論境外影視作品版權(quán)的二元保護

□ 李冬梅，叢勝男

（大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116026）

論境外影視作品版權(quán)的二元保護

□ 李冬梅，叢勝男

（大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116026）

原 《著作權(quán)法》第4條規(guī)定 “依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”。該規(guī)定對境外影視作品未予以充分保護，不僅違背了 “版權(quán)自動取得”原則，而且招徠版權(quán)國際糾紛。中美爭端案讓我們開始反思境外影視作品的保護模式，并加快了對境外影視作品保護的研究進程。本文對一元版權(quán)保護模式作出了反思，并以二元理論為視角對境外影視作品的版權(quán)及其保護作出論證。希冀在二元保護模式下提高對境外影視作品法律保護的能力，減少版權(quán)國際糾紛，促進我國版權(quán)國際化的發(fā)展。

境外影視作品；一元保護；二元理論；立法建議

一、問題的提出

境外影視作品是指在我國境外出版的自然人、法人和其他組織創(chuàng)作的電影作品及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。境外影視作品分為引進版和原版兩大類，其中引進版包括直接引進版和刪減引進版；原版包括未通過審查的境外影視作品和未引進的境外影視作品。

在中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案之前，我國立法對境外影視作品的分類及其版權(quán)保護過于簡單化。按照版權(quán)保護的國際公約，《著作權(quán)法》第2條規(guī)定：“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護。未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護”。據(jù)此，直接引進版和刪減引進版影視作品與我國境內(nèi)的影視作品處于等同法律地位，享有《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。對于未提交審查和審查未通過的原版境外影視作品，原《著作權(quán)法》第4條將其列入“依法禁止出版、傳播的作品”，明確規(guī)定不受著作權(quán)法保護。實質(zhì)上間接否認(rèn)了境外原版影視作品在我國享有著作權(quán)。這種簡單化的立法不僅與《伯爾尼公約》以及《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定相悖，也不符合版權(quán)的國際化發(fā)展趨勢。隨著經(jīng)濟全球化、版權(quán)等文化產(chǎn)業(yè)的國際化，各國之間以影視作品為媒介的文化交流日益增多，國際版權(quán)貿(mào)易逐年增加，隨之而來的貿(mào)易摩擦也逐漸凸顯。在世界版權(quán)貿(mào)易的浪潮中，我們需要對境外影視作品的類型及其版權(quán)保護進行具體分析和討論，找到符合現(xiàn)實狀況的理論來指導(dǎo)我國著作權(quán)立法和司法實踐，有助于我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并加快我國版權(quán)國際化的水平。為此，本文對現(xiàn)有版權(quán)保護模式作出反思，并以二元理論為視角對境外影視作品的版權(quán)及其保護作出論證。

二、境外影視作品一元保護模式的反思

⒈版權(quán)一元保護引發(fā)的爭議。版權(quán)的一元保護是對我國2010年《著作權(quán)法》第4條修改前版權(quán)保護本質(zhì)的抽象概括與總結(jié)。簡言之，版權(quán)的一元保護就是：只保護引進版境外影視作品或者合法作品的版權(quán)，而對于非引進境外影視作品或者違法作品則不予版權(quán)承認(rèn)與保護的法律體制。換言之，在一元版權(quán)體制下，法律只保護引進作品或者合法作品的完整版權(quán)，而不承認(rèn)非引進或者非法作品的另一種受限版權(quán)，從而根本否定非引進或者非法作品的版權(quán)地位。

2010年修改前，《著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”從這一規(guī)定可以得出以下結(jié)論：我國法律只承認(rèn)和保護合法引進的境外影視作品版權(quán)，對于非引進版（包括未經(jīng)審查和審查未通過）的境外影視作品則采取否認(rèn)的態(tài)度，不受著作權(quán)法保護。雖然司法實踐中不可能完全漠視這些作品版權(quán)，但是著作權(quán)法確立的一元保護模式的影響是根本的，人們也缺少對版權(quán)一元保護模式所導(dǎo)致后果的深刻反思。這種情況直至美國就中國知識產(chǎn)權(quán)保護問題向WTO提起申訴開始發(fā)生變化。

對于我國原著作權(quán)法第4條的內(nèi)容，美國認(rèn)為其規(guī)定與 《伯爾尼公約》第5條第1款關(guān)于國民待遇的規(guī)定相違背。專家組認(rèn)為第4條第1款：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護，也就意味著不受《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的相關(guān)保護。故與《伯爾尼公約》規(guī)定的義務(wù)不一致。雖然我國援引《伯爾尼公約》第17條關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定進行辯護，但是專家組認(rèn)為 《著作權(quán)法》第4條第2款的規(guī)定已經(jīng)是對第17條的體現(xiàn)，因而最終的結(jié)論是：“盡管中國享有為《伯爾尼公約》第17條所承認(rèn)的權(quán)利，但《著作權(quán)法》第4條第1款還是與《伯爾尼公約》第5條第1款的規(guī)定不一致。而根據(jù)DSU第3.8條，這就是構(gòu)成利益喪失或減損案件的表面證據(jù)。”［1］

學(xué)界對《著作權(quán)法》第4條的解釋在立法之初就存在著爭議。據(jù)了解1990年《著作權(quán)法》立法背景的人士介紹，當(dāng)時對于第4條如何規(guī)定就未曾達(dá)成一致，再加之理論研究不夠深入，因而，最終形成的結(jié)果是矛盾與妥協(xié)的產(chǎn)物。中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案再次引發(fā)學(xué)界對第4條所規(guī)定的違禁作品是否享有版權(quán)存在 “有權(quán)說”和“無權(quán)說”的熱議，但是因版權(quán)自動取得的原則，即作品一經(jīng)完成即使沒有發(fā)表也享有版權(quán)，所以“有權(quán)說”逐漸被接受，而“無權(quán)說”在理論上則被認(rèn)為是錯誤的。在承認(rèn)“有權(quán)說”的前提下，爭議的焦點轉(zhuǎn)向了對于享有版權(quán)的違禁作品是否給予著作權(quán)法保護的問題。此爭議從字面來看不應(yīng)視為爭議，并且答案也應(yīng)該是肯定的，即享有版權(quán)自然就應(yīng)當(dāng)予以版權(quán)承認(rèn)與保護。然而，有學(xué)者認(rèn)為，《著作權(quán)法》第4條指的是“享有版權(quán)但是不保護版權(quán)”，此種觀點也是我國在中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案中對專家組意見所做出的答辯，即成為了一種“官方”的觀點。但只要我們仔細(xì)推敲，不難發(fā)現(xiàn)這其中存在著自身的矛盾——賦予權(quán)利但又不保護權(quán)利，實質(zhì)上就是不承認(rèn)權(quán)利。我們知道，“權(quán)利是法律所承認(rèn)和保障的利益”，［2］（p94）只有受到法律保護的權(quán)利才是真正的權(quán)利，不受法律保護的權(quán)利——形式上虛設(shè)的權(quán)利不能稱其為權(quán)利。

另有學(xué)者認(rèn)為，《著作權(quán)法》第4條“不享有版權(quán)”和“不受保護”的觀點都沒有理論依據(jù)。①此觀點為鄭成思教授所持，先生所言“不享有版權(quán)”指第4條的作品完全不享有版權(quán)；“不受保護”為享有版權(quán)但是不受著作權(quán)法等法律法規(guī)的保護。參見鄭成思著.版權(quán)法（修訂本）［M］.中國商務(wù)出版社，2010.78.言外之意，違禁或者非引進境外影視作品應(yīng)當(dāng) “享有著作權(quán)但是行使著作權(quán)受到限制”。此觀點在當(dāng)下受到學(xué)界的基本認(rèn)同。《著作權(quán)法》第4條正是基于此做出如下修改：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理”。可以看出，修改后的第4條刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規(guī)定；同時增加了“國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理”。這一修改的意義并不在于承認(rèn)境外“違禁”作品的合法性，而是在非法傳播者與權(quán)利人之間尋求一種利益分配上的均衡，在既不改變我國著作權(quán)法律制度和原則，又尊重國際貿(mào)易體制的前提下，實現(xiàn)我國著作權(quán)法的調(diào)整與變革，并以此推動著作權(quán)保護的國際法原則的新突破。

⒉一元保護的反思。原《著作權(quán)法》第4條對非引進境外影視作品并未客觀的區(qū)分與對待，對其版權(quán)的權(quán)利屬性也未作具體分析，而是直接采取一刀切的做法，完全否認(rèn)了非引進境外影視作品的版權(quán)。同時，我國對境外影視作品進入我國市場實行嚴(yán)格的行政審查制度，沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的非引進境外影視作品擅自在我國發(fā)行和放映將受到嚴(yán)厲的行政處罰。采用此種方式對待境外影視作品顯然過于簡單化，在對權(quán)利人利益造成損害的同時，也極易招致國際版權(quán)糾紛，使我國政府處于非常被動的地位，對于維護我國正常的版權(quán)貿(mào)易關(guān)系及版權(quán)市場的健康發(fā)展是極為不利的。

影視作品版權(quán)保護的立法模式應(yīng)當(dāng)與影視作品版權(quán)保護的需要相適應(yīng)。決定版權(quán)保護立法模式的主要因素有：一是版權(quán)保護在全球化貿(mào)易關(guān)系條件下版權(quán)主體及其利益承認(rèn)的公平性；二是在現(xiàn)代作品形式及其傳播條件下防止版權(quán)侵權(quán)行為和維護版權(quán)人合法權(quán)益的必要性。影視作品不僅是一種文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，更是國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的主要對象，是以產(chǎn)業(yè)和商品的形式進入國際市場的。一元保護的立法模式顯然缺乏對影視作品保護的國際性與市場化條件的考量，不符合建立公正合理的現(xiàn)代國際版權(quán)貿(mào)易關(guān)系秩序的需要。同時，一元保護模式也不能適應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)條件下禁止版權(quán)侵權(quán)和維護版權(quán)人利益的需要。數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)條件不僅為影視作品的創(chuàng)作與傳播帶來了革命性變化，同時也意味著版權(quán)侵權(quán)形式與侵權(quán)途徑較之傳統(tǒng)時代發(fā)生了重大改變，網(wǎng)絡(luò)為不法者打開了版權(quán)侵權(quán)的方便之門，針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的頻繁發(fā)生，版權(quán)立法應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整。

筆者認(rèn)為，在國際貿(mào)易關(guān)系條件下，基于國際法基本原則，應(yīng)當(dāng)對境外影視作品予以承認(rèn)并進行不同的版權(quán)對待。因為境外影視作品版權(quán)的二元保護模式，不僅符合我國著作權(quán)法的立法宗旨和我國承擔(dān)國際法義務(wù)的要求，而且通過擴大版權(quán)保護的范圍和賦予版權(quán)人私力救濟的權(quán)利，維護了利益均衡的版權(quán)關(guān)系，具有重大的現(xiàn)實意義。

三、二元理論的內(nèi)涵及其版權(quán)結(jié)構(gòu)

⒈二元理論的內(nèi)涵。二元理論與一元保護相對，是指對引進版影視作品與原版境外影視作品給予同樣保護。二元保護理論的基本前提是對境外影視作品版權(quán)的二元承認(rèn)。所謂“二元承認(rèn)”是對具有境內(nèi)外雙重版本的影視作品版權(quán)的一種特殊的承認(rèn)方式。一方面承認(rèn)外國電影作品的國內(nèi)引進版依我國著作權(quán)法享有完全版權(quán)，另一方面同時承認(rèn)其境外原版電影構(gòu)成作品的事實而在中國境內(nèi)享有不得被侵權(quán)或者以其他方式使用傳播的獨立作品權(quán)。［3］其中國內(nèi)引進版電影版權(quán)的承認(rèn)是一種實質(zhì)的、完全的承認(rèn)和保護。因為這種版本的影視作品是依據(jù)國內(nèi)法進行了嚴(yán)格審查，對內(nèi)容作出刪減后形成的已經(jīng)不同于境外原版電影的作品，完全符合國內(nèi)法規(guī)定的作品條件。對于原版境外影視作品來說，由于其存在著不符合我國法律規(guī)定的內(nèi)容具有“違禁性”，故法律只在禁止侵害的范圍內(nèi)予以有限承認(rèn)，即承認(rèn)其作為作品的事實，但禁止在我國境內(nèi)上映和以其他方式傳播。

版權(quán)的二元保護不承認(rèn)“違禁作品”或者非引進境外影視作品在境內(nèi)出版、傳播的合法地位，但同時也不否認(rèn)其版權(quán)因在境內(nèi)被非法出版或者傳播而享有的獲得法律救濟的權(quán)利，即對于非引進境外影視作品給予有限的部分版權(quán)，這種版權(quán)主要是被動地消極防御權(quán)。這樣，在版權(quán)二元保護模式下就產(chǎn)生了與一元模式不同的版權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)。

⒉二元版權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)。二元理論下，并未完全否認(rèn)境外原版影視作品的非法地位，但也并不完全承認(rèn)其合法性。如前所述，在二元保護的理論下，對于境外原版影視作品的權(quán)利是予以承認(rèn)和部分保護，基于其性質(zhì)和權(quán)利內(nèi)容的特殊性，其權(quán)利結(jié)構(gòu)也不同于一般的影視作品。

依據(jù)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，著作權(quán)包括著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩類：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)四項屬于著作人身權(quán)；復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)等12項屬于著作財產(chǎn)權(quán)。非引進版境外影視作品未經(jīng)過合法程序進入國內(nèi)，雖然依據(jù)著作權(quán)自動取得原則此類作品享有版權(quán)，但新修改的《著作權(quán)法》第4條中著作權(quán)人行使著作權(quán)受到了限制，即不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。同時，國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。具體而言，署名權(quán)、保護作品完整權(quán)是完全賦予權(quán)利人的，此兩項人身權(quán)是完整的，無需對其進行限制，但修改權(quán)和發(fā)表權(quán)這兩項權(quán)利將受到限制。原因在于，“違禁作品”或非引進版境外影視作品在境內(nèi)未獲得公開出版、傳播的許可，不能積極行使發(fā)表權(quán)，也不存在行使修改權(quán)的空間。

影視作品的財產(chǎn)權(quán)主要是通過復(fù)制、發(fā)行、出租、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式來實現(xiàn)的。對于非引進境外影視作品而言，因其內(nèi)容違法或不良未獲得在境內(nèi)出版、傳播的許可，權(quán)利人不得以積極的方式行使上述一系列財產(chǎn)權(quán)，只能以消極不作為的方式行使，即當(dāng)財產(chǎn)權(quán)利受到侵犯時，權(quán)利人可以因其所享有的財產(chǎn)權(quán)利進行私力或者公力救濟，要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，賠償侵權(quán)損失。至此，二元保護的權(quán)利結(jié)構(gòu)如下圖：

四、二元理論視角下境外影視作品保護的不足

⒈立法存在漏洞。中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案之后，為積極履行專家組的裁決，全國人大常委會將《著作權(quán)法》第4條修改為：著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理。此舉洗清了“違禁作品”不受法律保護的嫌疑，但是在二元理論視角下第4條規(guī)定仍然存在漏洞。

根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法定原則，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使及其權(quán)利限制必須由法律明確規(guī)定。修改后的第4條雖然對著作權(quán)人行使權(quán)利作出原則性限制，但過于籠統(tǒng)和概括，客觀上給不法侵權(quán)留下了漏洞。行為人對境外原版影視作品在境內(nèi)的非法傳播和利用本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為，境外影視作品的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)獲得法律上的救濟。但修改后的《著作權(quán)法》僅僅概括性地給予立法上的承認(rèn)，并規(guī)定其權(quán)利的行使受到限制，卻未明確權(quán)利限制的界限和范圍，使得立法缺乏可操作性，版權(quán)人與非法傳播者之間利益關(guān)系失衡狀況并未改善。

⒉民事救濟權(quán)利缺失。在一元保護體制下，對“違禁”或者非引進境外影視作品的版權(quán)保護主要依靠公力救濟。即該類作品在中國境內(nèi)被盜版或者以其他方式被非法傳播時，通過政府罰沒追糾侵權(quán)行為人的行政或者刑事責(zé)任成為主要的救濟手段，而版權(quán)人民事救濟手段的運用及其可能取得的實際效果則變得極其有限，并且會遇到自主維權(quán)的許多困難。

一元版權(quán)理論對“違禁作品”侵權(quán)案件通常的做法是：著作權(quán)人根據(jù)其所享有的著作權(quán)提出侵權(quán)訴訟，法院會因涉案作品是違反我國著作權(quán)法和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，駁回原告的訴訟請求或者判決原告敗訴并拒絕予以賠償。民事救濟權(quán)利的缺失主要是由于所涉及的作品是未經(jīng)過審查或者審查未通過，所以即使是被侵權(quán)也無法律依據(jù)來維護權(quán)益。由于立法上沒有明確是否賦予違禁作品版權(quán)人以民事救濟權(quán)利，實務(wù)中法院的認(rèn)定態(tài)度也不一致。在“孫某訴韓某侵犯其宣揚非法行醫(yī)作品的著作權(quán)”案件中，法院判決認(rèn)定孫某的文章，屬于宣傳封建迷信，違反了我國憲法和相關(guān)法律規(guī)定，同時也違背了《著作權(quán)法》第4條之規(guī)定，故而駁回原告的訴訟請求。［4］（p224－225）但在電影《生死拳》的案件中，原告中凱公司即向珠海市中級人民法院提起訴訟，要求被告飛越網(wǎng)吧承擔(dān)停止侵害和賠償損失的民事責(zé)任。珠海市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告飛越網(wǎng)吧的行為構(gòu)成對中凱公司所享有的電影《生死拳》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為。基于中凱公司未能舉證證明其因被告侵權(quán)所受的實際損失或被告侵權(quán)的違法所得，法院酌定被告賠償原告經(jīng)濟損失5000元，并支付原告為制止侵權(quán)行為而支付的合理開支5610元。［5］上述案例中的作品都是我國著作權(quán)法規(guī)定的“違禁作品”，但是卻有著不同的命運。對于這類作品究竟權(quán)利人是否享有侵權(quán)救濟的權(quán)利？我們可以從外國的判例中找到答案。

德國著作權(quán)理論認(rèn)為，“那些含有不道德內(nèi)容的作品，只要刑法等公法禁止它們的使用，在這些作品上就不產(chǎn)生各種積極權(quán)利，而只產(chǎn)生消極的著作權(quán)權(quán)利，即針對第三人的權(quán)利 （比如針對剽竊行為有權(quán)請求法律保護） 卻仍然存在”。［6］（p44）美國第五巡回上訴法院在1979年判決的Mitchell V.Cinema Adult案中，也采用了相同的判案思路：“版權(quán)法中沒有一個地方表明國會打算排除對淫穢內(nèi)容的保護，因此對淫穢作品的作者而言，其仍然有權(quán)獲得侵權(quán)救濟”。［7］德國和美國法的這些規(guī)定表明，違反公法禁止性規(guī)定的作品，比如淫穢作品，盡管不產(chǎn)生積極權(quán)利，但卻可能產(chǎn)生消極的救濟請求權(quán)。筆者認(rèn)為，這種立法精神值得借鑒，其有助于調(diào)動私人力量來禁止內(nèi)容違反作品的傳播，從而有利于維護社會公共利益。所以我國應(yīng)該從立法上對著作權(quán)人的侵權(quán)救濟予以認(rèn)定，以便在實踐中給予法官以裁判的依據(jù)。

⒊權(quán)益歸屬失衡。權(quán)益的失衡主要表現(xiàn)在：一是著作權(quán)人和侵權(quán)人之間的權(quán)益失衡；二是著作權(quán)人和國家利益之間的失衡。權(quán)益歸屬失衡的原因主要是在現(xiàn)行體系下，對于侵權(quán)人所獲得的侵權(quán)利潤即違法所得因涉案作品本身的“違法性”問題，司法實踐中大多適用“任何人不能從其不法行為中獲利”的法理規(guī)則，造成權(quán)利人無法獲得損害賠償，遂將違法所得收歸國家所有。此舉使得權(quán)利人的利益遭受嚴(yán)重?fù)p失，在原有的三角形穩(wěn)固的體系中，作者的核心地位發(fā)生了動搖，利益失衡在所難免。

對于“違禁作品”能否賦予權(quán)利人賠償請求權(quán)，我國學(xué)界存在不同的觀點。有觀點認(rèn)為：“考慮到被告獲得的經(jīng)濟利益是以侵犯原告的著作財產(chǎn)權(quán)為代價的，因此，將被告獲得的經(jīng)濟利益賠償給原告比較公平”；［8］也有觀點認(rèn)為：“我國應(yīng)該改變在司法實踐中，對雖沒有通過我國審查機構(gòu)審查的境外文化作品，但在我國被非法進行傳播的，當(dāng)外國權(quán)利人到我國法院進行起訴時，我國對非法傳播的侵權(quán)人要求其對著作權(quán)人進行民事賠償?shù)淖龇ǎ菍鞑ソ钩霭孀髌返姆欠ㄋ靡宦墒諝w國有”。［9］筆者認(rèn)為，境外原版影視作品雖然不得在國內(nèi)發(fā)行、放映或以其他方式傳播，但并不因此否認(rèn)其第二性的權(quán)利，第一性權(quán)利被侵犯造成權(quán)利人利益損失時，同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒删葷磳ζ鋼p失予以賠償。至于侵權(quán)人的違法所得，司法實踐中一直遵照法學(xué)基本原理和法則來處理，但此種做法不利于權(quán)利人利益的保障，而且是與國際公約規(guī)定的版權(quán)保護規(guī)則相違背的，同時也不符合國際版權(quán)的發(fā)展趨勢。故而要真正做到版權(quán)保護與國際接軌，提高我國的版權(quán)立法和完善司法實踐，必須重新考慮違法所得的利益歸屬，適當(dāng)給予權(quán)利人以民事?lián)p害賠償。

著作權(quán)法是調(diào)整著作權(quán)人與作品使用人之間關(guān)系的法律規(guī)范，其中最重要的莫過于利益的調(diào)整和均衡。微觀角度是協(xié)調(diào)作者、鄰接權(quán)人、使用者的利益，宏觀上是個人利益、社會利益和公眾利益的歸屬和均衡。真正做到利益歸屬的合法性和有效性，改善利益失衡的狀態(tài)，使得各方的利益得到最大程度的維護才是著作權(quán)法的目的和宗旨所在。

五、完善境外影視作品二元保護的建議

⒈規(guī)范境外影視作品版權(quán)的承認(rèn)與限制。目前，因作品內(nèi)容而限制版權(quán)的保護主要有三種模式：第一種是違禁作品不享有版權(quán)，故不受到法律保護；第二種是違禁作品同其他作品一樣享有版權(quán)，法院不得以公共利益或社會道德對版權(quán)予以限制；第三種是承認(rèn)違禁作品的版權(quán)，但是版權(quán)的行使受到限制。［10］根據(jù)新修改的《著作權(quán)法》第4條，我國應(yīng)該屬于第三種情形，即承認(rèn)享有著作權(quán)，但是國家依法對其進行監(jiān)督和管理。據(jù)此，著作權(quán)法已經(jīng)確立了版權(quán)二元保護的基礎(chǔ)框架，但是對二元保護體制下的具體權(quán)利承認(rèn)與限制，立法本身并沒有進一步予以明確。對于非引進版境外影視作品，因其“非法性”不得在國內(nèi)進行傳播，但是傳播權(quán)以外的其他權(quán)利是否也被限制，此類作品實際享有的權(quán)利到底包括哪些，則需要立法的具體規(guī)范。

從權(quán)利限制角度，國家基于以公序良俗為主要內(nèi)容的公共利益考量，對非引進版境外影視作品的入境傳播進行限制，源于該作品存在某種不適宜在境內(nèi)傳播的內(nèi)容，或者未經(jīng)行政主管部門的審查許可，這并不意味著該類作品沒有獨創(chuàng)性而不具備版權(quán)保護價值。版權(quán)保護同私法領(lǐng)域的其他權(quán)利一樣，應(yīng)當(dāng)遵循法不禁止即自由的原則，所以，對非引進版境外影視作品版權(quán)的承認(rèn)和權(quán)利行使界限有必要通過完善著作權(quán)法作出具體規(guī)范。關(guān)于著作權(quán)法第4條，曾有學(xué)者提出建議，認(rèn)為第4條應(yīng)該修改為：“依法禁止出版或傳播作品的著作權(quán)人不得以任何方式擅自利用作品。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。［11］還有學(xué)者指出，第4條應(yīng)該是：“依法禁止出版、傳播的作品，其發(fā)表權(quán)不受本法保護。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。［12］這些建議都從權(quán)利的利用或者限制角度闡述了我國版權(quán)保護的基本原則和要求，對于我國著作權(quán)法版權(quán)二元保護體制的構(gòu)建具有一定的參考價值。但是，第4條作為版權(quán)保護的原則性規(guī)定，一般不益涉及版權(quán)承認(rèn)與限制的具體權(quán)利范圍與條件，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有專門條款或者在具體的實施條例中加以規(guī)定，從而使二元保護制度具有明確的規(guī)范和現(xiàn)實的可操作性。

筆者認(rèn)為，在版權(quán)二元承認(rèn)與保護的體制下，有必要在《著作權(quán)法》中專門增加有關(guān)包括非引進版境外影視作品在內(nèi)的“違禁”作品的版權(quán)保護規(guī)定。為此，修改《著作權(quán)法》時應(yīng)當(dāng)增加以下內(nèi)容：⑴“對未審查或者未經(jīng)過審查的違禁（非引進境外）影視作品，作者享有署名權(quán)、保護作品完整權(quán)。禁止作者或者第三人在中國境內(nèi)行使該作品的發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和以對作品的傳播利用為目的各項財產(chǎn)權(quán)，但經(jīng)中國政府特別許可的事項或者內(nèi)容除外。”⑵“對于禁止作者在中國境內(nèi)行使的版權(quán)，作者本人或者通過第三人在中國境內(nèi)行使的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)行政或者刑事責(zé)任；作者并可以請求第三人承擔(dān)民事責(zé)任，但其作品有故意損害中國社會公共利益內(nèi)容的除外。”［13］

⒉明確損害賠償計算方法。在二元承認(rèn)與保護理論下，賦予境外原版影視作品權(quán)利人損害賠償請求權(quán)并不意味著任何情形皆可獲賠，還需滿足一定的條件：首先，法院應(yīng)查明版權(quán)人對侵權(quán)人的行為確不知情，這可以通過侵權(quán)人一方的舉證中找到判斷依據(jù)。如果版權(quán)人明知侵權(quán)人正在以傳播原版境外影視作品方式獲利的惡意，而放任這種情形卻未超過訴訟時效，那么版權(quán)人不應(yīng)因此獲得民事賠償。因為版權(quán)人這種做法是對自身財產(chǎn)權(quán)利遭損失事實的漠視，同時還有借此方式宣傳自身作品以打開中國市場牟取非法利益之嫌。①后一種情況尤其常見于未通過審查且不存在引進版的原版境外影視作品情形，即完全不存在以任何形式在我國牟利的可能。后一種情況的極端情形就是走私。其次，法院應(yīng)確定原版境外影視作品版權(quán)人不存在侵害我國公共利益的故意。如果有證據(jù)證明版權(quán)人創(chuàng)作作品的初衷存在為擴大一定惡劣影響危害我國公共利益的故意，那么版權(quán)人也不應(yīng)因此獲得民事賠償。需要明確的是：發(fā)表傳播的權(quán)利受到限制但是并不意味著救濟權(quán)也要受到限制。建議在立法中增加規(guī)定：因第三人原因造成權(quán)利損害的，權(quán)利人可以要求承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。”根據(jù)49條第1款，損害賠償?shù)挠嬎闶紫冗m用實際損失標(biāo)準(zhǔn)，實際損失難以計算即無法確定時，可以按照侵權(quán)人的違法所得賠償。“可以”其實是給當(dāng)事人提供了一個有限的選擇余地，即在違法所得和法定賠償中擇其一。根據(jù)此款邏輯，其損害賠償?shù)牧硪宦窂饺缦聢D所示：

按照第2款規(guī)定，只要實際損失和違法所得中有一項是可以確定的，那么就無法適用法定賠償。三者只能依次適用，當(dāng)事人不可以進行選擇，法定賠償是最后一個解決途徑。

通過以上圖示，充分說明第49條有失嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膬?nèi)在邏輯矛盾。在第1款給予當(dāng)事人以有限選擇權(quán)的同時又在第2款規(guī)定中剝奪了這一選擇權(quán)。這樣，將會導(dǎo)致司法實踐中對侵權(quán)案件損害賠償?shù)挠嬎阏埱蠓绞郊捌渑袥Q結(jié)果的混亂，不利于版權(quán)人行使權(quán)利并維護其合法權(quán)益。上述規(guī)定，對于審理非引進版境外影視作品侵權(quán)案件其不足更加明顯。

由于非引進境外影視作品未審查或者未通過內(nèi)容審查而不享有在中國境內(nèi)的發(fā)表權(quán)和傳播權(quán)，所以無法根據(jù)傳播的實際損失確定損害賠償?shù)臄?shù)額，這樣明確違法所得與法定賠償之間的關(guān)系及其適用就變得非常重要。然而，由于我國著作權(quán)法沒有明確違法所得和法定賠償之間是平行選擇適用還是先后依次適用的關(guān)系，這對境外版權(quán)人根據(jù)實際情況選擇對自己最為有利的維權(quán)方式是非常不利的。參考國外立法，德國和美國版權(quán)法中的損害賠償計算方法是平行適用的，當(dāng)事人可以選擇其一主張。可見，根據(jù)版權(quán)二元保護體制的要求，在立法上明確損害賠償?shù)倪x擇權(quán)，可以靈活適用于處于特殊地位的境外版權(quán)人維護版權(quán)利益的需要，對于版權(quán)二元保護制度的正確實施具有重要意義。

⒊確立電影分級制度。電影分級制是在電影審查基礎(chǔ)上建立起來的一種電影檢查管理制度。在特定意義上，電影分級制是電影審查制的延續(xù)和變型，或者說是電影審查制的現(xiàn)代形態(tài)。影響電影檢查從普遍審查到逐漸實現(xiàn)分級的轉(zhuǎn)變，既有電影藝術(shù)不斷發(fā)展的歷史因素，同時也有現(xiàn)代社會的思想觀念逐漸趨于多元化的文化因素。［14］建立影視作品分級制度，合理地指導(dǎo)消費者觀看影視作品，而不是沒有區(qū)分地把所有的影視作品統(tǒng)一推向不同的觀眾，這無疑是最大限度地保證公眾觀影權(quán)利的制度設(shè)計。通過對影視作品分級，實施對影視作品傳播的版權(quán)限制，從而構(gòu)建以作品分級為條件的二元版權(quán)保護制度，是我國今后完善版權(quán)立法并實現(xiàn)與國際版權(quán)保護接軌的一個重要選擇。這樣，可以更多地包容“違禁”或者非引進境外影視作品，使之版權(quán)保護與限制更加具有可操作性。

世界各國的電影分級制大都是從影視審查制度過渡而來的。經(jīng)過多年的風(fēng)雨洗禮和社會考驗，已經(jīng)有了一個比較成熟的制度模式。在借鑒外國成熟經(jīng)驗的基礎(chǔ)上實施我國實行影視作品分級制，有利于促進我國影視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有利于不同年齡段觀眾文化需求的平衡，有利于影視作品真正服務(wù)于廣大民眾的現(xiàn)實生活。對于在我國建立電影分級制度，首先，要明確電影分級的目的不是禁止和限制而是分級。其意義并不是鼓勵色情淫穢作品的增多，而是在保護作者創(chuàng)作自由的同時，保障公民的觀影自由。給電影貼上標(biāo)簽，便于公眾識別，給家長以指導(dǎo)，有利于未成年人健康成長。其次，電影分級是在電影審查之上的分級，不能將之前的電影審查制度完全拋棄。改變之前“老少皆宜”的思想，采取具體問題具體分析的方法，區(qū)分不同的觀眾層，審查之后將通過審查的電影進行具體分級貼標(biāo)簽。第三，根據(jù)年齡和心智發(fā)展的狀況并且結(jié)合我國的國情確定電影分級制度，以保護青少年健康成長，加快我國影視產(chǎn)業(yè)的國家化步伐，減少國際摩擦和糾紛。第四，建議我國電影分級制度可以包括：大眾級或者普通級，即所有公眾都可以觀看；限制級，包括12周歲以下限制、16周歲以下限制；最后是成人級，即未成年人不得觀看。

隨著我國社會民主法治的發(fā)展及其融入世界一體化進程，影視作品審查制度向影視作品分級制度過渡是一個必然的發(fā)展趨勢，影視作品審查制度終會退出歷史舞臺。影視作品分級制度的實行，不僅是保護未成年人的需要，也是對表達(dá)自由的尊重和社會多樣性的認(rèn)可，更是中國影視作品參與國際市場競爭的需要。WTO給中國一張通行證的同時，實際也打開了中國巨大的市場，影視作品作為一種潛力巨大的產(chǎn)業(yè)，也應(yīng)該在引進來的同時走向國際。

［1］金海軍.“中國WTO知識產(chǎn)權(quán)第一案”專家組報告解析［N］.法制日報，2009－02－25（12）.

［2］張文顯.法理學(xué)［M］.法律出版社，2004.

［3］［13］王利民，顧權(quán).論雙重版電影版權(quán)的“二元”承認(rèn)與保護［J］.當(dāng)代法學(xué)，2009，（06）：110－113.

［4］劉筠筠，熊英.知識產(chǎn)權(quán)法熱點難點問題研究［M］.法律出版社，2008.

［5］參見（2008）珠中法民三初字第70號民事判決書.

［6］（德）M·雷炳德.著作權(quán)法［M］.張恩民譯.法律出版社，2005.

［7］［8］祝建軍.未經(jīng)批準(zhǔn)的涉外影視作品的保護——電影《生死拳》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案引發(fā)的思考［J］.中國版權(quán)，2010，（02）：26.

［9］蘇如飛.國際貿(mào)易視角下的著作權(quán)法第四條第一款［J］.世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2010，（01）：29.

［10］梁志文.TRIPS爭端解決機制下違禁作品的版權(quán)保護——以我國《版權(quán)法》第4條為中心［J］.法治研究，2010，（03）：60.

［11］曹新明等.關(guān)于著作權(quán)客體問題的調(diào)研報告［A］.載國家版權(quán)局編.著作權(quán)法第二次修改調(diào)研報告匯編［M］.2008.

［12］陳雪平，于文閣.對我國著作權(quán)法第四條的再認(rèn)識及修改建議［J］.大慶高等專科學(xué)校學(xué)報，2003，（01）.

［14］賈磊磊.用標(biāo)尺取代剪刀：百年電影分級制與審查制的分野［J］.藝術(shù)百家，2005，（05）.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

The Foundation of the Dual Protection System on Foreign Film and Television Works

Li Dongmei，Cong Shengnan

Article 4 of the original copyright law states that “Works the publication or distribution of which is prohibited by law shall not be protected by this law”.The regulation does not protect the foreign film and television works adequately.Not only violated obtain automatically principle of the copyright，but also incurred international copyright disputes.China－US Dispute let us to reflect the protection mode of foreign film and television works and accelerated process to protect the foreign film and television works.The article mainly discourses the existing copyright protection mode and makes demonstrations on the copyright and protection in the dual protection perspective.In the dual protection mode，we hope to improve the legal protection ability and reduce the international copyright dispute and advance the development of international copyright.

foreign film and television works；the unitary protection mode；the dual protection theory；legislative proposals

D922.8

A

1007－8207（2012）04－0097－06

2011－12－20

李冬梅 （1957—），女，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授，遼寧省法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會副會長，研究方向為民商法、知識產(chǎn)權(quán)法；叢勝男 （1987—），女，山東威海人，大連海事大學(xué)2010級民商法碩士研究生。