□王 勇
(浙江大學,浙江杭州310020)
環境保護限期治理制度比較研究
——基于日美類似制度的思考
□王 勇
(浙江大學,浙江杭州310020)
限期治理制度是我國環境法上一項重要的制度。但目前,我國的限期治理制度仍存在許多缺陷與不足之處。相比日本和美國環境法上的類似制度,則可為我國環境保護限期治理制度的改善提供有益的借鑒。
環境法;限期治理;比較研究;改善
一般認為,限期治理是指對污染嚴重的項目、行業和區域,由有關國家機關依法限定其在一定期限內,完成治理任務,達到治理目標的規定的總稱。[1](p97)
1979年頒布的《環境保護法(試行)》第一次從法律上確定了限期治理制度。有學者指出,確立該項制度,主要是為了適應我國經濟發展的實際水平及環境保護工作的需要:一方面,我國的工業還不發達,工業技術、設備相對落后,特別是一些老工業企業,由于歷史的原因,技術、設備、原材料等方面都不能適應環境保護的要求,造成環境污染。要改變這種現象,又不可能一步到位,否則會把企業“卡死”;另一方面,環境的壓力越來越大,不能因為經濟發展的需要而破壞環境,治理老污染源、重點污染源已迫在眉睫。因此,必須找到既能促進環境保護,又給企業發展留有余地的管理方法。“限期治理”就是其中有效的管理方法之一。[2]目前,我國《環境保護法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《環境噪聲污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《海洋環境保護法》等污染防治法律都明確規定了該制度。
限期治理在給企業壓力的同時,也給企業一定的時間和自由度,使企業可以在規定的限期內籌措環境保護治理資金,選擇最經濟有效的治理措施,因而具有顯著的環境效益。[3]然而,盡管限期治理制度有著很好的立法預期和貌似完美的制度設計,但在實際環境執法中卻經常被異化為企業超標排污的“護身符”。[4]為了增加稅收,一些地方對于必須關停的高耗能、高污染企業,能拖一天就拖一天,早晚要關的就盡量晚關;限期可長可短的,就盡量拉長。上“黑名單”的企業有了“大限”,反而加足馬力進行生產。限期治理的立法預期與制度績效之間存在如此之大的落差,原因是多方面的,但從法律角度來看,則是自身存在的缺陷制約了該制度功能的發揮。
(一)限期治理決定權的分配不合理
作為環保領域的基本法,《環境保護法》第29條第2款規定:“中央或者省、自治區、直轄市人民政府直接管轄的企業事業單位的限期治理,由省、自治區、直轄市人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企事業單位的限期治理,由市、縣人民政府決定。”這種以企業的隸屬關系和級別作為確定決定權依據的管理形式,顯然帶有很濃烈的計劃經濟體制的色彩,往往給環境保護帶來不利影響。首先,限期治理由政府決定的做法,不利于該制度的全面實施。政府不能經常監督、監測污染源,及時針對個別污染嚴重、群眾要求迫切的企業下達限期治理決定,而主要是根據群眾的反映或環保部門的建議,每年、甚至更長時間集中下達一批限期治理單位名單。這樣必然妨礙了該制度經常及時地實施。[5]而且在實際操作中,政府往往偏重于企業的經濟效益而非環境效益,往往因擔心影響國計民生而遲遲不做限期治理決定,從而使那些嚴重污染環境的企業難以得到及時地治理。[6]其次,限期治理不分項目大小,都由同級政府決定,影響及時治理污染。以大氣污染為例,污染源小到爐灶、茶爐,大到工業鍋爐等,如果這些污染源的限期治理,統統由同級政府決定,也不一定完全必要。[7]因為政府工作千頭萬緒,沒有足夠的精力行使決定權,這是造成限期治理制度流于形式而加劇環境污染的重要原因。再次,限期治理分級管理的辦法易造成污染治理上的條塊分割,也不利于流域性、區域性及行業性污染源治理的統籌管理和安排,更不利于實現政府對其轄區環境質量負責。[8]相比較而言,由環保部門行使限期治理決定權較為合理。因為環保部門是開展環保工作的專業部門,依法行使對環保工作的監督管理權。[9]
(二)限期治理程序設計不科學
按照環境保護法及相關單行實體法與程序法的規定,對污染企業決定“限期治理”直至“責令停業關閉”,一般要經過以下幾個程序和環節:群眾投訴→環保部門現場采樣監測→上報政府;決定限期治理→聽證→污染者向上一級政府申請行政復議→維持決定→污染者開始治理→環保部門驗收未達標→上報政府;決定停業關閉→聽證→本級政府作出責令停業;關閉的決定→污染者向上一級政府申請復議→上一級政府作出維持決定→污染者向法院提起行政訴訟→法院判決維持→政府申請法院強制執行。這些復雜的程序每一步都伴隨著時間期限,而這些期限有些是法律明文規定的,有些則可能是難以規定甚至難以預期的。如由于現實問題的復雜性,可能監測機構需要反復監測才能確定準確數據;環保部門為防止企業的反彈,做到“證據確鑿”需要花大量時間做遠比法律規定的要求更為嚴格的調查取證以及說服教育等工作;地方政府對于環保部門提出的限期治理建議也需要時間去調查核實,權衡利弊,通盤考慮才能做出決定。即便作出了限期治理決定,還有一個最長可達3年的治理期限,污染者經常利用這一期限“打時間差”,甚至采取“自殺式”行為,在限期治理決定的“規定期限”內大肆排污,即使最后被“責令停業、關閉”,其造成的污染也已然形成。
(三)限期治理法律保障不充分
綜觀我國現有的環境法律體系,對于違反限期治理的法律責任規定幾乎如出一轍:除依法加收超標排污費外,可以根據所造成的危害后果處以罰款,或責令停業關閉。繳納超標排污費本就是企業應盡的義務,不包含懲戒的性質;而行政處罰無論是在額度上,還是方式(實行單罰制,僅對企業本身進行處罰,對其法定代表人和相關負責人缺乏約束)上都遠遠不能對企業形成有效的威懾;責令停業、關閉對于企業而言無疑是最嚴厲的責任,但如前所述,因存在程序設計上的不足和“規定期限”,其威力也大大減弱。波斯納提出,通過法律手段監管的有效性應從兩個方面考慮:嚴厲性和發現概率。而威懾理論也認為,在特定的懲罰性質與違法行為發生的可能性之間存在著有效關聯,加大對違法行為的懲罰會縮減該類違法行為的發生,減弱懲罰則會導致違法繁生。限期治理制度及其相應的法律責任中如此低的懲罰嚴厲性,必然影響到這種制度在制止環境違法行為中的實際效果。[10]
雖然限期治理制度是我國所特有的一項環境保護制度,但是,作為環境行政執法的一種手段,其他國家環境法上也存在類似的規定或者制度。考察域外環境法上類似制度,特別是環境法制發達國家的類似制度,對于我國限期治理制度的完善,無疑具有重要的借鑒意義。
(一)日本的改善命令制度
在日本,改善命令是作為控制環境污染的手段而廣泛存在的。1970年制定、1998年修訂的《水污染防治法》第13條規定,都、道、府、縣知事認為企業有可能不符合排放標準的外排水,或者有可能排放不符合總量控制標準時,可以命令企業限期改善特定設施的構造、使用方法或者臨時停止其外排水的排放。[11](p1046)其1968年制定、1995年修訂的《大氣污染防治法》第14條規定,都、道、府、縣知事煙塵排放者在排放煙塵量或者煙塵濃度均不符合或者總量控制標準的危險情況下,認為因其繼續排放會發生于人體健康或生活環境有關的危害時,可以命令排放者在規定期限內改善該煙塵發生設施的結構、使用方法或者與該煙塵發生設施有關的煙塵處理方法,或命令其暫時停止該煙塵發生設施的使用。[12](p1026)
透過上述法律規定對日本的改善命令制度作一管窺則可發現該制度有如下特點:一是通常以改善勸告為先決要件。筆者認為,這與日本行政法上影響巨大的行政指導是密切相關的,在作出一個強制性的行政命令之前,首先輔之以一個非強制性的行政指導,以該指導實現行政目的,僅在此種指導不能達成行政目的時,始施以強制性的行政命令,這符合日本的國情,也順應了現代行政發展的趨勢。二是對違反改善命令義務的制裁十分嚴厲,采取直罰主義。①在日本的環境法律、法規中,有許多法律條文設定了企事業單位和國民的義務,若企事業單位和國民沒有遵守這些義務,就有可能不經過法院審判,由執法機關依據環境法律、法規直接對企事業單位或者責任者處以拘役和罰金,這種“似刑非行”的做法,日本學界稱之為直罰主義。參見冷羅生著.日本公害訴訟理論與案例評析[M].商務印書館,2005.357.當然,日本學者原田尚彥指出,其現行法預定了依據罰則來保證改善命令等的實效性,而沒有想到為強制命令的履行采用行政上的強制執行手段。雖然作出了行政刑罰的規定,但從過去的實際處理情況看,不僅被起訴的例子很少,而且刑事訴訟需要時間長、刑罰比較輕,因此刑罰在行政命令的強制上能發揮多大作用值得懷疑。[13](p84)三是在適用要件上采取“違反排放標準的情況有繼續之危險”及“被認定將產生人的健康或生活環境的損害”。其理由是排放標準的遵守已由直罰主義的引進而得到充分的保證,因此,在損害根本不會發生時,就沒有必要疊床架屋地發動改善命令和停止命令。但是,原田尚彥也指出,作為環境行政上義務的強制手段,刑罰并不能很好地發揮實效機能,而且環境行政的目的并不單純在于防止損害的發生,從為區域環境凈化保全考慮,有利于消除發生源的改善命令是最重要的限制手段,因此,給它附加上述要件是不合適的。為確保污染防治行政取得實效,改善命令作為一張王牌,必須能夠迅速機敏地發動。[14](p83)四是目的上以防止環境污染,有利于將來的環境保全為要旨,而不是作為對過去的違法行為的制裁加以利用。[15](p84)五是對于企業不積極履行限期治理決定時,在一定條件下可以由主管部門代為執行。當然,對此問題,日本國內存在著一定程度的爭議。有人認為,實施改善命令應盡可能地提供具體的單一內容的改善措施,采取代替性作為義務的形態,其履行可以由行政機關代替司法機關予以強制執行,因為從技術上說如果能夠將最有效且費用最少的改善方法以客觀的、單一的形式提示給企事業單位的話,給改善命令注入這些內容并通過代為執行來確保其履行是個好辦法。但也有學者指出,在現實生活中,關于污染設施的改善,從技術及經營上說,通常都有許多可供選擇的方法,在這種情況下行政機關強制企事業單位做某種具體的、單一的選擇可能會構成對企業經營權的不正當干涉。且即使在理論上行政代替執行有可能性,在現實中能夠通過行政上的代替執行強制實施改善命令的,也只限于僅有的極少事例。[16](p84)
(二)美國的環境行政守法令
自20世紀中期以來,美國制定和頒布了大量環境法律,建立了相當完備的環境法體系。同時,美國也建立了一種有效的和有特色的環境行政執法制度,這一制度的重要組成部分就是環境行政守法令。環境行政守法令在實踐中既能發揮鼓勵守法的作用,也能發揮強制守法的作用。[17]
在環境行政執法理念上,美國一方面加強守法援助(主要是通過向受管制部門與一般公眾提供生產、管理、生活過程中需要遵守的環境法律、環境管理信息,以及提供一些更高效、更低成本地達到環保要求的幫助等服務,以促進公眾遵守環境法律法規和相關政策)的服務職能,減輕執法壓力;另一方面積極創新管理手段,利用經濟激勵引導守法。在具體操作上一般包括四個階段:一是告知受管制者出現的違法行為,提出相關要求;二是告知自查期限;三是企業自查、披露相關信息、采取糾正措施后被告知免于處罰或減輕處罰;四是對不執行自查者進行處罰,并告知以后將面臨更嚴厲的處罰措施。該政策對能夠事先積極預防污染,能夠在環境事故發生后自覺揭發、及時糾正違法行為從而降低環境破壞程度帶來的損失的行為者給予不處罰或減輕處罰的激勵,是一種提高排污者守法自覺性和積極性的利益誘導機制。[18]
由于社會經濟發展程度、政治體制機制、法律文化傳統等方面的差異,各國(地區)對相同或類似問題的法律制度設計既有曲徑通幽之途,也不乏大相徑庭之處。誠如蘇力教授所言,“法治社會要有更多的寬容,社會具有多樣性沒有什么不好”。“而中國是人口大國、多民族國家,文化具有多樣性,地方特色明顯,所以在中國,西方的法律理念很難直接套用”。[19]理念尚且難以直接套用,更遑論具體的制度了。但不可否認,通過我國環境保護限期治理制度與域外類似制度的比較分析可以從中得到一定的啟示,這些啟示對于改善我國現有相關制度大有裨益。
(一)明確限期治理的法律屬性
考察域外各國的規定,日本、美國的類似制度均體現出非懲罰性的法律性質。日本對排污企業的改善命令和停止使用命令制度是非懲罰性的。如前所述,日本早稻田大學原田尚彥教授對此的解釋是:“改善命令和停止使用命令是以防止環境污染,有利于將來的環境保全為目的的,不應把它作為對過去的違法行為的制裁加以利用。”[20](p83)美國類似制度的非懲罰性則可以通過判例得以彰顯。2007年,美國俄亥俄州南部地方法院審理的美國電力公司案(American Electric Power Ser-vice Corporation Settlement)中,[21]法庭判決結果主要有三項,第一項即是根據美國環保局與美國電力公司達成的和解協議作出限期治理決定。和解協議詳細具體地規定了美國電力公司的16個電力企業2009—2019年每年削減大氣污染物NOx和SO2的排放量,總計每年81.3萬噸,2019年以后實現達標排放。雖然預計美國電力公司為履行這一部分判決須花費46億美元,但顯然這并非是是懲罰性的。[22]
可見,在非懲罰性上我國環境法上的限期治理制度與域外類似制度存在著很大的一致性。也正因為有非懲罰性作為基礎,引進域外類似制度所隱含的合作和公眾參與理念才成為可能。
(二)引入合作和公眾參與理念
如果說制度是血肉,那么隱藏在制度背后支撐制度的理念就是靈魂。如果說美、日等環境法制發達國家的類似制度領先于我國的限期治理制度,那么隱藏在其制度背后的合作和公眾參與理念無疑是最為根本的。
提倡在環境問題上的合作、避免對抗是美國環境執法的基本原則之一。政府和行業推出的自愿伙伴合作計劃給予企業和社團極大的選擇余地,企業處于主體地位,可以根據自身條件和發展目標自愿選擇加入伙伴合作計劃。企業與政府結成伙伴關系共同推進環境保護和行業發展,業已成為美國環境管理的一種新的模式。在這種新模式下,美國一些企業在實施污染預防方面表現得越來越積極,企業環境行為的改進甚至超越了現行的環境標準。正如有學者所指出的,協商,可以發揮政府在環境技術信息和管理方面的優勢,使環保部門有時間和機會更好地開展引導和教育工作,幫助企業增強環境意識和法律意識,從而改進環境執法手段和執法形式,通過對企業遵守環境法律法規進行指導,從而提高環境行政執法效率,促進環境執法的深入。同時,磋商機制給愿意與政府合作的企業一個自我改正的機會,使其有機會選擇更經濟的守法行為;這種合作行為又可以減小其違法行為所應受的處罰程度,從而可以減少社會守法成本,促進公民法人的自覺守法。[23]
在強制性環境行政執法方式下,環境管理部門權力過于集中,既掌握環境標準制定權、排污許可證發放權和環境監測權,同時又掌握單方面的罰款權,沒有體現權力分立和權力制約,容易滋生腐敗。從表面上看,這種方式會減少起訴案件數量,但對以保護第三方環境公益為執法目的的雙方當事人來說,這種機制給執法者與被執法者進行惡意串通留下了太大的空間,不利于環境正義公平。而美國以非強制性環境行政執法令作為強制性的法庭限期治理協議的必要過程,由環境管理部門行使調查、取證、起訴的監察職能,加上公眾參與,與相對人和法院構成的三方環境公益訴訟模式更為合理,有利于環境行政執法的規范化,實現公眾介入限期治理,從而提高環境執法力。在美國環境執法過程中,公眾有權對生效前的環境執法協議、命令和法令進行評議,并有權獲取最后執法行動的有關信息,執行環境守法令不僅要在環境執法人員與違法者之間進行磋商,也要聽取相關當事人(如社區代表等)的意見。公眾參與能夠保證環境執法人員公正、平等地對待每一個違法者。這既符合現代環境行政向給付行政、協商行政和服務行政方向發展的趨勢,又符合環境公益訴訟的發展趨勢。[24]
由此可見,在我國限期治理制度中引入合作和公眾參與理念已勢在必行。也許有人會問,引入合作理念,加強環保主管部門與被責令限期治理的企事業單位之間的協商,豈不是為二者進行權力尋租,犧牲環境公共利益,實現個人或者小集團私利提供了機會?客觀而言,這種可能性確實存在。但不能因此放棄引入合作這一順應現代行政發展趨勢的理念。解決這一問題的方法就是加強信息公開和公眾參與,使環保主管部門和被責令限期治理的相對人的一舉一動均置于公眾的監督之下,使公眾的聲音和意見貫徹限期治理的整個過程。為此,要建立和完善限期治理的協商程序和公眾參與程序,提升公民的環保意識和參與能力。
(三)加強相關配套制度的建設
限期治理制度不是一個孤立的制度,它與其他相關法律制度是緊密聯系。限期治理制度只有與其他制度實現無縫對接,其功能和作用才能得到充分發揮。結合美、日等國的經驗,建立我國的限期治理制度應注意與排污許可制度、代履行制度和環境行政強制制度的銜接與配合。
⒈強化排污許可制度。在美國環境法上,類似限期治理的制度與排污許可證制度密切相關,可以看作是對原排污許可的變更:政府與污染企業兩者之間存在著排污許可協議,政府同意在污染企業保證限期治理的前提下,免予關停企業或提供其他優惠,而企業擁有選擇或是接受被關停并轉、經濟處罰,或是進行設備改造或更新以及選擇技術處理方法的權利。企業嚴重超標排污視為根本違反合同,此時政府有權解除排污許可協議,并追究企業法律責任。限期治理應以雙方協商而不是單方強迫的方式達成。這與我們的觀念大相徑庭,一時還難以接受。但是,不可否認,正是建立在這樣一種觀念之下,美國的排污許可和類似限期治理的制度之間實現了無縫對接。很多問題通過排污許可制度得以解決,根本無須到發布環境執法令等步驟。反觀我國現狀,排污許可制度給限期治理制度提供的支援太少,表現在:要么死守教條,不予發放排污許可;要么輕率地作出排污許可,但根本不進行許可后的跟蹤和監管,排污許可的撤銷、注銷、廢止等機制不健全,或者運行不暢。這種狀況不僅影響了限期治理制度作用的發揮,也使排污許可制度本身流弊盛行,已到了非改不可的程度。為此,筆者認為,應當設定切合我國實際的許可標準,擴大許可的范圍,提高許可的執行度,建立健全排污許可證的補正、撤銷、注銷、廢止等制度,使排污許可制度成為能進能出、能上能下,充滿生機和活力的一個動態的制度體系。
⒉完善限期治理代履行制度。對于企業不積極履行限期治理決定時,是否可以由主管部門代為執行的問題,在日本存在著一定程度的爭議。癥結在于行政機關強制企事業單位做某種具體的、單一的選擇是否會構成對企業經營權的不正當干涉。筆者認為,限期治理代履行制度有著嚴格的適用條件,它不會對企業的經營自主權構成沖擊。代履行,是一種行政法上的間接強制執行措施,“是指行政主體雇人代替不履行行政法義務的相對方履行義務而強制義務人繳納勞務費用的行政強制方式。”[25](p205)限期治理污染代履行,即為由他人代為履行限期治理任務,向履行方支付治理費用。[26]它僅發生在污染企業履行不能、拒絕履行、遲延履行和不當履行的情況下,[27]且不是讓行政機關自身代為履行限期治理義務,而是在行政機關監督下,由具備履行能力的專門組織來履行。有學者認為,“他人(履行方)”的最合適人選莫過于以BOT模式投資的環境污染治理項目,一方面,此類BOT項目所成立的污染治理公司更具專業化和集約化,可以減少限期治理任務的成本,從而減少整個社會的成本;另一方面,限期治理污染代履行也為BOT模式中的投資者提供了一條利潤渠道,因此可謂“雙贏”。[28]
⒊發展環境行政強制制度。一般認為,行政強制制度包括行政強制措施和行政強制執行。有學者認為,我國現行的環境管理體制下,環保主管部門手段“軟”,主要體現在行政處罰是主要的環境執法手段,而缺乏查封、凍結、扣押、沒收、強制劃撥等行政強制措施,就連唯一的處罰手段,其可以處罰的數額也受到很大的限制,導致罰款大多遠遠低于污染治理成本。[29]如此必然造成環境執法的權威大打折扣,相應的限期治理等軟性執法手段更難以起到實效,甚至使“限改令”異化成了“護身符”。這在美、日等環境法制發達國家是不可想象的,因為其環保機構作出的行政決定由一系列的保障措施作后盾。因此,確有必要豐富和加強環保主管部門的執法手段,賦予其一定的行政強制措施行使權。
我國現行的行政強制執行權分配原則是以申請人民法院執行為主,以行政機關自力執行為輔。筆者認為,這本身并無不當。但由于種種原因,人民法院并沒有肩負起強制執行行政決定的義務,使得行政機關在遭遇執行困難時,只能想盡各種體制外的辦法。因此,我國可以借鑒美國的環境公益訴訟制度,對于難以執行的限期治理決定,準許執行機關或者公眾以污染企業向人民法院提起訴訟,借助人民法院的力量促使當事人履行。
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(責任編輯:王秀艷)
The Comparative Study on Deadline Governance System of Environmental Protection——Thinking of a Similar System Based on the Japan and the USA
Wang Yong
The deadline governance system is an important system in our Environmental Law.But our deadline governance system there are still many flaws and inadequacies.Comparing similar system in Japan and the United States Environmental Law,can provide useful lessons for China's environmental protection deadline for the improvement of the system of governance.
environmental Law;deadline;comparative study;improve
D922.6
A
1007-8207(2012)10-0116-05
2012-09-07
王勇(1981—),男,湖北黃岡人,浙江大學光華法學院博士研究生,杭州市環境保護局工作人員,研究方向為行政法學、環境法學。