論競業限制在中國旅游企業中的應用

中國勞動關系學院 翟向坤

作為英美法系的一項重要的法律制度，“競業限制”又稱競業回避、競業避讓、競業禁止或者競業避止等，其源于西方國家公司法中的董事、經理競業限制制度，原是西方發達國家的雇主對雇員采取的以保護其商業秘密為目的的一種法律保護措施。

1 中國旅游企業中人員流動狀況

截至2010年底，中國各類旅游企事業單位超過30萬個，旅游業直接從業人員超過1000萬人。據統計，行業正常的人員流動率一般應該在5%～10%左右[6]，但與其它行業相比，由于人員流動缺少法律規則的約束，中國旅游行業中人員的流動顯得更為頻繁，而因人員流動帶來的企業商業秘密的泄漏以及客戶的直接流失，在中國旅游企業中更為嚴重。

據中國旅游協會人力資源開發培訓中心對中國國內23個城市33家2～5星級飯店人力資源的一項調查[7]，近5年飯店業員工流動率分別為25.64%，23.92%，24.2%，22.56%，23.41%，平均流動率高達23.95%。另據了解，北京、上海、廣東等地區的飯店員工平均流動率在30%左右，有些地區飯店甚至高達45%。

1995年，中國青年旅行社總社(中青旅)歐洲部的全體員工集體“跳槽”到中國旅行社總社(中旅)，成立中旅歐洲二部。由于員工的流動，帶走了中青旅的大批客戶，使中青旅遭受巨大損失，造成極大的影響。中青旅隨即提出索賠，雙方僵持不下，最終由國家旅游局出面才解決了這場爭端。這是中國第一起旅行社索賠案件。此后，在中國各類型旅游企業的人員流動中，更是造成多起糾紛事件。

面對中國旅游企業如此高且非常規的員工流失率，如何能既保護旅游企業的商業秘密，又保護人才的擇業自主權利，鼓勵人才合理流動，成為一個需要中國旅游各界人士認真研究的問題。作為一種可以使跳槽者有所顧忌，能有效地保護商業秘密權利人的利益，防止企業之間惡性競爭的有效手段，競業限制在中國旅游企業中的應用就提到議程上來。

2 競業限制在我旅游企業中應用的障礙及其原因

2.1 缺乏明確的法律法規規范

在保護商業秘密中，競業限制是一個有效的方式。但是中國的競業限制條款與商業秘密保護條款一樣零零散散，只散見于法律、法規、行政規章、地方性立法，因此具有不系統、不全面、缺乏權威性的特點。由于中國目前尚沒有專門的競業限制方面的法律，關于競業限制的法律責任也只能轉致適用其他法律。但這些法律法規亦由于過于原則而不宜操作，并有著諸多的不足。

《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》的競業限制條款主要針對的是企業高級管理人員，對于一般企業員工，特別是科技人員的競業限制沒有做出相應的規定。原勞動部《關于企業員工流動若干問題的通知》、原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、原國家建材局科技局《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》等部門規章中，對競業限制問題做出了比較詳細的規定，但由于立法權限的問題，這些規定并不具有權威性和全國范圍內的適用性。《廣東省技術秘密保護條例》、《上海市勞動合同條例》、《江蘇省勞動合同條例》等地方性法規中關于競爭限制的期限、經濟補償金的支付標準、支付方式等方面均有相應規定，但其適用范圍小，且各自的規定亦不統一，人為地造成地方保護主義，不利于形成人員合理流動和企業公平競爭的法律環境。至于旅游業中，本來就沒有旅游業的基本大法——《中國旅游法》，即使現有的最高層次的法規——《旅行社條例》、《導游人員管理條例》等，亦沒有關于旅游企業員工競業限制的規定。

2.2 針對對象不明確

從競業限制的對象上看，主要針對企業的五類關鍵崗位員工：高層管理者；技術研發人員；高級營銷人員；重要管理崗位的人員；重要信息員。

目前多數旅游企業僅注意到與高層管理者來簽訂競業限制合同，對其他幾類人群并沒有給予應有的重視。還有些旅游企業走上另一極端，讓所有員工都簽署統一模式條款的競業限制合同，效果亦不佳。

2.3 社會認知度比較低

由于在實施過程中存在更多地維護了企業單方利益的情況，中國的競業限制發展緩慢，沒有形成完整的體系，亦沒有得到社會各界的廣泛認可。2005年某網站對競業限制條款的有關實施與認識進行的一項調查顯示，只有31.2%的人支持建立競業限制的規則，而反對者高達51.1%。而根據我們問卷及實地調查，旅游企業對于競業限制的認知度亦非常低，甚至可以說沒有好感，因此，大部分旅游企業沒有亦不愿簽訂競業限制。

3 競業限制在中國旅游業中完善的路徑

圖1 中國旅游業競業限制路徑構建圖

3.1 發揮政府的作用，以法律來維護雙方的權益

在英美法系國家，競業限制已成為保護商業秘密的重要手段。由于中國關于競業限制的規定還比較零散，缺乏權威性，因此，中國迫切需要充分發揮政府的作用，盡早出臺一些系統的關于競業限制的法律法規，以規范對商業秘密的保護，結束目前商業秘密保護不系統、不完善的混亂局面。法律應當明確規定企業高級管理人員、科技人員和接觸企業商業秘密的一般員工在職期間負有法定的保密義務，而不是現在只有在約定的情況下才有保密義務。同時把競業限制條款在法律上予以明確規定，規定以上三類人在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業務，在其離職后的特定時期和地區內也不得從業于競爭公司或進行競爭性營業活動；為了保護員工的合法權益，法律應該對以上各類人員的競業限制補償費的最低標準、給付時間、競業限制合理期限和違反競業限制的責任做出規定。惟有如此，才能既更好地保護旅游企業的商業秘密，又切實維護員工的合法權益，真正體現法律的基本精神和權利義務的對等性。

3.2 提高旅游企業員工的職業道德

傳統道德內容寬泛、意義宏大，“泛道德”不足以對個人、行業構成有效約束，旅游企業中流動的一些人員的法制、道德觀念淡薄，自覺、不自覺地帶走商業秘密，對違反所簽訂的競業限制亦不在意。而職業道德作為行業性規范，內容具體、針對性強，其約束效果更值得期待。因此，在旅游企業競業限制實行過程中，提高員工的職業道德顯得尤為必要，提高他們自覺履約的意識與責任感，避免盲目“跳槽”。

3.3 完善旅游企業內部競業管理制度

競業限制是企業管理中重要的組成部分，是企業保護其商業秘密的基礎，進而贏得一種長期可持續發展的格局。因此，旅游企業必須高度重視內部競業限制建設，使競業限制成為員工共同遵守的核心價值觀。

但是，在筆者調查的旅游企業中，尚不知“競業限制”一詞者大有人在，即便知道亦無好感。在中國人員流動體制尚不健全的現狀下，旅游企業要想保護好企業內部的商業機密，必須完善內部的競業管理制度。

第一，旅游企業要確定擁有特定的商業秘密。只有旅游企業花費大量人力、物力所開發的商業秘密存在，才有競業限制產生的基礎。同時，旅游企業應當設有專門的部門或專人來負責競業限制事宜，規范化、具體化。

第二，旅游企業要與知悉商業秘密的員工在入職、進入核心崗位之前簽訂競業限制合同，而不是在其提出離職后再補簽。在條款設置時要考慮全面，必須符合相關法律法規的規定，內容上要將企業商業秘密的具體范圍、競業限制的適用對象、適用范圍、期限、違約責任及經濟賠償作為基本項目列出。同時，應對合同雙方的權利義務都加以規定，以條文詳細列出落實到紙面上。對于沒有列出的進行類推，并作有利于合同相對一方的解釋。

第三，商業秘密及知悉者范圍是一個不確定項，相應地，競業限制合同及條款亦不可能一成不變。因此，旅游企業應當根據商業秘密及其知悉者范圍的變化相應作出適當的調整。

3.4 重視人才，建立一個經濟化處理的新型人才流動模式

人才是旅游企業獲得競爭優勢的關鍵所在。中國目前人才市場正處于新舊交替之際，人才流動是必然的，那種將人才綁死在固定的范圍、紙質檔案管理的傳統管理模式已經與人才流動頻繁的現狀不相符了。但是一種全新的、適應當前人才流動特點的管理模式尚未形成，人才流動因此處于無序狀態。而人才流動的無序使得旅游企業商業秘密保護形勢也因此而日益嚴峻。鑒于此，建立健全相關法律法規，提高人才、企業及各有關部門的法律意識，造就“經濟化處理”的新型人才流動模式就提上日程。而此模式隨著競業限制在我國旅游企業中的應用及完善，亦將成為未來高級人才流動的新趨勢。

3.5 規范獵頭公司

在中國旅游企業建立和完善競業限制制度的過程中，獵頭公司亦不可忽視。它在人員流動與有效的配置方面扮演了重要角色，它的完善關系到旅游企業競業限制的真正建立與形成。

獵頭公司立業的根本是以自身的信用和必要的資本承擔經營責任，獨立、公正、客觀、平等地以第三者身份為社會各界提供產品或服務。作為一家規范的獵頭公司，無論從職業道德還是從發展來說，亦應該為客戶解決可能遇到的問題，幫助客戶分析操作的可能性，成為客戶的人事顧問，建議客戶不要直接挖競爭對手的墻腳，而應該把目光放到相關行業里，避免自己的客戶因為錯用人員而承擔賠償責任，加大企業的風險性。

但是目前中國的獵頭公司往往對于欲獵取人員是否與原單位簽訂競業限制協議不置可否。究其原因，中國目前尚無規范獵頭公司行為的法律手段，因獵頭公司獵取人員導致原公司商業秘密流失乃至產生糾紛時，獵頭公司應承擔何種法律責任，更是無從說起。因此，有必要建立健全規范獵頭公司的法律法規，以完善競業限制。

3.6 旅游行業協會對競業限制的規范

從長遠的發展看，中國企業建立并完善競業限制是發展社會主義市場經濟的必然選擇。在建立并完善競業限制過程中，作為非營利性質的旅游行業協會應該發揮其重要的作用。

行業協會從產生之初就有促進行業自律、解決行業內部矛盾、維護行業內部普遍利益的功能。在行業協會發揮對競業限制的作用方面，廣東順德走在了全前列。2002年順德市家電商會出臺了一項旨在限制會員企業間不正當商業情報工作的“競業限制公約”，力圖通過行業自律的方式在順德市的家電行業內扼制住愈演愈烈的商業情報戰。

同樣，中國各層次的旅游行業協會亦應發揮其在旅游行業中的功能，可以通過對旅游業內相關信息的收集、更新和規范傳播，支持和鼓勵行業內部建立競業限制的平臺，提高旅游業內的信息對稱度；強化會員的競業限制意識，引導旅游企業健全對競業限制管理制度，制訂旅游業競業限制公約，改善行業內的秩序。

[1]戴斌.論政府規制與旅行社業不正當競爭:一種產業組織經濟學的觀點[J].桂林旅游高等專科學院學報,1999(1).

[2]桂菊平.競業禁止若干法律問題研究[J].法商研究,2001(1).

[3]寧平.推出“競業限制公約”順德驅逐商業007[N].中國經營報,2002-9-18.