法院證據調查與當事人主義

□李曉麗

（東北財經大學，遼寧大連116025）

法院證據調查與當事人主義

□李曉麗

（東北財經大學，遼寧大連116025）

我國審判方式改革在批判超職權主義觀念的基礎上，主張向當事人主義的目標發展，大大削弱了法官依據職權調查證據的權力。本文通過對大陸法系和英美法系的當事人主義訴訟模式的分析發現，對真實的追求是民事訴訟的真諦，當事人主義并不排斥法院實施證據調查。我國應當通過法院證據調查制度的規范化促進司法者能動地輸出司法正義。

證據調查；申請調查；職權調查

一、法院證據調查制度的理解

證據調查制度，是指法院為了獲得確切的心證或者匯集有價值的證據資料，根據當事人（包括其訴訟代理人）的申請或者依照職權進行的調查收集證據的活動。由于證據調查是法官獲得心證的權力，因此無論是依據當事人的申請還是法院職權，對于證據調查程序的啟動和措施的采取，都應當由法院主導進行和展開，所以證據調查行為的主語又被限定為法院，即證據調查又可稱為法院證據調查。在我國民事訴訟法中，證據調查并不是一個具有特定涵義的證據制度，而是依照漢語言文字的字面理解所指的提取、固定證據的行為，而這一涵義不同于兩大法系的證據調查制度，但同時證據調查制度中所包含的具體內容在我國民事訴訟法中又有相關內容的體現，只是缺乏制度化和系統化的規范。因此，有必要從這一概念的理解出發，進而展開進一步的研究。

證據調查，這一概念來源于大陸法系國家民事訴訟的程序之中。根據德國民事訴訟法的規定，調查證據，應當由受理案件的法院以證據裁定的方式發布命令所進行的特別的證據調查程序。具體包括程序的一般規定、勘驗、人證、鑒定、書證、詢問當事人、宣誓與具結、獨立的證據程序。①《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第284條規定：“調查證據，以及通過證據裁定而命令特別的調查證據程序，依第5節至第12節的規定為之?！钡?55條（1）規定：“調查證據，由受訴法院為之?！币浴兜乱庵韭摪罟埠蛧袷略V訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年7月版。以下有關《德意志聯邦共和國民事訴訟法》中法律條文的引用，均來自于此在法國民事訴訟法中，證據調查，是指法官根據一方當事人的請求或職權，對有關案件爭議事實的論點所進行的調查，其目的是鞏固和形成法官對事實判斷的心證。②張衛平、陳剛編著：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1997年10月版，第92頁?！斗▏旅袷略V訟法典》①第179條規定：“為親自查證有爭議的事實，法官得在各方當事人到場或者傳喚當事人到場的情況下，對案件的任何方面的事實親自進行審查。如有必要，法官得親臨現場，進行其認為必要的驗證、評定、判斷或行為復演?！薄斗▏旅袷略V訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社1999年10月版。以下有關《法國新民事訴訟法典》中法律條文的引用，均來自于此。日本民事訴訟法并沒有從正面對證據調查的概念作以規定，其內容是貫穿于“證據”整章之中。學理上認為，證據調查行為是法院認定事實的重要行為，具體是指法院從證據中獲知事實認定之判斷資料的過程或程序。③關于日本民事訴訟法中證據調查的概念，參見［日］齋藤秀夫著：《注解民事訴訟法》（4），第一法規出版株式會社1983年版，第416頁；［日］新堂幸司、鈴木正裕、竹下守夫著：《注解民事訴訟法》（6），有菲閣1995年版，第12頁。轉引自占善剛著：《證據協力義務之比較法研究》，中國社會科學出版社2009年10月版，第28頁。根據證據方法的不同，證據調查的措施或者方法具體包括：證人詢問、當事人尋問、④日本有學者將詢問翻譯成尋問或者訊問。鑒定、書證、檢證⑤在日本，勘驗又稱為“檢證”，勘驗物，又稱為“檢證物”。（日）新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．法律出版社，2008．450－451．以及證據保全。我國臺灣地區“民事訴訟法”承繼于德國以及日本的民事訴訟法，學術界一般認為，證據調查是法院就證據為查驗而進行的調查程序，俾以確信待證事實之有無之訴訟行為。①參見陳榮宗，林慶苗．民事訴訟法（修訂四版）（中）［M］．三民書局，2005．498．我國臺灣地區“民事訴訟法”第286條的規定：“當事人聲明之證據，法院應為調查?！钡?88條規定：“法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據?！笨傊?，大陸法系的證據調查制度，主要是指收集和審查證據的程序，這一程序可以依據當事人的申請，也可以依據法院的職權予以發動，具體內容包含了證據調查的具體措施。法院在這一過程中，通過獲取證據方法，獲悉證據資料，進而形成案件爭議事實的心證。

相比較于大陸法系的證據調查制度，英美法系在證據制度中并沒有明確規定證據調查這一概念，而與之相關的制度是指discovery程序，我國有學者將其譯為“發現程序”，［1］（p90）還有學者譯為“證據調查程序”。［2］具體是指民事案件的當事人或代表民事案件當事人的律師，通過詢問證人、審查物證和組成相對方案件的其它信息的方法，盡其所能了解對方當事人案件事實的審理前程序。［3］（p298）因此，證據調查行為，并不是法院形成心證的行為，而是當事人在對抗制的訴訟體制下，在證據層面所展開的攻擊和防御，當事人及其律師主導了證據的提出和審查，法官居于當事人競爭之外，監督這一程序的進行和展開，只有在當事人之間就證據調查的范圍和方法發生爭議時，才會尋求法院的幫助，而此時法院介入證據調查僅在于解決當事人之間的爭議，而非形成事實認定的心證。

比較兩大法系證據調查的概念可以發現，證據調查制度在兩大法系事實認定模式中的具體表現有所不同。在英美法系國家，民事裁判實行分工制，法官負責法律適用，陪審團負責事實認定，對于案件事實的發現完全依靠當事人之間的對抗辯論予以實現，訴訟證據的提出完全是當事人自己的事情，法官雖然會對陪審團在認定事實的過程中予以一定的指示和引導，對程序的運行進行適當的控制，但是法官的職責不在于事實認定，不會直接介入到證據調查程序之中去發現案件真實，法官的思維也無法體現在案件事實的最終認定之中。因此，英美法系的這種事實認定模式，并不會帶來法官和當事人在調查取證方面存在緊張關系的問題。而在大陸法系國家，法官不僅負責法律的適用，而且還要對案件事實進行認定。在事實認定的模式上，選擇了由法官與當事人分工負責的方式，即當事人和法官都是證據調查收集的主體。根據辯論主義的基本原理，當事人作為訴訟法律關系的主體，應當負責為法院確定審理對象。因此，在證據層面上，應當由當事人承擔提出證據的責任，即主觀證明責任。為了盡可能的發現案件真實，激勵當事人提出證據，當事人還應當承擔客觀證明責任，即如果當事人舉證不能，將有可能承擔因主張事實得不到證明而遭致的敗訴風險。此外，由于法官負責事實認定，因此擁有獲得心證的權力，即對當事人提出的證據申請進行審查，采取證據調查措施收集證據，以及對已獲得的證據進行審查判斷，獲悉證據資料。在證據的提出層面上，古典辯論主義在訴訟社會化的進程中得到了修正，作為傳統三命題之一的“法院只能在當事人提出的證據申請的范圍內實施證據調查”。也就是說，法官為匯集對心證有價值的信息資料，為了實現認定案件事實的準確性，可以依據職權實施證據調查。

證據由法院調查收集還是由當事人及其訴訟代理人調查收集并向法庭提供，在很大程序上決定了職權主義和當事人主義這兩種不同的審判傾向。兩大法系不同的事實發現模式決定了法院在實施證據調查過程中的訴訟地位。相比較而言，我國的民事訴訟制度在很大程度上應當借鑒大陸法系的制度設置，為了保證法官能夠發現事實，形成確信的心證，應當為法院配置實施證據調查的職權，如果法官缺乏證據調查權，就無法能動地實現司法正義。

二、證據調查制度在我國面臨的問題

新中國成立后相當長時期的審判政策和法律，都把查明案件事實規定為法官的責任。1982年制定的《民事訴訟法（試行）》第56條第2款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”。認定案件事實被認為是法官的職責，那么獲得事實認定所需要的資料也應當由法官負責。該條款沒有在尊重當事人訴訟主體地位的基礎上，通過構建證明責任的方式，來激勵當事人提取和收集證據，即從發動當事人力量的角度來促進案件真實的發現，而是選擇將證據的獲取、提出、審查、判斷以及形成事實認定的心證都納入到法官的審判職責范圍之內。這種訴訟權限的分配機制，被我國學界稱為“超職權主義”訴訟模式。必須要承認的是：從新中國成立后到改革開放之前，民事、經濟類糾紛通過訴訟方式解決的比例很小，司法在解決社會糾紛方面所起到的作用也十分有限，因此，法官依據職權包攬證據調查的方式是可以應付的；同時，由于案件復雜程度不高，案件性質比較單一，法官責任心較強，因此，在一定范圍內達到了個案發現真實的目的，在一定程度和范圍內實現了司法公正。但是，從20世紀80年代中期開始，伴隨著經濟體制改革和對外開放的逐步推進，各類訴訟案件急劇增加，舊的司法制度下的審判方式，因其成本高、周期長，已經很難適應時代的要求，就此帶來案件大量積壓，司法腐敗層出不窮，司法系統開始探索自身的改革?！俺殭嘀髁x”訴訟模式無視當事人的訴訟主體地位，與民事訴訟的本質和目的背道而馳，因而成為了司法改革的重點。

面對提高訴訟效率的迫切要求，最初的改革措施是針對導致案件大量積壓并給法院帶來巨大負擔的調查取證開始的，即要求徹底改變法官大包大攬的依職權主動調查取證的行為，強調當事人的舉證責任。1991年，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條，將法院的證據調查的權限范圍限定在：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據”，以及“人民法院認為審理案件需要的證據”的情況下，即法院實施證據調查包括依申請調查和依職權調查兩種類別。該條款只是原則性地在證據的提出領域劃分了法院和當事人之間的訴訟權限，具有一定的模糊性，尤其是法院依職權實施證據調查的情形，完全在法院審理的主觀認定之下，因此帶來了司法實踐操作上的困惑與混亂。于是，相繼出臺的司法解釋都力圖明確這一問題。1992年通過了《最高人民法院頒布關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《民訴意見》），該司法解釋第73條對法院依職權實施證據調查的權限范圍予以明確，在“當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定”和“人民法院認為需要鑒定、勘驗”的兩種情形下，法院有權依據職權主動實施證據調查。此外，仍然保留了法院裁量性的證據調查權，即“人民法院認為審理案件需要的證據”這一條款。1998年最高人民法院《關于民事、經濟審判方式改革的若干規定》（以下簡稱《審判方式改革規定》）繼續延續先前立法。對于法院依據當事人申請實施證據調查的情形，在程序上規定當事人應當提出“調取證據的申請和該證據線索”；對于法院依據職權調查證據的情形，進一步細化《民訴意見》的規定，即對于當事人提供的相互之間存在矛盾的證據，必須是“影響查明案件主要事實的證據材料”，并且必須符合“經過庭審質證”而無法認定其效力的程序性規定，只有符合上述條件，法院才有權實施證據調查。同時，仍然繼續保留了法院裁量性的證據調查權。但是，正是這一條款，成為了法官濫用司法裁量權的合法依據，造成了各地司法實踐的混亂。

司法實踐的迫切需要，引起了理論界的重視，在證據調查的過程中，如何掌握法院實施證據調查的權限范圍成為了司法改革著重要解決的問題。在對法院職權泛化提出質疑，猛烈批判“超職權主義”訴訟模式的背景之下，將中國司法改革的目標引致“當事人主義”的方向，以尋求當事人與法院兩者在事實發現、程序促進等方面的權限實行恰當的分配，使程序權利朝著當事人支配的方向發展。［4］（p1）在證據領域內，以強調當事人證明責任為基礎，倡導程序正義、司法中立、司法被動的理念，逐步弱化和縮小法院實施證據調查的權限范圍。2002年4月1日起正式實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）正是這一理念的集大成者。司法解釋第15條明確限定法院依據職權實施證據調查的權限范圍，即“人民法院審理案件需要的證據”包括：⑴涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；⑵涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項；此外，對于法院依據申請實施證據調查的，除了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因無法自行收集”的情形之外，“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據”的具體情形包括：“⑴申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；⑵涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料?！庇袑W者對于《證據規定》的這一立法給予了超高的評價，認為其首次明確了法院依據職權主動調查收集證據的范圍，排除了法院收集證據過程中的自由裁量權。這在我國民事訴訟史上堪稱首次，其意義無論怎樣贊譽都不為過。［5］（p262）

然而，經過十年審判方式改革，《證據規定》以西方“法律現代化范式”中的絕對當事人主義否定與中國傳統文化一脈相承的審判職權主義因素，在強調當事人舉證責任的前提下，全面限縮法院職權，導致法院職權的極度弱化，甚至是任何的職權行為都被視為是超職權主義模式的表現，在證據調查方面也是如此，法官對證據的收集和提出，表現出極大的消極性。

首先，法官的消極中立無法引導當事人積極舉證。對抗制將法官定位在絕對消極中立的“裁判員”角色上，阻隔了法官與當事人之間的交往溝通。一方面無法制約當事人的策略性行為，有違當事人之間的公平對抗；另一方面又無法開示法官心證，在缺乏律師強制代理制度的我國，當事人的訴訟法律知識和技能欠缺的條件下，法官絕對的消極會切斷引導當事人積極有效舉證的合法途徑。

其次，法官的消極中立無法使其獲得事實認定的信息資料。對抗制下法官全面退出證據調查的過程，古典辯論主義由于強調訴權對審判權的絕對制約，也將法官的證據調查權嚴格限制在當事人申請的范圍之內。一方面制約法官對虛假證據的審查核實。由于法官無權主動收集必要的信息資料對有矛盾或者存在重大疑點的證據進行審查核實，因而無法確認其真偽而予以排除，最終使得大量民事判決在事實認定結論極端錯誤的情況下作出。另一方面制約了法官事實認定的準確性和確定性。由于法官缺乏為了獲得確信心證而進行證據調查的合法依據，因此無法收集和獲取認定案件事實所需的信息資料，使得心證結論的準確性和確定性大大降低，一方面導致司法裁判的錯誤增加，另一方面導致法官在案件事實得不到發現，即在真偽不明的情形下，運用證明責任作出民事裁判。當事人的敗訴風險加大，維權之路舉步維艱?？傊?，在司法改革理念所倡導下的證據調查制度中，“司法的被動性的強調已經超出了不告不理的范圍，把法院不作為的正當性擴張得太遠。實踐中，司法自由裁量與自由心證甚至受到抵制”。［6］（p3）民事審判無法輸出實質正義，同時又造成了程序正義與實體正義的雙重失落，進而有損司法公正，這些實際效果遠遠不配之前的盛贊。

究其原因主要表現為以下四個方面：首先，缺乏對當事人舉證能力的制度保障。這是因為，如果強調當事人的證明責任，就應當賦予其足夠的證據收集手段。在我國，民事訴訟法并未采取律師的強制代理制度，當事人自行收集證據的能力和手段較為薄弱，當遭遇取證困難的時候，缺乏相關制度的保障。此外，由于歷史遺留下來職權主義的慣性思維，導致當事人自行收集證據的緊迫感和意識比較淡薄，主觀意識的缺乏進一步弱化了當事人的舉證能力，導致在司法實踐中，當事人僅憑自己的力量，無法在舉證時限內，提出充分、適恰的證據。其次，相關單位的協助不足，導致取證過程困難重重。我國民事訴訟法雖然確立了相關單位和個人協助取證的義務，但是該義務缺乏相關責任的明確規定，因而無法保證其得以實現。加之在社會風氣中，秉承多一事不如少一事的關系社會的社交法則，導致司法實踐中，相關單位和個人不予配合、變相逃避的情形時有發生。這些群體在某種程度上成為了證據收集的絆腳石。因此，當事人自行收集證據往往無果而終，即便是律師取證，也將會以種種理由予以搪塞、敷衍，變相拒絕，使得很多案件的當事人根本拿不出關鍵、核心的證據。再次，“法律真實”的概念阻礙了法官能動的發現案件真實。司法改革全面接受純粹意義上的當事人主義和程序正義的司法理念，為了減輕法官調查證據的奔波之苦，確立了“法律真實”的概念，法官角色被定位為被動和消極的狀態，允許并要求法官只根據當事人提供的證據認定案件事實。只要法官是嚴格按照證據規則和程序獲得的事實認定結論，法律上就認為是“真實的”，法官不必發動職權調查案件事實，追求真實發現的準確性。在辦案任務極為繁重以及法院系統業務考核和責任追究等制度的前提之下，法官自然不具有主動發現真實的動力。這就導致，在司法實踐中大量案件所作出的事實認定結論，雖然為法律上的“真實”，但是卻與案件的實際情況存在巨大差距。最后，制度之間的相互掣肘，導致民事訴訟程序無法輸出實質正義。立法強調當事人的證明責任，弱化法院的職權調查，這種事實認定模式為了保證真實的發現，還需要其他相關制度予以搭配適用，即闡明權、真實義務和自由心證的證據制度是需要予以格外強調和重視的。只有加強法官闡明權的正確與恰當的行使，才能保證當事人依據證明責任提出充分、適恰的證據，為法官事實認定提供必要的信息資料。只有堅持當事人負有真實義務，才能保證證據提出所包含的信息資料的準確性。只有堅持自由心證證據制度，才能保證法官作為事實認定的主導者，依據審理必要和心證形成，去獲取和匯集有價值的信息資料，進而實現事實認定的準確性。而我國立法缺乏對闡明權、真實義務和自由心證等證據制度具體而明確的規定，對于當事人應當承擔的證明責任的規定也是原則性有余而可操作性不足，進而導致制度之間無法協同運作，民事訴訟程序無法發現案件真實。

綜上所述，對于案件的真實發現來說，法官的過度消極是不恰當的，司法改革所全面貫徹的純粹意義上的當事人主義和程序正義的觀念是值得商榷的，司法消極和被動的強調應當是有所限度的。在司法實踐中，法官對《證據規定》置若罔聞的態度進一步證實了這一結論。為了發現真實，在很多法院系統內部，以辦案操作規則的方式要求，凡是涉及相鄰關系、不動產、房屋騰退等案件的承辦法官必須到現場進行勘驗。此外，為了對案件事實形成確信的心證，多數法官在自認為有調查必要的情況下，還是會在請示領導獲得批準的情況下，發動職權采取必要的證據調查措施對證據予以審查、核實，并不限于《證據規定》的職權調查范圍。這里值得我們反思的是，我們踐行倡導的“當事人主義”這一民事訴訟法的基本原則，是否走入了誤區，法院實施證據調查是否與堅持當事人主義之間存在水火不容的緊張關系。對于這一問題的解決，有利于糾正審判方式改革的方向，彌補司法實踐中的不足。

三、當事人主義并不排斥法院的證據調查

審判方式改革所踐行倡導的當事人主義觀念是對我國超職權主義訴訟模式進行質疑和批判的產物，表現為程序和實質兩個層面上。前者要求，批判我國傳統訴訟框架下，法官主導訴訟程序的走向和進行，無視當事人在訴訟程序上的主體地位。后者要求，批判法官審判權對當事人訴權的侵犯和限制。進而得出的結論認為，我們堅持的當事人主義是程序和實質層面上雙重意義的當事人主義，即英美法系純粹意義上的當事人主義成為我們學習和效仿的目標。但是，關于當事人主義的理解，并非僅此一意。理論上認為，兩大法系的訴訟模式都堅持的是當事人主義，但卻各有不同。

大體上，英美法系的當事人主義強調對抗制與程序上的當事人進行主義。認為民事訴訟是以當事人雙方的公平競爭和對抗而展開的，案件真實通過對抗格局而發現，訴訟程序的推進由當事人進行主導，法官只是消極的跟隨，裁判是建立在雙方當事人對抗作用基礎之上的，訴訟程序的設置要注意保障當事人雙方在訴訟中攻防力量的平衡，賦予雙方當事人平等的訴訟地位，為雙方提供公平競爭的訴訟場地。大陸法系的當事人主義強調辯論主義和程序上的職權進行主義。所謂辯論主義，是指將確定裁判基礎事實所需資料（訴訟資料）之提出（主要事實的主張與必要證據的提出）作為當事人權能及責任的原則。［7］（p305）按照通說的觀點，辯論主義的內容包含三層含義：第一，當事人未提出的主要事實，法院不得作為裁判的基礎；第二，當事人之間不爭執的事實，不僅負有證明責任的當事人對此無須舉證，法院也為相反的認定，不能作為裁判的基礎；第三，法院不得依職權調查證據，其可以調查的證據，以當事人申請為限。訴訟程序在進行上由法院主導，依據職權對程序進行指揮和控制，否認訴訟程序的進行全部由當事人主控的對抗式的庭審模式。

無論在概念上如何對當事人主義進行界定，但是從根本上來說，實體標準才是區分兩種訴訟模式的實質性標準，即法院和當事人在實質層面上對訴訟權限與責任的劃分，具體是指法院作出裁決所依據的證據資料是否來源于當事人，當事人在事實方面是否限定或者明確了法院的審判對象。從這個角度來說，英美法系和大陸法系都符合當事人主義訴訟模式的標準。因為無論是對抗制還是辯論主義，都注重私權對審判權的制約，事實認定的信息資料都以當事人提出和收集的證據為基礎。只是大陸法系的法官由于負責事實認定，法律賦予其證據調查權，以發現案件真實，獲得確信的內心心證。而英美法系的法官，只負責法律適用，事實的認定交給陪審團來完成，法官并不介入證據的調查與收集。盡管如此，事實認定模式上的差別無法否認二者共同堅持當事人主義的本質。

此外，即便是在實質層面上和程序意義上，對當事人主義極度強調的英美法系國家，也在不斷發展演變過程中改變其純粹當事人主義的理論。純粹的當事人主義根源于司法競技理論，隨著司法實踐的日趨復雜已經無法適應現代司法實踐的需求。帶來的結果是：訴訟拖延，發現不了真實，當事人的實體權利得不到滿足，訴訟目的無法實現等等。二戰后，英美法系國家在對司法競技主義的檢討和反思之后，選擇了“發現真實理論”，在日益高漲的民事司法改革中開始強化法官職權，審判者被要求放棄消極定位的角色，轉而扮演更加積極的角色，以發現案件真實和促進訴訟效率，進而出現了許多“管理型”的法官，一些案件中呈現了行政司法化的傾向，［8］（p9）以促進法官在事實發現方面的能動性和積極作用。

在大陸法系國家，到了20世紀，“隨著自由型訴訟觀向社會型訴訟觀的轉化”，［9］社會法學所支配的法律原則已經悄悄地滲透到民事訴訟中來，辯論主義中的自由主義傾向發生了重大變化。自20世紀70年代以來，各國紛紛通過修改民事訴訟訴訟法律規范或者頒布相應的條例，以加強法官在訴訟中的作用。德國的民事訴訟法在修改的過程中，廣泛賦予了法院依據職權命令和實施證據調查的權力，除法官不能依職權主動詢問當事人未提出的證人外，其他證據方法都可以由法官主動調查收集，包括命令提供書證；命令勘驗、鑒定；詢問當事人。［10］（p264）在德國民事訴訟中，法官的主要任務為找到真實，而不是決定哪一方當事人提出最佳證據。雖然按照辯論主義的要求，當事人在法官的引導下仍然必須自己提出要件事實和證據，但是由于闡明義務與真實義務的規定，法官在確定證據的范圍以及調查證據中仍起著非常重要的作用。①《德意志民事訴訟法典》第142條規定：“法院可以命令當事人一方或者第三人提交其占有的文書以及某當事人提及的其他證明資料。法院可以對此指定一個期間，并可命令已提交的資料在指定的期間內留存于書記處?！钡?43條規定：“法院可以命令當事人提出他所占有的、與本案件的辯論與裁判有關的文書中的各種文件。”第144條第1款規定：“法院可以命令進行勘驗，并可命令鑒定人進行鑒定。法院可以據此目的要求當事人或第三人提交其占有的物品，并為之指定期間。法院也可以要求當事人或者第三人忍受依據第一句作出的措施，如果不涉及住宅?！钡?48條規定：“如果言詞辯論的結果和已經進行的調查證據的結果，對于應證事實的真實與否不能提供足夠的心證時，法院也可以在當事人一方并未提出申請時，不問舉證責任的歸屬，而命令就該事實訊問當事人一方或雙方。”日本現行的民事訴訟法是對戰后回歸對抗制下當事人主義觀念的糾正。1926年，日本參照奧地利和德國的民事訴訟法進行了全面修改，加強了法官的職權作用，表現在增加了第261條的規定：“當事人申請之證據無法使法院獲得心證時，或法院認為有必要之情形，可依職權為證據調查?！奔促x予法官廣泛的職權調查。二戰后，日本國內對民事訴訟中強化職權主義的傾向進行了強烈的批判，形成了明顯的回歸當事人主義的動向，于是為了將當事人主義貫徹到底，取消了第261條的規定，理論和實務都表現出對職權的否定和限制。再次強調民事訴訟類似與體育競賽的觀點，認為辯論主義根植于民事訴訟的本質。日本學者高橋宏志在總結這段歷史現象時認為，這一誤區“一是對美國法的膚淺理解；二是應對戰后混亂現實國情的選擇”。［11］（p92）但是，由于實踐的日趨復雜，修正古典辯論主義而強化職權證據調查的要求依然存在。［12］（p477）現行民事訴訟法依然存在若干法院依職權進行調查的規定，如管轄事項的證據調查，囑托調查、委托鑒定、公文書真偽與否的尋問、當事人詢問、勘驗的鑒定、訴訟系屬中的證據保全性證據調查等，都有允許職權調查的明文規定。②《日本民事訴訟法》第14條規定：“法院對于管轄事項，可以依職權調查證據?！钡?86條規定：“法院可以委托官廳或公署、外國的官廳或公署或者學校、工商聯、交易所以及其他體進行必要的調查?！钡?18條規定：“法院認為必要時，可以委托官廳或公署、外國的官廳或公署，或者具有相當設備的法人進行鑒定?！钡?28條第3款規定：“對公文書的制作真偽有疑問時，法院依職權可以向有關官廳或公署照會。”第207條規定：“法院根據申請或依職權，可以詢問當事人本人。”第233條規定：“法院、受命法官或受托法官在進行勘驗中認為必要時，可以命令鑒定?！钡?37條規定：“法院認為必要時，在訴訟系屬中，可以依職權作出證據保全的裁定。”我國臺灣地區的“民事訴訟法”繼承了日本1926年以前的立法，堅持了大陸法系國家的立法思路，確立了法院在審理必要的情形之下的依據職權實施證據調查的權力。此外，在德國、日本以及我國臺灣地區，都存在適用職權探知主義的案件，例如在非訟案件、家事案件以及涉及社會公共利益的案件，為了不侵害第三人的利益而存在著探究真實的強烈要求，出于發現實體真實的要求，職權探知主義將證據資料的收集視為法院的權能和責任，即由法院負責主張及收集提出訴訟審理所需要的主要事實和證據資料。當事人的證據申請對于法院調查沒有拘束力。即當事人為提出申請的證據，法院仍然可以依據職權進行證據調查。

總之，當事人主義和職權主義這兩種訴訟模式的劃分，凸顯了中國法院職權主義的弊端，對提升民事訴訟當事人的主體地位，實現訴權的程序保障，加強審判權的自律和自省功不可沒。但是，學界往往以純粹的當事人主義為標準評價職權主義之惡，法院任何形式的職權運用都被理解為與當事人主義背道而馳。［13］（p8）但是，從兩大法系民事訴訟制度的發展，可以了解到，無論是在大陸法系國家，還是在英美法系國家，都出現了一種值得我們注意的傾向：在各自的訴訟框架之下，在事實認定的領域范圍內，積極的強化法官在民事訴訟中的職權作用。也就是說，在證據調查制度中，強調法官的職權作用并不與當事人主義相矛盾。在以當事人主義為基本原則的民事訴訟制度中，更加重視法官對真實發現的積極作用。

四、我國應當加強法院實施證據調查

發現真實是民事司法改革的目標之一，也是法院職權行使的最低限度和必要界限。所以，應當首先肯定和賦予法院實施證據調查的職權，明確職權行使的范圍。職權探知主義和辯論主義有其各自的適用范圍。對于非訟案件、家事案件以及涉及社會公共利益、國家利益、集團利益以及他人利益的案件，應當采行職權探知主義的法理，由法院承擔收集證據和發現真實的職責。對于一般訴訟案件而言，應當采行修正的辯論主義法理，即一般訴訟案件涉及平等主體之間的私益糾紛，應當貫徹處分權主義和辯論主義，由當事人負責收集和提出證據，法院只能在當事人提出的證據申請的范圍內實施證據調查，對于當事人沒有提出的證據，法院無權實施審查判斷。但是如果案件存在鑒定、勘驗、審查證據和保全證據的必要性，以及存在當事人舉證不足的情況下，法院可以出于審理必要發動職權實施證據調查。但該證據調查職權的行使應當符合程序要件。此外，對于有關程序事項和訴訟要件的調查，不屬于法院證據調查制度的范圍之內，因為這類事項并非關乎事實認定和真實發現，因此立法不應當將其規定在證據調查制度的條款之中，而應當根據國際慣例，堅持職權調查原則。

為了防止職權濫用，應當通過法院證據調查制度的規范化和制度化，促進司法者能動地輸出司法正義，主要表現為法院闡明權的行使，處理好當事人舉證和法院調查證據之間的關系。對于一般訴訟案件而言，即便是賦予了法院因審理必要而實施證據調查的職權，但是該職權的行使應當以法官行使闡明權促使當事人自行提出證據申請為前提，只有在當事人仍然不提出證據申請，并且該證據的缺失足以導致案件事實無法得到真實發現的情形下，法院才有權主動行使職權予以調查收集，而這一審查判斷的標準應當由審理案件的法官進行主觀判斷，因為只有事實認定者本身才能確定對該證據的調查收集是否具有審理必要，是否有助于促進心證形成或者加強心證的準確性。為防止主觀判斷的隨意性，應當要求法官公開心證，不僅要在實施證據調查之前向當事人行使闡明權，并且在判決書中應當寫明職權實施證據調查的理由。對于法官放棄職權調查以及心證公開不充分、不規范、程序不合法等情形，根據大陸法系的司法判例，并不構成違法判決的理由。此外，為實現職權行使的規范化、正當化，還應當分別從證據協力義務規范和證據調查期日制度兩個方面予以加強。明確界定證據協力義務的范圍及其例外，對于違反該義務的行為給予法律制裁或者事實認定上的不利益。確立和完善證據調查期日制度的程序性規范和具體證據調查措施的運用，完善審前準備程序和證據保全制度，改進證據收集方式，在充分保證當事人的程序參與權與辯論權的基礎上，收集法官心證形成所需要的事實資料。總之，應當通過制度的規范化以及彼此之間的協同運作，在程序正義的基礎上保障法官能動的發現真實，實現真實發現和訴訟促進的民事訴訟目的。

［1］沈達明．比較民事訴訟法初論（上）［M］．中信出版社，1991．

［2］黃道．訴訟法［M］．知識出版社，1981．74．轉引自湯維建．民事證據立法的理論立場［M］．北京大學出版社，2008．

［3］湯維建．民事證據立法的理論立場［M］．北京大學出版社，2008．

［4］［6］［8］［13］肖建華．民事訴訟立法研討與理論探索［M］．法律出版社，2008．

［5］常怡．民事訴訟法學［M］．中國政法大學出版社，2008．

［7］（日）新堂幸司．新民事訴訟法［M］．林劍鋒譯．法律出版社，2008．

［9］田平安，劉春梅．試論協同型民事訴訟模式的建立［J］．現代法學，2003，（02）．

［10］（德）漢斯·約阿希姆·穆澤拉克．德國民事訴訟法基礎教程［M］．周翠譯．中國政法大學出版社，2005．

［11］（日）高橋宏志．民事訴訟法：制度與理論的深層分析［M］．林劍鋒譯．法律出版社，2006．

［12］（日）三ケ月章．日本民事訴訟法［M］．汪一凡譯．五南圖書出版公司，1997．

（責任編輯：張雅光）

A Research on the System of Evidence Investigation and Collection in Court with the Adversary System

Li Xiaoli

China＇s Civil Trial Reform criticizes the super－ex officio doctrine and advocates developing the adversary system on weakening the court＇s power on evidence investigation and collection．On the research of comparison the adversary system＇s concept in civil law system and common law system；we find that truth－finding is the true essence of civil procedure law；and the adversary system doesn＇t exclude the court＇s power on evidence investigation and collection．We should develop this system on court＇s evidence investigation and collection to promote the counter create the justice proactively by its standardization．

investigation and collecting of evidence；evidence－collecting depending on application；authority to collect evidence

D926．2

A

1007－8207（2012）10－0095－07

2012－08－21

李曉麗（1981—），女，遼寧本溪人，東北財經大學法學院講師，中國政法大學法學博士，研究方向為民事訴訟法、證據法。